论我国合同责任制度的现代化

1、论我国合同责任制度的现代化焦富民 扬州大学法学院 教授上传时间 :2008-6-19关键词 : 合同/责任 /现代化内容提要 : 合同责任是合同法所要解决的核心问题,合同责任制度也是合同法中一项最重要的制度。我国合同法在科学吸收以前立法合理规定的基础上,充分借鉴了他国、他地区的有益经验 ,就合同责任的范围、归责原则、性质、方式、竞合及免责等进行了较为系 统和科学地规范 ,正式确立了中国合同责任制度 ,既保持了中国特色 ,又充分体现了国际化、 现 代化的发展趋势。我国合同立法在认真总结以前合同立法经验及司法实践的基础上,参酌市场经济发达国家和地区有益的立法经验与成功的判例学说,较为科学地规范了合

2、同责任制度 ,丰富和发展了合同责任理论 ,从而充分体现了合同责任制度的国际化、现代化发展趋势。本文拟从现代化 的角度就新合同法在合同责任 1 的范围、归责原则、性质、方式、竞合等方面的新发展作 一粗浅的研究分析 ,以求教于学术界同仁。一、关于合同责任范围、归责原则的发展（一 ） 扩张合同义务 ,拓展了合同责任的外延 2 合同义务扩张是战后合同法发展的最新成果。合同责任是以合同义务的存在为前提的。 我国传统合同法理论所论及的合同义务 ,一般仅指合同当事人约定的义务 ,而且合同义务的履 行仅以有效合同的存在为前提。原经济合同法 、涉外经济合同法 、技术合同法等三 部合同法都未能突破这一界限。合同法

3、以诚实信用原则为依据 ,扩张了法律所调整的合同义务 ,形成了缜密的合同义 务群 ,把先合同义务、履行合同中的附随义务、后合同义务均纳入到合同法的保护视野中,为合同责任外延的进一步扩大奠定了坚实的基础。第一,先合同义务。合同法 全面借鉴国外优秀立法成果 ,结合我国实践第一次较为科学 地规范了先合同义务。该法第 42 条规定 :“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的 ,应当承担损害赔偿责任 : （一 ） 假借订立合同 ,恶意进行磋商 ; （二 ） 故意隐瞒与 订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; （三） 有其他违背诚实信用原则的行为。 ”第 43条又规定 :“ 当事人在订立合

4、同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立 ,不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。 ”所谓先合同义务是指在合同生效前 ,缔约双方当事人因缔结合同而依法承担的彼此遵守信用的一 种合同附随义务。意欲订立合同的双方当事人,在开始进行商谈之前就已进入了订立合同的准备状态 ,他们既然都具有订立合同的共同利益,就在相互间发生并建立了一种特殊的相互依赖关系。正是基于这种特殊的关系 ,当事人间发生了先合同义务 ,这些义务包括协力义务、通 知义务、照顾义务、忠实义务、保密义务等。如果当事人一方因故意、过失违反这些义务 , 给对方当事人造成损害的 ,即应负损害

5、赔偿责任。 合同法关于先合同义务及缔约过失责任 理论的规定 ,较为科学地规范了民事主体的缔约行为,健全了社会经济生活中的缔约环境,从而使合同责任制度得以更全面的实施。第二,合同履行中的附随义务。 合同法 不仅要求当事人严格履行合同约定的义务,还要求当事人应履行依诚实信用原则所产生的各种附随义务,该法第 60 条明确规定 :“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、 协助、 保密等义务。 ”合同关系依其性质 ,要求双方当事人讲求诚实信用 不容许欺诈、蒙骗、任意毁约等行为。在合同义务履行中强调诚实信用原则,其着眼点在于强调履行合同应

6、当根据合同的性质、目的及交易习惯,履行虽然没有约定或可能没有约定的诸如通知、协助及保密等附随义务,否则应承担合同责任。根据诚实信用原则,结合合同法相关规定 ,这些附随义务除了应包括通知、协助、保密义务以外,还应包括减损义务 ,即防止损失扩大的义务 ,否则不得就扩大了的损失要求对方承担合同责任。这里受害方对于扩大的损失 承担的不是违约责任 ,而是法定责任 ,具体说来就是违反了根据诚实信用原则产生的附随义务 应当承担的责任。附随义务制度的诞生标志着合同义务的进一步扩张,这是营造市场交易诚信自守良好环境的重要途径之一。第三,后合同义务。合同法第92 条规定:“合同的权利义务终止后 ,当事人应当遵循诚

7、 实信用原则 ,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 ”所谓后合同义务是指在合同关系 终止后 ,基于诚实信用 ,当事人仍负有某种作为或不作为义务。后合同义务不以合同关系的存 续为前提 ,是脱离原合同而独立存在的 ,但它毕竟与原合同关系有一定的关联性。确立后合同 义务制度的目的 ,就在于合同关系终了后能更好地维护相对人的人身财产权益。我国合同 法对后合同义务的规定 ,开创了合同立法史上的先河 ,它与先合同义务、履行合同中的附随 义务一起 ,标志着我国合同法关于合同义务扩张理论的相对完善。而合同义务范围的扩 张,必然导致合同责任外延的拓展。(二 ) 引入预期违约责任制度 ,健全了合同违约形态制

8、度 预期违约又称为先期违约 ,它是指在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前,一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务;或者一方当事人以自身行3它包括明示预期违约和默示预期违68 条规定 ,应当先履行债务的当事人 ,有,可以中止履行 ;当事人没有确切证据中为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。 约两种方式。合同法引入了预期违约责任制度。该法第 确切证据证明对方有可能丧失履行债务能力的情形的止履行合同的 ,应当承担违约责任。 该法在第 94 条关于当事人一方明示或默示预期违约、 当 事人另一方可以解除合同这一规定的基础上,于第 108 条特别规定 :“ 当事人一方明

9、确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在规定履行期限届满之前要求其承担责任。”由此我们不难发现 ,我国合同法关于预期违约制度的规定具有以下三方面特点: (1) 界定了预期违约制度适用于一切双务合同,适用范围广 ; (2) 用列举的方法对预期违约的认定标准进一步具体化 ,便于操作 ; (3) 对预期违约采用了中止履行、解除合同、赔偿损害等三种救 济方法 ,救济方法全面 ,而且更为重要的是 ,唯有我国合同法以法律条文形式明确规定滥用 预期违约救济权的责任。合同法不仅引入了预期违约责任制度,而且在总结我国以前立法经验和司法实践的基础上 ,斟酌其他国家和地区模式 ,完善了我国对违约行为形

10、态的划分。 首先 ,将违约行为分为预期违约和实际违约 ;其次 ,将预期违约又分为明示毁约和默示毁约,将实际违约分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定;最后 ,将不履行合同义务又分为履行不能和拒绝履行,将履行合同义务不符合约定则分为迟延履行和不完全履行等。 这些规定是我国合同违约形态 理论的一大进步 ,也是对违约责任制度的重要完善。（三 ） 确认双重归责原则体系 ,发展了归责原则理论 4 归责原则是探究合同责任的前提。通说认为,大陆法系民法关于违约责任一般采取过错责任原则 ,以违约方对违约有过错为责任构成要件;英美法系关于违约责任一般采取严格责任原则 ,不以违约方有过错为构成要件 ,只要违反

11、合同 ,就应承担责任。我国合同法 确认的是严格责任原则与过错责任原则相结合的双重归责原则体系。 该 法在总则部分第七章“违约责任”中第107 条规定 :“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的 ,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 ”前后 对照 ,该条的行文与涉外经济合同法第18 条、民法通则第 111 条、技术合同法第 17 条的规定基本相同 ,实行的是严格责任原则。 这一规定是在总结和检讨以前合同诸法经 验的基础上作出的一个统一的总规定,表明合同法在合同责任归责原则问题上是以严格责任原则为主的 ,是将严格责任作为一般的规则原则来规定的。但是总则的这种规定并

12、没有否定在一些特殊情况下仍然适用过错责任原则。其一 ,从合同法关于缔约过失责任、附随义务责任及后合同义务责任等法定责任的规定来看,实行的是过错责任原则。其二 ,无效合同、可撤销合同 ,在合同被宣布无效、撤销后 ,当事人如何承担 合同责任 ,实行的也是过错责任。如该法第58 条规定 :“合同无效或者被撤销后 ,因该合同取得的财产 ,应当予以返还 ;不能返还或者没有必要返还的 ,应当折价补偿对方因此所受到的损 失 ,双方都有过错的 ,应当各自承担相应的责任。 ”其三 ,预期违约责任适用过错责任原则。该 法第 108 条中“当事人一方明确表示” 、“以自己的行为表明”等表述 ,都说明的是主观上的 故

13、意行为 ,适用的是过错责任这一归责原则。其四,分则部分的某些有名合同在某些场合下采用的也是过错责任原则。根据合同法有关规定,赠与合同、租赁合同、承揽合同、运输合同、保管合同、委托合同、居间合同等有名合同均实行过错责任原则。我国合同法 确立了以严格责任原则为主导、 过错责任原则为例外和补充的归责体系 , 并在过错责任原则中根据实际情况又规定了过错推定原则,至此我国合同法的归责原则体系已相对完善起来。二、关于合同责任性质、方式的界定（一 ） 重新界定合同责任的性质 ,突出了合同责任的补偿性如前所述 ,合同责任不仅包括违约责任 ,还包括缔约过失责任、违反履行合同中的附随义 务和后合同义务责任。毫无疑

14、问 ,缔约过失责任、违反履行合同中的附随义务和后合同义务 责任 ,就其性质而言 ,肯定属于补偿性质。此处重点分析违约责任的性质。合同法在违约责任性质方面 ,不仅克服了原来三部合同法相互矛盾的状况,统一了有关规定 ,而且更为重要的是将其定位为突出补偿性,体现惩罚性。合同法第 107 条规定 “: 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 ”第 112 条规定 :“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义 务不符合约定的 ,在履行义务或者采取补救措施后 ,对方还有其他损失的 ,应当赔偿损失。 ”第114 条又规定 : “当事人可以约

15、定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约 金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。 ”以上规定充分体现了违约责任的补偿性。违约责 任的补偿性是指违约责任就其性质而言,旨在弥补违约方因对方违约而遭受的损失。因为合同关系本质上就是商品交易关系,双方当事人通过合同的履行 ,获得其预期的利益 ,实现其经济目的 ;而如果一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合合同规定,势必破坏原合同关系 ,导致利益的失衡。此时违约责任制度的设立,

16、就是力求通过对受害一方遭受的损失给予充分的必要的补偿 ,使得双方的利益重新达到平衡。因此,从根本上说 ,违约责任的补偿是平等、等价有偿原则的体现 ,是商品交易关系在法律上的内在要求。合同法在规定违约责任补偿性的同时,也体现了个别情况下违约责任的惩罚性。其一,如前所述 ,违约金如果并非“过分”高于违约所造成的损失的,当事人就不得请求人民法院或者仲裁机构予以减少 ,显而易见 ,这时的“一般”高于违约所造成的损失的违约金就体现了 一定的惩罚性。其二 ,从合同法第 115 条关于定金罚则的规定来看 ,当违约没有造成损失 或者造成的损失低于定金数额时 ,定金也就体现了惩罚性。 其三 , 合同法 第 11

17、3 条第 2 款 关于经营者通过合同对消费者提供商品或服务有欺诈行为的,经营者应按消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任 ,这就更加明显地突出了违约责任的惩罚性。其四, 合同法第 63 条关于合同履行过程中 , 一方违约遇到政府定价或政府指导价格发生变化时的履行规 则的规定 ,也体现了违约责任的惩罚性。不仅如此,违约责任的惩罚性更主要的体现在承担责任的强制性上。 当一方违约时 ,凭借国家强制力 ,迫使其承担损害赔偿责任 ,无疑具有制裁性质 , 这对于促使当事人严格履行合同义务,维护交易秩序 ,意义十分重大。(二 ) 进一步完善违约责任的方式 ,保障了当事人的合法权益合同当事人一方违反合同后 ,

18、另一方当事人可以要求违约方以某种形式承担违约责任 ,这 不仅关系到守约方的利益 ,同时也关系着违约方的利益。为切实保护当事人的合法权益 ,保障 交易的正常进行 ,各国法律都规定了基本相同的违约责任形式。我国合同法在充分吸收 先前立法合理规定的基础上 ,借鉴了市场经济发达国家和地区的先进经验,继续规定了继续履行、采取其他补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金罚则等各种责任形式,并就继续履行赔偿损失及支付违约金进行了全新的规定,完善了我国合同的违约责任方式。第一 ,强调继续履行。继续履行是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符 合约定时 ,违约方不论是否已经承担赔偿损失或者违约金的责任,都必

19、须根据对方的要求 ,并在能够履行的情况下 ,按照合同的约定继续履行合同义务。 合同法确认了继续履行这种违 约责任方式 ,并将其放在第一位 ,强调其重要性。 5第二 ,明确规定损失赔偿的范围包括可得利 益的损失 ,并且受到合理限制。 合同法 关于损失赔偿的规定具有以下几个新特点: (1) 在计算赔偿损失的范围时 ,采取完全赔偿的原则 ,包括可得利益的损失 ,这在我国合同立法史上还 是第一次。 6(2) 对损失赔偿额的计算进行了一定程度的限制。 既规定了损失赔偿的可预见 性原则 ,防止非违约方损失赔偿请求权的滥用 ;又规定了非违约方防止损失扩大的义务。7 第三, 健全了违约金制度。 具体体现在 :

20、 (1) 如前所述 ,在性质上既突出了违约金的补偿性 ,又在一 定情况下体现了惩罚性 ; 8(2) 在种类上 ,强调违约金的约定性。不论是合同法总则还是分则 ,都没有对法定违约金加以规定。约定违约金充分体现了合同当事人意思自治原则。第四 ,规范了合同责任方式的综合运用和竞合选用。这是新合同法的一个突出的特点。 在各种合同责任中 ,原则上是可以综合运用、合并适用的 ,但就违约金和定金、违约金和损失 赔偿允许竞合选用。一方面 , 合同法第 116 条规定“ : 当事人既约定违约金 ,又约定定金的 ,一方违约时 对方可以选择适用违约金或者定金条款。 ”也就是说 ,合同同时约定定金和违约金时 ,只能请

21、求 违约方承担这两种违约责任中的一种责任,而不能合并适用。另一方面 ,由于违约金视为违约损失的补偿之考虑 ,通常情况下 ,支付了违约金就不再需要承担损失赔偿责任了。三、关于合同责任制度的进一步完善（一 ） 确立涉外合同责任制度 ,完善了违约责任相对性理论所谓违约责任的相对性 ,是指违约责任只能在合同当事人之间发生,基于合同关系以外的第三人的原因导致违约的 ,非违约方只能请求合同的另一方当事人承担违约责任,而不能要求当事人以外的第三人直接承担违约责任。 9合同法确认并完善了违约责任的相对性制度。该法第 121 条明确规定 :“当事人一 方因第三人的原因造成违约的 ,应当向对方承担违约责任。当事人

22、一方和第三人之间的纠纷 依照法律规定或者按照约定解决问题。 ”这一规定与民法通则第 116 条相比有两个方面 的进步 :一方面是将引起违约责任的上级主管机关扩大到一般的第三人,因为在市场经济条件下,企业、公司等市场主体大多已不存在上级机关的领导,因而这一规定更加符合现时代的经济现状 ;另一方面 ,将“上级机关对当事人一方因此受到损失负责处理”改为“当事人一方和 第三人之间的纠纷 ,依照法律规定或者按照约定解决” ,这是中国合同立法日趋市场化、科学 化的重要体现。作为合同相对性原则的例外 ,我国合同法还创设了涉他合同责任制度。其一,明确规定了债权保全制度 ,赋予债权人代位权。 合同法第 73 条

23、规定 :“因债务人怠于行使其到期 债权 ,对债权人造成损害的 ,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债 权。”这一规定突破了 “合同权利仅能由缔约人享有” 这一限制 ,加强了债权人的地位 ,符合现 代社会财产流转加快、交易关系扩大化、复杂化的现实要求。其二,明确规定了利他合同制度。所谓利他合同又称之为第三人利益订立的合同,债务人向第三人为给付 ,合同所生债权因而直接归属于第三人的合同。 合同法第 64 条规定 :“当事人约定由债务人向第三人履行 债务的 ,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。 ”其三 ,明确规定了负担合同制度。所谓负担合同是

24、指当事人约定由第三人向债权人履行债务 的,第三人不履行债务或履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。这些涉他合同责任制度的创设 ,表明我国违约责任制度开始与国际法律制度接轨,走向现代化。（二 ） 首次规定违约责任和侵权责任的竞合 ,弥补了合同责任制度的空白 责任竞合是现代各国民法中最复杂、 最具有普遍性的问题。 责任竞合是伴随着合同法与 侵权法的独立而产生的在法律上无法消除的客观存在。从各国立法和判例来看,在处理责任竞合方面主要采取禁止竞合制度、 允许竞合和选择请求权制度及有限制地选择诉讼制度等三 种方法。但我国民法通则 、原经济合同法 、涉外经济合同法及技术合同法都 没有能够规定违约责任和侵权责任的竞合,这给执法部门和司法行为造成了无法可依的障碍对于当事人利益的保护也很不利。 1989 年最高人民法院下发的全国沿海地区涉外、涉港 澳经济审判工作座谈会纪要中指出:“一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系 ,最常见的是债权关系和物权关系的并存,或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中最有利于自己的一种诉因提起诉讼,有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。 ”10 该纪要明确承认了责任竞合问题 ,并且允许当事人选择最 有利于自己的一种诉因提起诉讼 ,这为今后的立法奠定了基