第四章合同法律制度

1、第四章合同法律制度本章简介：一、 合同的基本理论（一）合同我国合同法中所指的合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（二）合同法的特征(1)私法：当事人自由约定、协商一致的结果(2)自治法：主要通过任意性法律规范调整合同关系(3)财产交易法：主要调整财产的流转关系（三）合同法的适用范围平等主体之间有关民事权利义务关系设立、变更、终止的协议均在合同法的调整范围，但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法的调整。不适用：（1）特定合同中非平等的关系：政府用于公权力进行行政管理，如行政奖励的合同。【注意】并非所有牵涉政府的都是非平等：政府采购合同

2、、出让国有土地使用权的合同受合同法调整。（2）身份关系：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。【多选题】下列协议中，可以适用中华人民共和国合同法的有（）。A.监护协议B.政府采购协议C.专利转让协议D.股权转让协议答案解析BCD本题考核合同法的调整范围。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法的调整。二、合同的分类按法律对名称和规则是否有规定 有名合同和无名合同 按当事人是否相互负有对价 单务合同（如赠与合同）和双务合同 按是否以交付标的物为成立要件（1）诺成合同：双方当事人意思表示一致即成立的合同；（2）实践合同：指除当事人意思表示一致以外，还须实际交付标的物才能成立的合同。【注意

3、】常见的实践合同：保管合同、自然人借款合同、定金合同、借用合同。 三、 合同的相对性理论合同法律关系是特定当事人之间的法律关系，与物权法律关系中物权的绝对性相对应，合同法律关系具有相对性特征。合同的相对性：指合同是在特定的合同当事人之间发生权利义务关系，当事人只能基于合同向另一方当事人提出请求或提起诉讼，不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求。债权是相对权主体的相对性指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。内容的相对性除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担该合同规定的义务，任何第三人不能主

4、张合同上的权利。责任的相对性指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任。【结论】合同具有相对性，不论是向第三人履行，还是由第三人履行，责任只约束债务人和债权人。第二节合同的订立一、合同订立程序要约与承诺当事人订立合同应当具备相应的资格，即具有相应的民事权利能力和民事行为能力。除依据合同性质不能代理的以外，当事人可以委托代理人订立合同。当事人订立合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式。当事人订立合同的一般程序包括要约、承诺两个阶段。（一）要约要约是指希望和他人订立合同的意思表示（是单方法律行为，赋予受要约人承诺权）。要约可以向特定人发出，也可以向非

5、特定人发出。根据合同法的规定，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定（包含合同的主要条款，如什么东西，多少钱，多少数量等）。此项条件要求该意思表示已经具备了未来合同的必要内容；此处的“内容具体确定”并非要求要约已经具备了合同法第十二条规定的所有条款。根据合同法解释（二）第一条的规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。1.要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，没有法律约束力。（“要约引诱”，是指希望他人向自己发出要约

6、的意思表示。要约邀请是当事人订立合同的预备行为，只是引诱他人发出要约，不能因相对人的承诺而成立合同）（1）寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，性质为要约邀请。但如商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告，则视为要约。悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法规定的无效情形的除外。要约VS要约邀请：a.要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约，而要约是一方向他方发出订立合同的意思表示; b.要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。要约是希望他人和自己订立合同的意思表示，是法律行为; c.要约邀

7、请只是引诱他人向自己发出要约，在发出邀请要约邀请人撤回其中邀请，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，邀请人并不承担法律责任。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等 要约邀请 商业广告 要约邀请或要约 悬赏广告 要约 拍卖流程：拍卖公告（要约邀请）应买（要约）落槌（承诺）招标流程：招标公告（要约邀请）投标（要约）定标（承诺）商业广告示例： 如某化妆品广告称：水晶四季是引进日本全新技术专业除皱消眼袋组合，能有效消除眼袋、黑眼圈及暗沉。咨询订购热线64986666，免费送货。要约邀请如戴尔电脑型号XX本周六促销，价格为2999元，随到随购，数量不限要约如戴尔电脑型号XX本周六促销，价格为2

8、999元，先到先得，数量有限要约邀请2.要约的生效时间（1）要约到达受要约人时生效。到达看到知道【示例】A在1月1日通过信件方式发要约给B，信件1月3日到达B，但是由于事忙一直未阅读，直至1月5日方才阅读。但其实这件事情去年12月28日B就已经听到消息了。问要约生效的时间是什么时候？（1月3日）（2）采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。3.要约的撤回、撤销：要约的撤回 可以 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人 （要约为生效）要约

9、的撤销 可以 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 （要约生效）【补充】不得撤销要约的情形：确定了承诺期限的；明示不可撤销的；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。4.要约的失效有下列情形之一的，要约失效：（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更（新要约）。有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。【例题】甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公

10、司于6月15日前答复。6月12日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于6月14日到达乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。甲公司的要约失效时间为（）。A.6月12日 B.6月13日C.6月14日 D.6月15日答案解析B本题考核要约效力。甲公司的要约中确定了“承诺期限”，因此不能撤销。而乙公司6月13日的回复对要约进行了实质性变更，是新的要约，导致原要约失效。（二）承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当由受要约人向要约人作出，并在要约确定的期限内到达要约人。1.承诺的期限要约确定的期限称为承诺期限。（1）要约以

11、信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。（2）要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。2.承诺的生效时间承诺自通知到达要约人时生效。一般此时合同成立。3.承诺的撤回承诺人发出承诺后反悔的，可以撤回承诺，其条件是撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效前到达要约人。

12、承诺不存在撤销4.承诺的迟延与迟到（1）受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延的承诺应视为新要约（原要约失效）。（2）受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺。除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，迟到的承诺为有效承诺。一般例外迟延：超过承诺期限发出新要约除非要约人及时通知承诺有效迟到：承诺期限内发出，其他原因导致迟到承诺有效除非要约人及时表示不接受【单选题】2011年4月24日，甲向乙发出函件称：“本人欲以每吨5000元的价格出售螺纹钢100吨

13、。如欲购买，请于5月10日前让本人知悉。”乙于4月27日收到甲的函件，并于次日回函表示愿意购买。但由于投递错误，乙的回函于5月11日方到达甲处。因已超过5月10日的最后期限，甲未再理会乙，而将钢材径售他人。乙要求甲履行钢材买卖合同。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。A.甲、乙之间的合同未成立，甲对乙不承担任何责任B.甲、乙之间的合同未成立，但乙有权要求甲赔偿信赖利益损失C.甲、乙之间的合同成立但未生效，甲有权以承诺迟到为由撤销要约D.甲、乙之间的合同成立且已生效，乙有权要求甲履行合同答案解析D本题考核承诺。根据规定，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，

14、但因其他原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺。除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，迟到的承诺为有效承诺。5.承诺的内容承诺的内容应当与要约的内容一致。（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。（2）承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。二、合同成立的时间与地点1.合同成立的时间一般 承诺生效时 书面 合同书形式

15、双方签字或盖章时；有先后时，最后一方签字或盖章时 信件、数据电文双方约定成立之前签确认书：签订确认书时 实际履行原则 （1）采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（2）采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 【示例】A、B约定采用书面形式订立合同，B公司尚未有书面合同，B公司就按口头约定发货，A公司清点入库，合同在A接受B发来的货物时成立。 当事人在合同书上摁手印的，具有与签字或者盖章同等的法律效力。【单选题】2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于

16、当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。甲乙之间买卖合同的成立时间是（）。A.2007年4月30日 B.2007年5月3日C.2007年5月8日D.2007年5月9日答案解析B本题考核合同成立的时间。根据规定，承诺生效时合同成立，承诺自通知到达要约人时生效，采取数据电文形式订立合同，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达时间。本题中，甲于5月3日收到乙的承诺短信，此时合同成立。2.合同成立的地点一般 承诺生效的地点 数据电文 约定收件人（要约人）的主营业地收件人经常居住地 合同书形式

17、 （1）双方签字或盖章的地点；有先后时，最后一方签字或盖章的地点（2）约定的签订地与实际的签订地不符：约定的签订地 【例题】张某和李某在甲地拟定一份买卖合同的主要条款，张某于乙地在合同上签字，李某之后于丙地在合同上摁了手印，合同约定的履行地为丁地。根据合同法的规定，该合同成立的地点是（）。A.甲地B.乙地C.丙地D.丁地答案解析C本题考核合同成立的地点。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如果双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。当事人在合同书上摁手印的，具有与签字或者盖章同等的法律效力。三、合同成

18、立的其他问题（一）格式条款1.提示说明：采取合理的方式（采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识）提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。2.格式条款无效：合同无效 （1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、法规的强制性规定 条款无效 免责条款无效 （1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的 提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的 【注意】条款无效合同无效3.格式条款解释：（1）对格

19、式条款有两种以上解释：作出不利于提供格式条款一方的解释。（2）格式条款和非格式条款不一致：采用非格式条款。（二）缔约过失责任缔约过失责任指当事人在订立合同过程中，因故意或者过失致使合同未成立、未生效、被撤销或无效，给他人造成损失而应承担的损害赔偿责任。时间 在合同成立前（订立中） 行为 情形 （1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）当事人泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密；（4）有其他违背诚实信用原则的行为 性质 故意或者过失 结果 使合同未成立、未生效、被撤销或无效 + 造成损失 赔偿 信赖利益的损失 【缔约过失责任VS

20、违约责任】产生的时间不同缔约过失责任发生在合同成立之前；而违约责任产生于合同生效之后适用的范围不同缔约过失责任适用于合同未成立、合同未生效、合同无效等情况；违约责任适用于生效合同赔偿范围不同缔约过失赔偿的是信赖利益的损失；而违约责任赔偿的是可期待利益的损失。可期待利益的损失要大于或者等于信赖利益的损失违约责任在合同生效之后，不一定有损失，赔偿的是可期待利益的损失。第三节合同的效力一、合同的生效1.合同的生效，是指已依法成立的合同，发生相应的法律效力。合同的生效不同于合同的成立。合同的成立考察是否有要约和承诺；合同的生效考察合同是否合法。2.根据不同类型的合同，生效的时间主要有：一般情况依法成立

21、的合同，自成立时生效。国家有规定依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续后生效。附条件附生效（或解除）条件的合同，自条件成就时生效（或失效）。当事人为自己的利益不正当地阻止（或促成）条件成就的，视为条件已成就（或不成就）。附期限附生效（或终止）期限的合同，自期限届至时生效（或失效）。【注1】实践合同看交付：定金合同从实际交付定金之日起生效；自然人之间的借款合同为实践合同，自贷款人提供借款时生效。【注2】附条件的法律行为是指在法律行为中指定一定的条件，把该条件的成就（或发生）或不成就（或不发生）作为法律行为效力的发生或终止的根据。附期限的法律行为是指在法律行为中指明一定的期限，把期限的到来作为

22、法律行为生效或终止的依据。期限是必然到来的事实。三、 效力待定的合同效力待定的合同，是指合同订立后尚未生效，须经权利人追认才能生效的合同。效力待定合同主要有以下几种类型：（一）限制民事行为能力人签订的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同1.限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。2.法定代理人的追认权性质上属于形成权。仅凭其单方面意思表示就可以使得效力待定的合同转化为有效合同。3.相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相

23、对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。【单选题】小张15岁上高中时，其父为他买了一辆价值1万元的高级山地车。后张某因迷上网络游戏，私自将山地车以5000元的价格卖给刘某。张某与刘某之间的山地车买卖合同效力是（）。A.有效B.无效C.可撤销D.效力未定答案解析D本题考核效力待定合同。限制民事行为能力人签订的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同，是效力待定合同。张某是限制民事行为能力人，欠缺订立该合同的能力，因此，张某与刘某所签订的合同为效力未定的合同。（二）无权代理人订立的合同1.行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力

24、，由行为人承担责任。2.相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。【举例】甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间，乙一直将该字画挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画卖给丙。如果乙是以甲的名义出卖的，构成无权代理；如果乙是以自己的名义出卖的，则构成无处分权处分他人财产。【注】无权代理是指没有代理权而以他人名义进行的民事行为。无权代理包括三种情况：一是没有代理权的代理；二是超越代理权的代理；三是代理权终止后而为的代理。【单选题】甲是乙

25、公司采购员，已离职。丙公司是乙公司的客户，已被告知甲离职的事实，但当甲持乙公司盖章的空白合同书，以乙公司名义与丙公司洽购100吨白糖时，丙公司仍与其签订了买卖合同。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。A.甲的行为构成无权代理，合同效力待定B.甲的行为构成无权代理，合同无效C.丙公司有权在乙公司追认合同之前，行使撤销权D.丙公司可以催告乙公司追认合同，如乙公司在1个月内未作表示，合同有效答案解析A本题考核效力待定合同。（1）无权代理人订立的合同属于效力待定合同，所以选项A正确；选项B错误。（2）相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。所以选项D错

26、误。（3）合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。丙公司不是善意相对人，不具有撤销权。所以选项C错误。（三）无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。在出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的情形，如果合同均不具有合同法规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，可以请求追究出卖人违约责任。【注】共有人未经其他共同共有人同意，擅自处分共有财产的，其处分行为应当作为效力待定的民事行为处理。无效合同、可撤销合同和效力待定合同的区别无效合同可撤销合同效力待定合同效力不能转化为有效合同是有效合同，可以通过撤销转化为无效合同是效力待定合同，可转化

27、为有效合同的合同原因违反法律规定意思表示有瑕疵权利有瑕疵时效自始无效自知道或应当知道的1年内提出撤销追认有效四、合同的履行一、合同的履行原则（一）约定不明时合同内容的确定规则1.合同生效后（三个层次），（1）当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；（2）不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。（3）依照上述履行原则仍不能确定的，适用合同法的下列规定：质量要求不明确的按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。价款或者报酬不明确的按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或

28、者政府指导价的，按照规定履行。地点不明确的给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。期限不明确的债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。方式不明确的按照有利于实现合同目的的方式履行。费用负担不明确的由履行义务一方负担。2.合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。【单选题】甲乙两公司的住所地分别位于北京和海口，甲向乙购买一批海南产香蕉，3个月后交货，但合同对于履行地以及价款均无明确约定，双方也未能就有关内容达成补充协议，依据合同其他条款及交易习惯

29、也无法确定，根据合同法律制度的规定，下列关于合同履行价格中的表述中正确的是（）。A.按合同订立时海口的市场价格履行B.按合同履行时海口的市场价格履行C.按合同履行时北京的市场价格履行D.按合同订立时北京的市场价格履行答案解析A本题考核合同的履行。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。针对交付香

30、蕉，履行义务一方是出卖人乙，所以履行地是海口。那么价格就是按照订立合同时海口的市场价格履行。【单选题】甲将一台电脑无偿借给乙使用，期限为3个月。在借用期内，甲和丙订立了买卖该电脑的合同，但未对电脑的交付问题进行约定。下列有关该电脑交付的表述中，正确的是（）。A.丙有权请求甲立即交付电脑B.丙有权随时请求甲交付电脑，但应当给甲必要的准备时间C.丙有权请求乙立即交付电脑D.丙有权随时请求乙交付电脑，但应当给乙必要的准备时间答案解析B本题考核合同的相对性和合同的履行期限。根据规定，当事人只能基于合同向另一方当事人提出请求或提起诉讼，不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同

31、上的义务。所以选项C、D错误。而合同履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。所以选项A错误。（二）向第三人履行和由第三人履行1.当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。2.当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。【注】物权法规定了指示交付：动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。【单选题】甲公司与乙公司订立货物买卖合同，约定出卖人甲

32、公司将货物送至丙公司，经丙公司验收合格后，乙公司应付清货款。甲公司在送货前发现丙公司已濒于破产，遂未按时送货。根据合同法律制度的规定，下列各项中，正确的是（）。A.甲公司应向乙公司承担违约责任B.甲公司应向丙公司承担违约责任C.甲公司应向乙公司、丙公司分别承担违约责任D.甲公司不承担违约责任答案解析A本题考核合同的履行。当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。在本题中，濒于破产的是丙公司，而不是买受人乙公司。甲公司不享有不安抗辩权，其未按时送货的行为构成违约，应当向乙公司（买卖合同相对人）承担违约责任，而不是向丙公司

33、承担违约责任。（三）中止履行、提前履行与部分履行1.中止履行。债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或将标的物提存。2.提前履行。债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。3.债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。二、双务合同履行中的抗辩权合同法为双务合同的债务人规定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种履行抗辩权。同时履行抗辩权 守约一方提出 当事人互负债务，没有先后履行顺序，应

34、当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求先履行抗辩权 后履行一方提出 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行要求 不安抗辩权先履行一方提出义务提供证据：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或可能丧失履约能力的其他情形及时通知对方 权利第一步：中止履行，并及时通知对方第二步：（1）恢复履行能力或提供担保：恢复履行（2）未恢复并不提供担保：先履行义务方可以解除合同 【单选题】甲、乙双方签订一份煤炭买卖合同，约定甲向乙购买煤炭1000吨，甲于4月1日向乙支付全部煤款，乙于收到煤

35、款半个月后装车发煤。3月31日，甲调查发现，乙的煤炭经营许可证将于4月15日到期，目前煤炭库存仅剩700余吨，且正加紧将库存煤炭发往别处。甲遂决定暂不向乙付款，并于4月1日将暂不付款的决定及理由通知了乙。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。A.甲无权暂不付款，因为在乙的履行期届至之前，无法确知乙将来是否会违约 B.甲无权暂不付款，因为甲若怀疑乙届时不能履行合同义务，应先通知乙提供担保，只有在乙不能提供担保时，甲方可中止履行己方义务 C.甲有权暂不付款，因为甲享有先履行抗辩权 D.甲有权暂不付款，因为甲享有不安抗辩权答案解析D本题考核不安抗辩权。应当先履行债务的当事人，有确切证据证

36、明对方有下列情形之一的，可以中止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。因为乙的煤炭经营许可证将于4月15日到期，有可能丧失履行债务的能力，因此甲可以行使不安抗辩权。【单选题】2010年3月8日，甲向乙借用电脑一台。3月15日，乙向甲借用名牌手表一块。5月10日，甲要求乙返还手表，乙以甲尚未归还电脑为由，拒绝返还手表。根据合同法律制度的物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。A.乙是在行使同时履行抗辩权，可以暂不返还手表B.乙是在行使不安抗辩权，可以暂不返还手表C.乙是在行使留置权，可以暂不返还手表D.乙应当返还手表

37、答案解析D本题考核抗辩权和留置权。同时履行抗辩权与不安抗辩权，都是在“同一双务合同”中，而题目中是“两个合同”，所以选项A、B不对。债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。题目中当事人是两个自然人，所以受“同一法律关系”的限制，而题目中是“两个合同”，所以不能行使留置权。三、合同的保全代位权与撤销权共同构成合同的保全制度。1、代位权代位权，是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权的权利。（一）代位权行使的条件1.债权人对债务人的债权合法。2.债务人怠于行使其到期

38、债权，对债权人造成损害。3.债务人的债权已到期。除了债务人的债权要到期以外，债权人的债权也应到期。4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。所谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。债权合法+债权到期+债权有金钱给付内容+债务人怠于行使（不以诉讼方式或仲裁方式）+损害债权人债权+债务人的债权非专属于自身（二）代位权诉讼中的主体及管辖1.在代位权诉讼中，债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人。（途径：通过代位权诉讼（NOT仲裁）【注】1.在代位权诉讼中，

39、如果债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用，且从实现的债权中优先支付。其他必要费用则由债务人承担。2.代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。（三）代位权行使的法律效果债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭。效力 对债务人 相应的债权债务关系消灭 对债权人 1.优先受偿权利； 2.债权人行使代位权不得超出债务人的权利范围； 3.债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付；其他必要费用则由债务人承担。对次债务人 次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。 【示例】甲欠乙

40、100万元，同时甲又怠于行使对丙的到期合法债权，乙银行提起代位权诉讼，丙公司可以甲公司交付的货物有质量问题为由提出不支付或减少支付。 【例题】甲欠乙1万元到期借款，经乙催讨后一直未还。下列情形中，乙可以向人民法院提出请求行使代位权的是（）。A.甲有1万元到期存款，甲一直不去取B.甲有每月1500元的退休费，甲一直不去领取C.丙欠甲1万元到期借款，甲一直不去催讨D.甲将价值1万元的一台钢琴无偿赠与亲戚丁答案解析C本题考核合同保全。A选项债务人不是对第三人享有到期债权，不符合行使代位权的条件。B选项是专属于债务人自身的权利，不允许行使代位权。D选项是行使撤销权的情形。只有C选项可以行使代位权。【单

41、选题】乙企业欠甲企业货款20万元，期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，在乙地法院诉讼。下列选项中说法正确的是（）。A.甲对丙不享有债权，故甲不能起诉丙B.乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人代位权 C.甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼 D.甲应当在丙地法院起诉丙答案解析D本题考核代位权的行使。债务人怠于行使必须是没有以诉讼或仲裁方式向次债务人主张，选项B错误；代位权的行使以次债务人为被告，债务人为第三人，选项AC错误；管辖法院为次债务人住所地法院，选项D正确。四、撤销权（一）撤销权的概念撤销权，是指债务

42、人实施了减少财产行为，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权请求人民法院撤销债务人处分行为的权利。（二）撤销权的成立要件1.债权人须以自己的名义行使撤销权。2.债权人对债务人存在有效债权。债权人对债务人的债权可以到期，也可以不到期。3.债务人实施了减少财产的处分行为。其中债务人减少财产的处分行为有：（1）放弃债权（到期、未到期均可）、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害；（2）无偿转让财产，对债权人造成损害；（3）以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。对于“明显不合理”价格的判断标准，一般认为，转让价格

43、达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。（低值高买、高值低卖：前提是对方恶意）【总结】无偿行为（放弃债权、无偿转让财产），无论第三人善意还是恶意，均可撤销；有偿行为（低值高买、高值低卖），第三人恶意时才可以撤销。【示例1】乙欠甲债10万元，到期未还。乙的财产仅有一辆汽车，在15万左右，乙赠与给丙，丙不知甲乙之债，问甲可否行使撤销权？可以【示例2】乙欠甲债10万元，到期未还。乙的财产仅有一辆汽车，在15万左右，乙以3万卖与丙，丙不知甲乙之债，问甲可否行使撤销权？不可以【示例3】乙

44、欠甲债10万元，到期未还。乙尚有活期存款10余万，乙赠与汽车给丙，丙不知甲乙之债，问甲可否行使撤销权？不可以4.债务人的处分行为有害于债权人债权的实现。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。（三）撤销权的行使期限撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。上述规定中的“五年”期间为除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。（四）行使撤销权的法律效果一旦人民法院确认债权人的撤销权成立，债务人的处分行为即归于无效。（五）撤销权诉讼中的主体与管辖1.撤销权必须通过诉讼程序行使。在诉讼中，债权人为原告，债务人为被告，受益人

45、或者受让人为诉讼上的第三人。2.撤销权诉讼由被告住所地人民法院管辖代位权和撤销权的比较 代位权撤销权发生因债务人的行为损害债权人的利益行使通过向人民法院请求效力涉及到第三人行为债务人的消极行为债务人的积极行为时效普通（2年）1年内，五年消灭【多选题】甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20万元，已到期，但甲公司明示放弃对丙的债权。对甲公司的这一行为，乙公司可以采取的措施有（）。A.行使代位权，要求丙偿还20万元B.请求人民法院撤销甲方放弃债权的行为 C.乙行使权利的必要费用可向甲方主张D.乙方应在知道或应当知道甲方放弃债权5年内行使权利答案解析BC本题考核撤销权。明示放弃对丙

46、的债权属于行使撤销权的情形，A选项错误。乙方应在知道或应当知道甲方放弃债权1年内行使权利，D选项错误。第五节合同的担保一、合同担保的基本理论（一）担保方式的特征担保是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。担保具有从属性与补充性特征。1.合同的担保方式一般有五种：即保证、抵押、质押、留置和定金。（1）保证、抵押、质押和定金，都是依据当事人的合同而设立，称为约定担保。（2）留置是直接依据法律的规定而设立，无须当事人之间特别约定，称为法定担保。（3）保证是以保证人的财产和信用为担保的基础，属于人的担保。（4）抵押、质押、留置，是以一定的财产为担保的基础，属于物的担保。

47、（5）定金是以一定的金钱为担保的基础，称为金钱担保。总结：抵押、质押和留置统称物保。保证是人保。定金是金钱担保。【单选题】下列项目中，不属于我国担保法规定的合同担保方式的是（）。A.支付定金B.约定违约金C.保证人保证D.提供财产抵押答案解析B本题考核合同担保的形式。约定违约金属于承担违约责任的方式。2.反担保为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，担保人可以要求债务人为担保人的担保提供担保。这种由债务人或第三人向该担保人提供的担保，相对于原担保而言被称为反担保。【举例】甲公司和乙银行签订贷款合同，丙公司为担保人。随后，甲公司与丙公司签订合同，以甲公司的房产作出反担保。如果甲公司不能偿还

48、到期借款，丙公司承担担保责任后，有权就甲公司房产的拍卖所得在承担担保责任的范围内优先受偿。反担保人是债务人自己。（1）反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。（2）留置和定金不能作为反担保方式。（3）债务人亲自向原担保人提供反担保的，保证不得作为反担保方式。反担保人反担保方式债务人抵押或者质押债务人之外的第三人保证、抵押或者质押（二）担保合同的无效1.担保无效的情形主体不行国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保程序不行董事、高管违反公司法规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保为他人担保：由董事会或股东（大）会决议；

49、为股东或实际控制人担保：必须经股东（大）会决议财产不行 以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保 2.不属于担保合同无效的情形：（1）主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，除非担保合同另有约定。主合同解除，担保合同有效（2）法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。越权代表，担保合同有效3.担保合同无效的法律责任主合同担保合同债权人担保人责任承担有效无效无过错担保人与债务人承担连带赔偿责任有过错担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2无效无效有过错担保人承担不超

50、过债务人不能清偿部分的1/3无过错担保人不承担责任二、保证（一）保证与保证合同1.保证的概念（1）保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。“第三人”被称作保证人，“债权人”即是主债的债权人，也是保证合同中的债权人。保证是保证人与债权人之间的合同关系。（2）保证的方式有两种，即一般保证（又称补充责任保证）和连带责任保证。2.保证合同保证合同是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。（1）保证合同必须采用书面形式。（2）保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。故主合同无效，保证合同无效

51、。但保证合同无效，并不必然导致主合同无效。（3）实践中要注意的问题：保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。性质 单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同 形式（1）单独的书面保证合同。（2）在主合同上有保证条款，保证人签字或盖章。（3）在主合同上没有保证条款，第三人在主合同上以保证人的身份签字或盖章。（4）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议 。【

52、多选题】张某向李某借款，李某要求张某提供担保，张某分别找到友人甲、乙、丙、丁，他们各自作出以下表示，其中构成保证担保的有（ ）。A.甲在张某向李某出具的有保证条款的借据上签署“保证人甲”B.乙向李某出具字据称“如张某到期不向李某还款，本人愿代还3万元”，李某表示接受C.丙在张某向李某出具的没有保证条款的借据上签署“如张某到期不向李某还款，由本人负责”D.丁向李某出具字据称“如张某到期不向李某还款，由本人以某处私房抵债”答案解析ABC本题考核保证合同。（1）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立，选项A正确；（2）第三人单方以书面形式向债权

53、人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立，选项B正确；（3）主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立，选项C正确；本题中，选项D属于抵押而非保证。（二）保证人1.保证合同当事人为保证人和债权人。自然人、法人或者其他组织均可以为保证人，保证人也可以为两人以上。2.法律对保证人有相应的限制：（1）主债务人不得同时为保证人。（2）国家机关原则上不得为保证人（经国务院批准除外）。（3）以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人（从事经营活动的除外）。（4）企业法人的职能部门不得担任保证人。（5）企业法人的分支机构原则上不得担任保证人，但企业法

54、人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（6）保证人必须有代为清偿债务的能力。但不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。【多选题】根据法律规定，下列不得为保证人的有（）。A.某中学B.某公司经理C.某公司财务部D.有法人书面授权的分公司答案解析AC本题考核担任保证人的资格。A选项是以公益为目的的事业单位，不能作为保证人。B选项是自然人，可以作为保证人。C选项是公司的职能部门，不能作为保证人。D选项分支机构经书面授权的，可以作为保证人。（三）保证方式1.一般保证和连带责任保证一般保证连带责任保证定义“保证人与债权人”约定，当债务人“不能”履行债务时，由保证人承担保证责任有先后保证人与债权人约定，保证人