国际保险合同法律研究论文

1、时间：2021年X月X日 书山有路勤为径，学海无涯苦作舟 页码：第1页共34页编号：国际保险合同法律研究论文内容摘要：国际保险合同是指具有国际因素从而涉及到不同国家法律的 适用的合同。对于国际保险合同首先应当按照当事人意思自治原则来确定准据法。 当事人的选择包括明示的选择和默示的选择。但是当事人的意思自治要受到公共 政策和强行规范的限制。在当事人没有选择的情况下，保险合同适用与其有最密 切联系的国家的法律。而最密切联系国家的确定一般依照特征性履行原则来判断。 但是在国际保险合同中，特征性履行方的确定与普通合同有所不同，要特别考虑 到对弱方当事人的保护。对于国际保险合同的法律适用，还要注意区分人

2、身保险 合同和财产保险合同以及再保险合同。关键词：国际保险，保险合同，法律适用，冲突法一、导论保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合 同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者 当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金 责任的一种商业行为。保险从其本质上看就是一种合同（契约），或者是由合同 而发生的债权债务关系。保险合同就是投保人和保险人约定保险权利义务关系的 协议。现代保险从其诞生时起就具有国际性质。一般认为，现代意义上的保 险起源于欧洲中世纪末期的海上保险，目的是为当时高风险的国际海上贸易提供 保障。第二次世界

3、大战以后，尤其是“冷战结束以后，随着全球经济一体化进程 的日益加快，经济全球化已经成为不可阻挡的潮流。保险业作为金融业的分支，第1页共34页编号：时间：2021年X月X日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟 页码：第3页共34页构成服务业的重要组成部分。而随着国际服务贸易自111化进程的日益加快，国际 保险也在近年来得到突飞猛进的发展。而随着国际保险业的发展，国际保险合同也就大量涌现。所谓国际保 险合同，简而言之，就是具有国际性的保险合同。要理解国际保险合同的概念， 我们首先要弄清国际保险合同的国际性何在。在国际私法上，我国学者一般认为，所谓的国际合同或涉外合同就是 指含有“国际因素或“涉外因素的合

4、同。这与我国理论和司法界对国际私法的调 整对象的理解是密切相关的。因为我国学者一般认为，国际私法调整的是具有国 际因素或涉外因素的民商事法律关系。而我国民法通则笫八章的标题也规定 为“涉外民事关系的法律适用。而对于这和叫步外民事关系，最高人民法院在关 于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第178条中 规定：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民 事关系的标的物在外国领域的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事 实发生在外国的，均为涉外民事关系。因此，凡是具有上述涉外因素的民事法律 关系，都应当根据我国法律中的冲突规范来确定应当适用的法律。这种判

5、断国际 民事法律关系的标准可以说是一种较为广义的标准。按照这种标准，对于国际保险合同而言，凡是保险合同一方或双方当 事人是外国人、无国籍人、外国法人的，或保险合同的标的物在外国领域的，或 导致保险合同产生、变更或消灭的法律事实发生在外国的，均为国际保险合同或 涉外保险合同，需要依据冲突规范来选择准据法。我国的这一标准与大陆法系国家，尤其是原苏联和东欧国家的传统国际私法观点是一致的。但是，对于这样一种判断案件是否具有“国际性来确定是否依照冲突 规范来选择准据法的方法，许多学者提出了批判，主要依据有：其一，如果说只 有国际性案件才适用冲突规范来确定准据法，而纯国内案件只能适用国内法，那 么这样做的

6、逻辑依据是什么呢？为什么国内案件必须先验地适用法院地法呢？ 其二，在有些情况下，要划分某一案件到底是国内案件还是国际案件并不容易； 其三，有些所谓的“涉外案件或“国际案件并不需要适用冲突规范来选择应适用 的法律。戚希尔和诺斯就认为，按照英国1977年不公平合同条款法第26条的 规定，如果两个同国籍人，即使在外国缔结了一个纯粹是有他们双方在国内履行 的合同，这份合同并不是国际合同。由此可见，以法律关系的“国际性来确定是否适用冲突规范选择准据 法，这一标准具有很大的模糊性。正因如此，晚近以来，许多学者提出了两种截 然对立的解决方法。一派学者主张所谓的"任意性冲突法(Facultative

7、ChoiceofLaw) 理论， 即认为，通常情况下法院法官对于一个案件，无论其是国际案件还是国内案件， 一概适用法院地实体法；只有当案件当事人主动提出应当适用外国法律并能提供 证明时，法官才考虑是否适用冲突规范来确定准据法。另一派学者则相反，他们认为，对于一个案件，无需区分它的国内性 或国际性，而一概依照冲突规范来选择准据法。德国学者诺伊豪斯(Neuhaus) 就认为：冲突规范的适用范围从逻辑上讲应包括所有的私法案件，无论它们是 国内案件还是国际案件。德国著名国际私法学者克格尔（Kegel）也持相同观点。这一问题在国际上也陷入争议。在有关国际私法的国际公约中，只有 少数公约明确规定它们只适用

8、于国际案件（涉外案件），如1980年欧共体合同法 律适用公约（第1条第1款）、1965年海牙收养管辖权、法律适用和判决承认公 约（第2条）和1986年海牙国际货物销售合同法律适用公约（第1条）等。而 大多数海牙国际私法公约对这一问题保持沉默。在我国保险法领域，如果也采用合同具有涉外因素来判断合同的国 际性，从而确定其法律适用，这尤其会带来理论和实践上的混乱。这是因为， 在我国保险实务界，对“涉外保险的理解与我国民法通则及其司法解释的规 定是不同的。他们所理解的涉外保险范围更广，几乎凡是与外国沾边的保险业务 都被视为涉外保险，比如外国企业、经济组织或个人以及港澳台华侨在中国境内 开办的中外合资企

9、业、合作企业和独资企业的保险；在中国境内的外国公司或其 设立的分支机构进行的保险；外国个人、驻华使领馆及其人员的保险；中国港、 澳、台、华侨同胞的保险；中国驻境外的使领馆及商业机构的保险；中国出国人 员或其他以外币投保的中国公民的保险等等。1995年中国人民保险公司国际保险部关于承保和理赔权限的暂行规 定第一条第二款规定：凡是涉外的或利用外资的或以外汇成交的经贸活动， 其保险业务不论以人民币还是以外币投保，统属涉外业务承保范围，其他业务均 属国内业务范围。根据这一规定，利用外资过程中的保险业务，如外商投资企 业所投保的企业财产险也属于涉外保险业务范围。基于这一标准和认识，国内一 些保险公司分别

10、成立财产保险部和国际财产保险部，分别经营国内和国际保险业 务。如果按照这种标准来理解国际保险合同或涉外保险合同，那么国际保 险合同的范围也过于宽泛了。其中涉及到的许多类保险实际上并不是真正意义上 的国际保险，而是国内保险。比如有关三资企业的保险。我国外商投资企业法、 中外合资经营企业法、中外合作经营企业法均规定，所有外资企业是依中国法律， 在中国境内成立的中国法人。就法律而言，它们和中国投资者设立的企业法人的 国籍相同，并不具有涉外性，它受中国法律的属人管辖。这里涉及到外国保险公司在中国设立的外资保险机构的法律地位问题。 根据2002年2月1日起实施的外资保险公司管理条例第二条规定，外资保 险

11、公司，是指依照中华人民共和国有关法律、行政法规的规定，经批准在中国境 内设立和营业的下列保险公司：（一）外国保险公司同中国的公司、企业在中国 境内合资经营的保险公司；（二）外国保险公司在中国境内投资经营的外国资本 保险公司；（三）外国保险公司在中国境内的分公司。而根据1993年颁布的公 司法第十三条，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任 由公司承担。所以，中外合资保险公司和外资保险公司都是中国法人，以其为 保险人的保险合同，如果没有其他国际因素，则不是国际保险合同。而外资保险 分公司本身不具有法人资格。它们的法律责任由其外国总公司承担，所以，外资 保险分公司不是中国法人，以其为

12、当事人的保险合同，应视为涉外保险合同。另外，根据我国最高人民法院以前颁布的关于适用涉外经济合同法 若干问题的解答第一条第（三）款的规定，中国境内成立的中外合资企业、中外 合作企业、以及外资企业之间以及他们同我国其他企业、经济组织或个人之间订 第5页共34页编号：时间：2021年X月X日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟 页码：第3页共34页立的经济合同不应适用涉外经济合同法而应适用经济合同法。按照这种 规定，三资企业与我国保险公司订立的保险合同，应当是纯粹的国内保险合同， 而不是涉外保险合同。尽管这一解答随着涉外经济合同法被新合同法 取代而失效，但它对我国司法实践的影响还是存在的。显然，笼统地以合

13、同是否具有涉外因素或“国际因素来定义国际保 险合同，有过于扩大国际保险合同外延的危险，不利于实现立法政策。确定一个 保险合同是否国际保险合同，其根本目的在于确定是否应当适用国际私法规范来 确定保险合同的准据法。随着我国加入世界贸易组织，将逐步赋予外国公司企业 以国民待遇，我国企业的所有经济活动都将逐步与国际接轨，因此今后我国企业 在经济活动中区分国内业务和涉外业务的意义也将越来越小。随着国际经济一体 化进程的加快，各国之间的经济交往已经形成一个难分彼此的网络。中国目前也 日益成为“世界工厂，经济活动中的这种“你中有我、我中有你的局面使得“国际 和国内的区分日益成为不可能和不必要。所谓的国际合同

14、或涉外合同所具 有的法律意义今后将越来越局限在法律适用方面。基于此，我们认为，不能简单地以合同具有“国际因素或“涉外因素 来认定国际保险合同。但是考虑到我国理论和司法实践上的传统习惯，我们将国 际保险合同定义为：所谓的国际保险合同是指具有国际因素从而涉及到不同国家 法律的适用的合同。根据我国法院的审判实践，我国法院即不接受所谓的“任意 性冲突法理论，也不主张不区分国内案件和国际案件而统一依照本国冲突法确 定准据法的做法，而是象大多数大陆法系国家一样，在审判中首先对案件是否具 有涉外性进行判断。如果是纯粹的国内案件，则一概依照法院地法进行审判；如 果是国际案件（涉外案件），则依冲突规范确定准据法

15、。因此，在保险合同纠纷 中，法院要做的第一步仍然是对该合同的国际性进行识别。如果认为该合同具有 涉外因素，从而需要适用不通国家的法律，则该合同就是国际保险合同。1997年12月12日全球金融服务贸易协定的缔结，使得保险服务 业的市场准入得以实现。这便意味着在全球范围内保险服务的国际一体化进程越 来越快，涉外保险法律关系的面愈来愈广。随着我国经济在中国加入WTO后完 全纳入国际经济一体化大潮，我国的涉外保险法律关系也必然会愈来愈多。但是，直到目前我国对国际保险合同的法律适用的立法和司法实践都 相对滞后。我国现行法律对涉外保险的法律适用无明确的规定。司法实践中，最 高人民法院关于适用若干问题的解释

16、第二条规定了涉外经济合同争议的法律 适用，其中也包括涉外保险合同。此外，最高法院发布过两个国际雇主责任保险 合同纠纷的案例。就是这两个案例，还缺乏法律适用充分的依据。因此，研究国 际保险合同所导致的法律适用问题便成为我国法学界和保险学界的一项迫切任 务。本文拟在通过对有关国家，尤其是欧盟及其成员国、美国等国关于保险合同 法律适用的立法和司法实践的分析，初步探讨我国国际保险合同的法律适用体系。二、国际保险合同法律冲突的产生在国际私法上，当法院在审理一个涉及到不同国家的法律的民事案件 时，如果所涉及到的这些国家的民事法律规定都完全相同，适用其中任何一个国 家的法律都会得出相同的判决结果，那么就谈不

17、上法律冲突和法律选择了。因此， 法律冲突和法律选择问题的产生，其基本前提就是所涉各国法律规定的差异。国际保险合同法律冲突产生的前提同样是各国相关法律存在的差异。这种差异主要体现在以下几个方面：（-）各国保险法的差异各国保险法规定的不同，是直接导致保险合同法律冲突的起因。由于 世界各国保险立法受不同因素的影响，因而无论是在形式上还是在内容上都存在 着许多差异。从比较法角度来分析，各国保险立法可以分为以下几类：1 .大陆法系国家保险立法大陆法系或民法法系国家的保险立法与英美法系国家的保险立法存在 显著差别。大陆法系国家保险立法本身乂可分为法国法系和德国法系两大分支， 相互之间也存在不同之处。法国是

18、现代保险立法的发源地1681年法国颁布的海事条例中，第 六章便规定了海上保险的内容，这是各国将海上保险法置于海商法之中的起源。 1807年拿破仑制定的商法典第二编第九章也规定了海上保险的内容。而1804 年的法国民法典中规定的射幸合同则适用于陆上保险合同。1930年，法国 颁布了一部单行的保险合同法，共4章86条。对于保险业监管，法国则分别 于1905、1922和1938年制定了相应的法规。与法国保险立法相类似的有比利时、 葡萄牙、西班牙和土尔其等国。德国的保险立法较法国稍晚，而且在编制上与法国有所不同。德国最 早的保险立法是1701年颁布的汉堡海损及保险条例。1900年颁布实施的德 国商法典

19、第四编笫十章对海上保险做出了具体规定。1908年德国颁布了保 险合同法，共五章194条。在保险监管方面，则有1901、1913和1931年分别 制定的有关保险监管立法。1983年德国乂颁布了统一的保险企业监管法，计10章160余条，该法乂于1993年进行了修改。同属德国法系的还有瑞士、意大利、奥地利、瑞典、丹麦、挪威、日 本等国。瑞士 1908年的保险合同法共5章104条，与德国保险合同法 一起成为陆上保险合同立法的典范。意大利的保险合同立法则规定在其民法典 债权编之中，计51条。而其海上保险立法则规定在1942年的航行法典之中。 在保险监管方面则有1923年的民营保险业法。日本的法律也属于大

20、陆法系的德国法系。日本保险法最早规定在1899 年商法典之中，包括陆上保险和海上保险。1900年日本乂颁布了专门的保 险业法，该法经1995年最新修订后继续生效。另外日本还于1912年颁布保 险业法实施细则，1949年颁布了外国保险人法，1955年颁布机动车辆责 任保险法，1966年颁布地震保险法等。中国的保险立法始于清末的大清商律草案，一开始便受到日本立 法的巨大影响。民国时期的保险立法在很大程度上继承了大清商律草案中的内容, 于1929年颁布保险法，后乂颁布保险业法，一直在台湾地区沿用。新中 国保险立法始于改革开放后的20世纪80年代初。1983年国务院颁布中华人 民共和国财产保险合同条例

21、，1985年颁布保险企业管理暂行条例。1992年 颁布的海商法对海上保险做出了规定。1995年颁布中华人民共和国保险法， 使我国保险立法得到初步完善。目前国家立法机关正在对保险法进行进一步修 改，以适应中国加入世贸组织后的形势。2 .英美法系国家保险立法英美法系国家的保险立法以英国和美国最为典型。英国的保险事业发 第9页共34页编号：时间：2021年X月X日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟 页码：第29页共34页展很早，但最初并无成文保险立法，而是由习惯法加以调整。1906年英国颁布 了海上保险法，成为世界上许多国家海上保险立法的范例，具有巨大影响。 在陆上保险方面则有1982年的保险公司法案及

22、1990年保险公司（修订） 附例和1993年保险公司（修订）附例、1997年保险单持有人保护法案， 以及1988年道路交通法案、1977年保险经纪人法案、1976年标准合同 法案、1987年汽车强制保险附例等等。另外还有大量法规中涉及到保险的 规定。除此之外，判例仍然是英国保险法的重要组成部分。而美国虽然与英国同属英美法系国家，但其立法体例与英国有很大不 同。最显著的一点是，在美国，商事立法权属于各州权限范围之内，所以美国各 州都有自己的保险法，而不存在全国统一的保险法。各州保险法大多以保险监管 和对被保险人的保护规定为主，其中纽约州保险法案最为完备，共18章631条， 内容主要包括保险官署的

23、组织，保险公司的设立许可、撤销、合并及资产运用的 管制，保险代理人与保险经纪人的许可和撤销，保险费率及有关机构的设置，保 险公司的报告义务及纳税等。另外，加利福利亚州的保险法案也很有影响。除英国和美国之外，澳大利亚、新西兰、加拿大、爱尔兰等国也属该 法系。爱尔兰1989年制定有保险法案，澳大利亚则有1984年的保险合同 法案。英美法系国家保险立法与大陆法系国家保险立法存在着显著差异，这 是自不待言的。即使是大陆法系各国之间以及英美法系各国之间的保险立法也同 样存在着不同之处。就以再保险为例，各国对再保险的立法是不同的，有的国家 将其规定在保险法中，有的国家则将其规定在民商法典中，有的国家则有一

24、些专 门的法令。对于再保险的性质，有的国家将起理解为一种针对原保险合同的责任 保险，因此对其作出比较严格的规定；有的国家则将其理解为一种独立于原保险 合同的契约，构成民法上的合伙，因此适用民法和商法上的规定；另一些国家将 再保险看作是一种合作关系，从而适用有关合作法的规定。由此可见，各国保险 法之间的差异是客观存在的。毕竟各国法律都有自身的发展历程，各国也都有自 己的文化背景。各国保险立法之间的冲突是造成保险合同法律冲突的最直接原因。（二）各国其他民商事法律之间的差异1 .各国合同法之间的差异各国实体民商法之间的差异同样可能会导致保险法律冲突问题。首先， 保险合同作为商事合同的一种，除了受保险

25、合同法的调整之外，它还要受各 国普通合同法的调整。就保险法的立法体例而言，世界上存在三种类型：有些国 家制定了单行的保险合同法，如德国、瑞士、日本、中国以及中国台湾地区等。 有些国家则将保险合同法规定在民法典中，如意大利、前苏联和东欧国家等。 另一些国家则将保险合同法规定在商法典中。无论各国采用何种立法体例， 但保险合同法显然要受民商法一般原则的调整。即使是制定了单行保险合同法的 国家，单行法中未做规定的地方，也要适用民商法的规定。比如我国的保险合同， 除了受保险法的调整外，也要受我国合同法的支配。由于各国民商法， 尤其是合同法之间存在着巨大差异，必然会导致国际保险合同在法律适用上存在 冲突的

26、可能。各国在合同法上的差异是由来已久的，尤其是在大陆法系和英美法系 之间，这种差异表现得更为突出。从合同的定义和概念、合同的分类、合同的形 式要件和实质要件、合同的履行、合同的解释到违反合同的责任等，不同国家的 法律规定均不相同。有关这方面的论述已经很多，本文从略。其次，在责任保险中，承保对象可能会是被保险人所承担的合同责任。 在保险法中，责任保险一般不承保被保险人的合同责任，但经过特别约定，保险 人也可以承保。所谓合同责任（或称契约责任），是指根据合同规定订立合同的一方对 所导致的另一方或其他人的损害应负的赔偿责任。这种合同责任包括直接责任和 间接责任。如果合同一方当事人投保了合同责任保险，

27、这时，如果被保险人违反 合同，他所承担的对受害人的赔偿责任就转嫁给了保险人。在国际保险中如果发 生这样的纠纷，就需要对相关国家的合同法进行考察，以明确合同当事人之间的 权利义务关系。不同国家在合同法上的差异就可能会影响到保险合同双方当事人 的利益。2 .各国侵权法之间的差异各国侵权法之间的差异同样可能会导致国际保险合同法律适用上的冲 突。相对于买卖、借贷、租赁、运输等合同法律关系而言，保险法律关系更为复 杂，涉及到社会生活的各个方面，可以说，只要有风险存在的地方，就会有保险。 因此在国际保险合同案件中所涉及到的法律就远远不止保险法本身，而是经常地 要牵涉到其他方方面面的法律规定。尤其是侵权法，

28、对保险合同的意义更为重要， 因为许多保险合同所涉及到的保险风险都是侵权行为引起的。比如在人身保险中 的意外伤害保险，责任保险中的损害赔偿责任保险如产品责任保险、机动车责任 保险、环境污染责任保险等等。各国在侵权法上的差异是非常巨大的，因为各国 有关侵权责任的法律规定五花八门，其中的差异与各国合同法之间的差异相比更 为悬殊。三、国际保险合同法律适用的一般原则（一）意思自治原则1 .概述意思自治原则的含义是合同当事人可以选择合同的准据法。16世纪法 国法学家杜摩兰为了扩张巴黎地区习惯法的适用范围而提出意思自治原则。随着 合同自由原则的确立，意思自治原则也受到广泛的重视和支持，为大多数国家所 接受。

29、法国于1910年在法国最高法院审理的美洲贸易公司诉魁北克航运公司案 确立了最密切联系原则。英国适用最密切联系原则的第一个案子是1760年罗伯 逊诉布兰德案，之后于1865年通过半岛和东方航运公司诉香德案和劳埃德诉基 尔伯特案正式采纳了最密切联系原则。美国早在1825年在韦曼诉索萨德案就适 用过最密切联系原则，直至1953年，最高法院在劳里琛诉拉森案毫不迟疑地适 用了该原则。冲突法重述第二次187节确立了该原则。该原则逐渐成为世界 上大部分国家解决合同法律冲突的主要手段。意思自治原则和合同自由原则的理由一样，都可以从促进商业贸易繁 荣、自由主义、个人理性中来寻找理论根据。随着社会和经济的进一步发

30、展，上 述观念显示出惊人的价值，并已扎根于人们的头脑之中，因此该原则在合同法律 使用领域内仍保持重要的地位。2 .当事人选择准据法的方式。意思自治原则意味着当事人可以选择他们的保险合同权利义务受制于 哪一国的法律，他们选择的方式一般而言有两种，一种是明示选择，当事人用明 白无误的词语选择了合同所适用的法律，这样的选择方式各国冲突法基本均加以 承认；另一种是默示选择，即当事人虽然在没有在合同中以明白的词语选择法律， 但是从合同本身及合同周围的情况可以认为当事人实际上已经选择了某国的法 律作为他们合同的准据法，这一选择已经如此明显以至于当事人可以不在合同中 再加以规定。实际上默示选择是法官为当事人

31、选择准据法，有时法官利用这一方 法尽量使法院地法得以适用。因此各国对于默示选择法律的态度并不一致，英国 承认默示选择法律的方法，罗马公约也采用了默示选择的方法，而我国并不 承认.（1）明示选择。当事人如果使用明确的语言选择了保险合同的准据法，这种选择在一 般来说会被法院所接受。在被视为经典的Amin保险案中英国法官迪普洛克 （Diplock）勋爵认为：英国冲突规则赋予合同当事人选择法律支配其合同的广 泛自由。所以，第一步是审查保单，以确定当事人是否明文或根据所使用的用语 必然默示地表明了其共同意思，即根据什么法律体系来支配其相互的权利与义 务。罗马公约第三条规定，承保风险位于欧共体外的国际保险

32、合同应适用当 事人选择的法律。至于承保风险位置的确定罗马公约则让各个成员国自己决 定。美国冲突法重述（第二次）第186条也做出了相似的规定。（2）默示选择。在没有明确选择法律的情况下，法院就会寻找隐含在合同中的法律选 择条款。那么通过哪些因素来推定这种默示选择呢？首先可以看当事人所订立的管辖权或仲裁条款。如果当事人选择一个 法域作为通过诉讼或仲裁解决其争议的管辖地，那么该法域法律就很可能被推断 为应适用的法律。其次可以看保险单的格式和用语。在AminvKuwait 一案中，科威特的 承保人依据劳埃德标准保险单格式为以迪拜为住所的一家利比里亚公司提供了 一艘轮船的保险。保险单在科威特发行。合同规

33、定，补偿金应在科威特支付，但 合同货币为英镑。轮船在沙特被扣押，船主以推定全损索取补偿，但被承保人拒 绝。船主在英国起诉，请求对科威特的承保人送达传票。如果合同由英国法律支 配，法院酒会批准送达传票。上议院认为合同应受英国法支配，原因之一是，在 缔约时，科威特并不存在支配海事保险的有效法律。当事人必然打算由某一法律 体系支配其合同，而且根据推断并非科威特法律。该案中，唯一值得选择的是英 国法。因此，迪普洛克勋爵认为：如不参照英国成文法以及对它制定的准则的 司法解释，就不可能解释保险单或确定相互的权利义务关系.因此，保险单中 的合同准据法是英国法。英国法院以前也很看重保单使用的语言和保单的形式。

34、如果他们是英 语或是英国的标准格式合同，英国法则常是当事人意图适用的法律，但是在英语 作为国际商业语言的情况下，语言作为默示依据的可靠性是值得怀疑的。而保单 的形式则有一点特殊。特别是在海上保险领域，在世界上绝大多数的海上保险法 借鉴英国1906年海上保险法，大部分海上保险和再保险业使用劳氏保单在英国 进行的情况下，英国的标准格式合同还是有一定的参考价值。另外，还可以看合同所使用的货币和合同的支付地。但这种联系现在已经不是很重要。3 .对当事人选择准据法的限制。当事人虽然可以明示或默示地选择保险合同的准据法，但这种选择必 须在满足一定条件下才会被法院承认。当事人选择准据法首先受到一般的限制，

35、即强制性规则和公共政策的限制，两者的适用实际上将减损当事人选择适用的法 律的效力。强制性规则指虽有当事人协议也不能减损的法律规则。罗马公约对 承保风险在欧共体外的国际保险合同开列了详细的强制性规则的清单。在罗马 公约下，法院可能适用唯一联系国、重大联系国、法庭地、以及消费者习惯居 所的强制性规则。罗马公约第三条第三款规定双方当事人选择了外国法，不 论其是否同时选择了外国法庭，如果在选择时一切于当时情况有关的其他因素都 仅于一个国家相联系，这个事实不应该影响该国强制性规定的适用。第七条第一 款规定凡情况与任何国家具有重大联系，如果是而且只要是根据该国的法律无论 合同适用什么法律，这些强制性规定都

36、必须予以适用时，得予以适用，第二款规 定该条第一款的规定不得限制法庭地强制性规则的适用，第五条第二款规定由双 方当事人所作的法律选择，不得剥夺消费者惯常居所地所在国的强制性规定。罗 马公约对强制性规则大规模的规定提供了最新的立法模式，也提出了强制性规 则的域外适用的新问题。公共秩序保留是排除外国法适用的一般原则，前述美国法院废弃当事 人选择的准据法而适用被保险人住所的法可以认为是基于保护被保险人的利益 的法院地公共秩序原则。国际保险合同在此方面尤其特殊性，因为关于保险合同 成立与否的问题牵涉到陈述、告知、披露等最大诚信原则要求下的义务，这些义 务如有违反即可牵涉到违反诚信原则，甚至可能牵涉到欺

37、诈的问题，这些问题甚 关法院地的公共秩序，因此，它们能否作为公共秩序问题而不受准据法的调整， 是一个值得思考的问题。当事人选择保险合同准据法除了受到一般的限制外，还可能会受到可 选择的准据法的范围的限制，这一点在欧共体的有关指令中体现地很生动。欧共 体在关于人身原保险的指令中基本没有提供给当事人选择准据法的权利，非人身 原保险的指令则提供了一个有限的选择权，在其非人身保险指令第二号第七 条第一款各项规定：如果承保风险所在地和保单持有人的惯常居所或管理中 心地一致则准据法即为该风险所在地法；如果承保风险所在地和保单持有人 的惯常居所或管理中心地不一致则当事方可以在风险所在地法和保单持有人惯 常居

38、所地或管理中心地法中间选择准据法；如果保单持有人从事工商活动或 自由职业且保险合同承保了于这些活动的两个或两个以上的并位于成员国的风 险，则当事人选择的范围是这些风险所在地国的法和他的惯常居所地法或管理中 心地法；如果承保风险限于由承保风险所在地外的成员国的保险事故导致， 则当事人还可以选择该地的法律作为准据法。在上述情况，除了最后一项以外， 指令规定，如果可选择的成员国的冲突法给予当事人以更大的选择权利。则当事 人可以行使这种权利。另外，非人身保险指令第三号第三章第2条规定 88/357/EEC第七条第一款f项被修改为："就79/267/EEC第五条d项所称的风险 而言，合同当事人

39、可以选择任何法律(anylaw) 79/267/EEC第五条d项已被 88/357/EEC第五条修改，其主要内容是对"大风险 (largerisk)下定义。这一修 改使得当事人选择法律的权利变大。对此，英国和爱尔兰规定当事人可以明示地 选择指令指定的法律以外的法律作为合同的准据法；德国则规定当事人仅在合同 承保大风险 (largerisk)的情况下可以选择指令规定以外的国家的法律作为准 据法；法国则规定保险合同适用法国法除非指令明文规定运用另一国的法律，当 事人无选择任何法律的自由。当事人所选择的法律一般也被要求与合同有关联。但英国法院对此似 乎不作要求。在英国，及时选择法律是为了规

40、避本可能作为推定选择而适用的外 域法律体系，法律选择条款也会受到尊重。法院也将尊重与合同没有实际联系的 法律选择条款。4 .当事人选择准据法的时间.如果当事人在订立合同时同时就订立了法律选择条款，则一般不会产 生疑问。但在保险实践中，当事人有时候在合同生效后再做出法律选择，对这种 浮动选法条款的效力就有着很大的争议。英国法院是不承认“浮动选法条款的， 因为英国法院认为，“合同不能存在于真空之中。与此条款相类似的，诉讼送 达条款"(serviceofsuitclause),以及“纽约可诉条款"(NewYorksuableclause)也 受到相同的非议。但在其他国家或地区，浮

41、动选法条款的效力得到承认。罗马公约第三条第二款规定双方当事人得在任何时候都可约定使 该合同适用一个并非原先适用于他的法律，可见罗马条对于国际保险合同的法 律选择的时间问题，没有给予当事人以限制，当事人可以在合同成立时、成立后 选择合同的法律。中国也允许当事人在保险合同成立时或成立后选择其准据法。由于最密切联系原则的适用，认为选择不能在合同成立以后达成的观 点的理由即“合同不能在法律真空中存在是不能令人同意的。现在各国大多允许 当事人在时间上自由选择准据法，保险合同也是如此。（二）保护弱方当事人原则意思自治原则有一个假设：当事人的议价能力相等。但是由于当事人 之间议价能力在事实上并不相等，适用意

42、思自治原则的结果实际上在大多数场合 下仅保障了地位强的当事人的“意思自治，从而忽视甚至损害了地位较弱的当事 人的意思自治的权利，给交易中的弱方带来了损害。该原则的负面效果在消费合 同、雇佣合同中表现地尤为明显。由于国际保险合同领域的中有些合同具有消费 合同的特征（如一般的人身保险合同和一些财产保险合同），所以，国际保险合 同的法律适用方面也存在意思自治原则产生的负面效果。在国际保险合同中保险人大多是资金雄厚、分支机构、众多行业经验 丰富、拥有各种专业人才的法人，被保险人或投保人却没有经验、财力乂单薄， 双方的议价能力、经济地位一般而言相差较大，这一点在人身保险合同领域表现 得尤为明显。投保人、

43、被保险人面对保险人事先印就的保单、面对保险人指定的 准据法要么全面接受要么不接受，没有讨价还价的余地。如此实践的后果，就往 往导致保险人熟悉或对其有利的法律得以适用。面对这样的情况，立法者或者法官或基于社会公共利益或基于本身的 法律训练所养成的的对正义的追求，而倾向于限制意思自治原则在保险合同的法 律适用中的显要地位。比如，欧共体关于人身保险的第二号指令规定国际人身保险合同 第21贞共34页编号：时间：2021年X月X日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟 页码：第29页共34页一般不适用意思自治原则，而直接规定人身保险合同受保险承诺地（被保险人是 自然人的则在其惯常居所地、法人的则在其管理中心地）

44、的法律的支配（如果被 保险人是自然人且其惯常居所地国和其国籍国不同则被保险人国籍国法律可以 被选择），除非保险承诺地国的法律允许当事人选择另一国的法律作为该合同的 准据法，当事人才可以选择准据法。欧盟成员国比利时就此规定：当事人不得选择其他国家的法律作为准 据法。乂如，美国冲突法重述第二次第192节下的commentE写道，即 使（人身保险中）当事人之间存在法律选择的条款，如果这样的条款所指定的州 的法律给予被保险人利益的保护低于依笫192节本应适用的法律（这样的法律往 往是投保时被保险人住所地所在州的法律）给予的保护，则法院是不会承认这样 的法律选择条款的。但是如果当事人选择了被保险人住所地

45、的法律或保险人提供 的格式合同中法律选择条款提供了数个法律选择的可能其中乂包括了被保险人 住所地的法律或该保险是团体人身保险或可以判断出当事人的议价实力相等则 当事人的法律选择仍是有效的。这样，在保险合同的法律适用中运用保护弱势当事人原则成为值得瞩 目的趋势，它在某些场合下甚至可以超越意思自治原则。（三）最密切联系原则1 .概述如果保险合同中既没有明示的法律选择条款，法院乂找不到当事人默 示选择的准据法，法院就将依照最密切联系原则来确定国际保险合同的准据法。而各国保险合同冲突法的立法例对此的规定有所不同，有的仅规定最密切联系原 则，有的用特征性履行方法来辅助确定最密切联系原则，有的则在冲突法规

46、则中 按照最密切联系原则对于准据法做出明确规定，并允许有所变通。最密切联系原则起源于萨维尼的法律关系本座理论。为了确定民商 事法律关系的准据法，在19世纪萨维尼在其罗马法体系第八卷提出了法律 关系本座说，认为法律冲突应依法律关系本座所在的的法律解决。在合同的法 律适用上据此提出了履行地是合同法律关系的本座所在，因此合同的准据法应是 合同履行地的法律。此后，美国学者乂提出了最密切联系原则，认为合同仅依履 行地法过于呆板，法律应根据合同的重力中心地或连接点聚集地来确定合同的准 据法。实际上无论法律关系本座说还是最密切联系原则，他们都贯彻了一个精神： 合同应和与之最有联系的地方的法律来调整。只是在用

47、语方面，前者用“本座 后者用“最密切联系原则来概括合同和某个地域的关系；在冲突规则的制定方面， 前者在立法时即先验地的规定"本座”即履行地，后者则将判断的权利下放到法院 手里，由法院依个案决定合同的准据法。最密切联系原则在欧洲的使用则伴随着特征性履行方法。特征性履行 方法是大陆国家国际私法的特有概念，意指合同的准据法是负担合同的特征性履 行义务的当事人的惯常居所或营业地的法律。当然由于罗马公约的订立，英 国这个普通法国家也已接受了该方法，虽然英国的有关著作对该概念仍保有怀疑 态度。但是对于保险合同中特征性履行方法的适用也存在一些疑问。首先， 就国际保险合同而言，它的特征性履行义务是什

48、么？有人提出是保险人所负的义 务。这样国际保险合同的准据法将可能是保险人所在地的法律。但是这样的结论 对被保险人来说有点不公平。因为一般来说，特征性履行理论趋向于保护强者利 益，对弱者不利。在国际保险合同当事人往往是一强一弱的关系，依该方法指导 保险合同的法律选择，和保护弱势当事人的原则不符。所以我们认为，该方法应 该受到一定程度的限制。对此，值得注意的是适用于承保风险在欧共体外的国际 险合同的罗马公约采用了特征性履行方法，而适用于承保风险在欧共体内的 国际保险合同的欧共体指令则并不采纳该方法，这一做法也显示了该方法确实对 保险人有利一些。最密切联系原则实际上要取决于法官的推定。有观点认为法院

49、在寻找 当事人默示的法律与推定的法律时，两者在概念上的区别是明确的，但在具体案 件中这样的区别有时是不明显的，在法院推断当事人默示意思时的依据也可能成 为法院推定合同准据法的依据。确实，保险单的格式既可能是当事人法律选择意 思的表现，也可能提供了法院寻找与合同有密切联系的法律的线索。但是一些因 素是不能默示地显示当事人的法律选择的意思的，而只是客观的表明保险合同和 某个法律之间的联系，如合同缔结地或合同履行地、承保标的物所在地等客观的 标志。所以法院的推定从根本上说是一种为合同寻找准据法的客观方法，这与依 当事人的意思选择准据法的主观方法是对应的。2 .最密切联系原则在国际保险合同中的运用法院

50、没有找到当事人明示的法律选择条款，也不能从保险合同的内容 及其周围的情况中推出当事人默示选择的法律，则法院将会依最密切联系原则或 者将其结合特征性履行或者以法律的具体规定为原则并以最密切联系原则为例外，灵活地决定国际保险合同的准据法，美国冲突法重述第二次第188节规定，法院在决定于合同有最密 切联系的法律时，应考虑合同的谈判地、合同的缔结地、合同的履行地、合同的 标的物所在地、当事人的国籍、住所这几个因素。这些因素通常也是其他国家法 院在考虑准据法时的依据。但其中有的连结点的重要性在失去，比如合同的缔结 地，在当代通讯发达的情况下，合同的缔结地既不易确定，即使确定也无多大意 义，因而它在冲突法

51、上的意义就趋于下降。在国际保险合同的法律适用中，美国冲突法重述第二次在192节 和193节规定之外的保险合同直接允许法院依最密切联系原则决定合同的准据 法；针对其他的保险合同则规定先依具体的冲突规则并规定若其他州与其有更密 切联系的法律则适用之。其192节关于人身保险的冲突规则规定，人身保险合同 适用被保险人住所地的法律（如果投保人和被保险人是同一人），若他州有更密 切联系的，则适用该州的法律。重述认为之所以适用被保险人住所地法是因 为：（1）人身保险牵涉公共利益；（2）住所地州就人身保险事务对被保险人拥有 显要的利害关系；（3）住所地的保险法是为了保护被保险人的利益：（4）人身保 险一般是格

52、式合同，被保险人要么不订立要么全盘接收。从中可以看出，重述 这样规定的根据是两个，一是保护弱势当事人原则，二是最密切联系原则，被保 险人住所地即最大体现了与合同的联系，法律加以定型化并无不妥。与传统的法 律关系本座说不同的是，法院仍允许这种规定可被具体事实例外地推翻，这时法 院便可不遵守该具体指定而另外确定准据法。同样的，重述在193节以同样 的方法规定火险、保证险和意外事故险由风险所在地法律调整，除非有更密切联 系的州存在。与美国不同的是，欧共体指令对于欧共体内部的国际保险合同，仅就 非人身保险合同允许法院适用适用有限制的最密切联系原则，对于人身保险合同 则基本直接规定了准据法。后者的规定更

53、多的是依据“保护弱方当事人原则而排 除了最密切联系原则在具体案件中的适用可能。欧共体关于非人身保险指令第二 号笫7条第一款H项的规定，保险合同受与之有最密切联系的国家的法律支配； 这样的国家并非没有限制，法院只能从保单持有人惯常居所地、管理中心地、承 保风险所在地或保险事故发生地的法律中寻找准据法。指令同时规定承保风险所 在地国可被可例外地推定为与保险合同有最密切联系的国家。在设置冲突规则的 技术手段上，美国冲突法重述第二次和欧共体指令是一样的，但是在依最密 切联系原则可选择的法律方面，欧共体设置了更多的限制。欧共体成员国订立的罗马公约第四条规定合同受与其有最密切联 系的国家的法律支配，并规定

54、负有合同的特定履行义务的当事人在订立合同时的 惯常居所或中心管理机构所在地的国家应推定为与该合同有最密切联系的国家。 若将之运用于承保风险在欧共体以外的国际保险合同，即该类保险合同受负有特 征履行义务的当事人的惯常居所或中心管理机构所在地国家的法律支配，除非情 况表明其他国家与之有更密切联系，则适用该更密切联系国的法律。什么是保险合同的特征义务？朱利阿诺-拉加德报告认为是保险人所 负的义务，依此则保险合同原则上应受保险人中心管理机构所在地国家的法律支 配。所以，在确定承保风险在欧共体外部的保险合同的准据法时，罗马公约 采用了最密切联系原则并辅以特征性履行的方法，同时借助于对特征性履行地的确定赋

55、予欧共体内部的保险人以更多的选择权以维护其保险人的利益。将罗马公约和欧共体指令的规定加以比较，不难发现在两类保险 合同的准据法的确定中贯彻了两种不同的原则，对外放弃保护弱方当事人原则， 以完全的最密切联系原则之名行保护欧共体的保险人之实；对内则依据保护弱方 当事人原则，从保护欧共体被保险人利益出发限制甚至取消最密切联系原则的适 用，或者虽依最密切联系原则但从立法上尽可能地排除保险人所在地法律的适用。 欧共体的这种立法政策用心良苦，对我国的有关立法不无启示。四、国际保险合同法律适用中的几个具体问题（-）准据法的适用范围国际保险法的准据法的适用范围在我国并没有特别指出。司法解释一 般规定，准据法适

56、用于合同的订立、履行、解释等方面。罗马公约第十条就 风险位于欧共体以外的国际保险合同的准据法的适用范围规定如下：准据法支配 如下事项，合同的解释、合同的履行、在法院根据诉讼法给予的权利限度内对违 约后果包括在法律规定之内对损害赔偿的评价、关于债务消灭的各种方法、诉讼 时效及诉讼期限、关于合同无效的后果。根据英国普通法，合同的“准据法是指支配合同及该合同项下当事人 之义务的法律；它是指通常决定合同有效性及合法性、合同的解释及效力以及解 除合同的条件的法律。在英国，合同准据法的适用范围包括：A.保险合同的有效 性问题，包括合同能否因经济胁迫、错误引导或未披露而被撤销；B.保险合同的 解释问题，除非

57、是涉及准据法国家以外国家的货币条款，因为涉及特定国家货币 的一切问题必须由那个国家的法律来决定；C.根据保险合同应支付的金钱数额问 题，但支付方式受支付地法律支配；D.诉权问题，尤其是第三人起诉承保人的权 利等。另外，某些损害赔偿问题，以及仲裁条款的有效性问题，也应当由合同准 据法支配。但是，程序问题，应当由法院地支配。（二）反致问题国际私法中的反致制度是指，如果法院地的冲突规范规定，对某一国 际争议应当适用某一外国的法律，而该外国法律中的冲突规范则规定，对该案件 应当适用法院地国的法律，这时法院就适用本国实体法来解决该争议。对于国际保险合同是否适用反致制度，对保险合同准据法的确定至关 重要。

58、比如，依据英国的冲突规则，火灾险合同的投保人的权利决定于保险公司 的营业地法；如果该公司在两个或两个以上国家拥有营业所，投保人的权利就决 定于该公司的总部所在地法。而依美国第二次冲突法重述规定的冲突规则，火灾 险合同的投保人的权利应决定于受保风险的主要发生地，即保险标的物所在地的 法律。假定一家美国保险公司的总部设在美国某州，投保人的住所地在英国，当 事人双方订立了一个火灾险合同，对位于该投保人住所地的一处房产进行保险。 后来，双方就投保人的权利问题发生争议，投保人在英国法院起诉，英国法院必 然首先考虑英国关于保险合同的冲突规则，即适用保险公司总部所在地法律，在 这里就是美国某州的法律。而美国第二次冲突法重述规定，应适用受保风险发生 地法律，即英国法。如果英国法院接受反致，就会接受美国冲突规则的指引，适 用英国本国的实体法来解决争议。同样，如果该投保人在美国某州法院起诉，该 州法院采纳笫