劳动合同法与争议处理

1、劳动合同法的新发展一、立法背景 应对四大问题： 劳动合同签约率低； 劳动合同短期化现象； 以劳务派遣、非全日制用工等方式规避劳动法有关规定； 用人单位滥用权利；二、劳动合同法重要制度 加大不签书面合同的法律责任； 对试用期进行规范； 扩大无固定期限劳动合同的适用范围； 限制劳动者一方的违约责任； 终止劳动合同支付经济补偿金； 规范劳务派遣； 规范非全日制用工；1、劳动合同的订立 劳动关系自用工之日起建立； 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同； 超过一个月不签书面合同： 一年内双倍支付工资；超过一年视为无固定期限；* 劳动报酬标准按照集体合同，无集体合同实行同工同酬；*不签合同双倍工资问题

2、 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资； 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同； 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资 ； ？视为已订立=已订立违反本法规定不订立试用期的约定 试用期包括在劳动合同期内； 试用期的限制： 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

3、试用期工资标准： 不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 2、无固定期限劳动合同 劳动合同法第十四条 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，

4、续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。比较：现行劳动法 劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。比较：劳动合同法草案三审稿 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同： (一)续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上的； (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄在十年以内的； (三)连续订立

5、两次固定期限劳动合同后续订的。3、限制劳动者一方违约责任 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的 ，可以约定服务期，并在培训费范围内约定违约金 ； 用人单位可以与负有保密义务的劳动者约定不超过两年的竞业限制期，并约定违约金； 除以上情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金 ；4、终止劳动合同的经济补偿金 终止劳动合同用人单位仍应支付经济补偿金的情形： 劳动合同期满 ，但用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形除外； 因用人单位破产、关闭、解散、被吊销营业执照等原因造成劳动合同终止的；5、规范劳务派遣 明确劳务派遣单位是用人单位，承担用

6、人单位对劳动者的义务； 劳务派遣单位应当与劳动者订立不少于两年期限的合同，并在劳动者无工作时按最低工资标准支付工资； 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 用工单位履行支付加班工资、提供劳动保护等一系列义务； 劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。？法律关系上的疑难 劳动合同法第62条规定用工单位一系列义务，是对谁的义务？ 同工同酬权利是谁的义务？ 被派遣的劳动者可否基于以上规定直接对用工单位主张权利？一种理论解释：用工单位与派遣单位之间的合同

7、是为第三人（劳动者）利益的合同，在此范围内，劳动者可直接向用工单位主张权利。劳动合同法修正案草案（2012） “三性定义”： 临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间，可以由被派遣劳动者替代工作。 准入限制 设立劳务派遣单位应当具备下列条件： （一）注册资本不得少于人民币一百万元； （二）有符合法律规定的劳务派遣管理制度； （三）法律、行政法规规定的其他条件。 设立劳务派遣单位，应当向劳动行政部门依法办理行政许可行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。

8、未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。6、规范非全日制用工 定义：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 可订立口头协议； 可随时终止，不支付经济补偿金； 小时报酬标准不低于最低小时工资标准 ；三、应对劳动合同法 灵活选择用工方式； 管理的规范化； 慎重解雇：非法解除或终止劳动合同双倍经济补偿金； 合理利用过渡期；1、用工方式的选择 以承揽合同形式外包辅助性业务（如保安、清洁等） 注意要点：审查承揽方的业务资质、信用状况；合理分配风险； 劳务派遣 注意要点：与派遣单位合理分配费用和风险；履行同

9、工同酬、劳动保护、培训、加班工资等义务。 灵活运用非全日制用工、以完成一定工作任务为期限的合同等用工方式；2、企业管理制度的调整 合理确定单一的薪酬体系，实现同工同酬； 以非工资的形式如职工持股等方式体现老职工的历史贡献； 规章制度制订、公示程序的规范化； 执行劳动纪律的规范化和程序化；3、签订劳动合同的技巧 试用期的约定 合理确定劳动合同期限 合理确定工资构成和标准 在劳动合同中纳入单位规章制度4、过渡期安排 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行 本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。 本法施行前已建立

10、劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行四、与工会直接相关的制度 关于用人单位规章制度； 关于经济性裁员； 关于用人单位单方解除合同应事先向工会说明理由； 关于集体合同； 关于派遣工入会；用人单位规章制度 第四条 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益

11、的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。参考：草案（征求意见稿） 用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。参考：公司法有关规定 第十八条：公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。争议：参与权还是共同决定权？ 劳动合同法：应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，

12、与工会或者职工代表平等协商确定。 草案征求意见稿：应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。 公司法：听取争议：工会或职工有权参与还是有权共同决定？经济性裁员 经济性裁员的定义：20人以上或全体职工10%以上； 事由： 破产重整； 生产经营发生严重困难； 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的 ； 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的 ； 优先留用人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者

13、未成年人的 程序：用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见 ；用人单位单方解除劳动合同 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。集体合同 尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立； 在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集

14、体合同； 因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼；关于派遣工入会 第六十四条第六十四条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。劳动争议处理若干问题（一）劳动争议处理程序1、劳动争议概述 什么是劳动争议？ 哪些争议不是劳动争议？第二条第二条 中华人民共和国境内的中华人民共和国境内的用人单位与劳动者用人单位与劳动者发生的下列劳动争发生的下列劳动争议，适用本法：议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除

15、和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。（六）法律、法规规定的其他劳动争议。（1）与社保有关的争议广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见（下简称广东省意见）：第二条下列争议，应作为劳动争议处理

16、：第二条下列争议，应作为劳动争议处理： （一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；（一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议； （二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为（二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的；由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的； （三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导（三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。 广州市中级人民法院意见：劳

17、动者请求用人单位补缴社会保险，不属于劳动争议案件，对此劳动者请求用人单位补缴社会保险，不属于劳动争议案件，对此不予受理。不予受理。 第三条 劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议处理。（2）因雇佣关系发生的争议 无用工资格单位与所雇佣人员发生的争议不属于劳动争议； 依民事诉讼程序处理；（3）非因劳动关系发生的争议 例如，职工持股的企业，股东之间或股东与企业的争议不属于劳动争议； 又如，因劳动者向单位借款而发生的争议不属于劳动争议；特殊情况 广东省意见广东省意见 在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者

18、产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。 广州中院意见：广州中院意见： 第十二条第十二条 发包方将建筑工程发包给没有用工主体资格承包人的，发包方将建筑工程发包给没有用工主体资格承包人的，劳动者与承包人之间形成雇佣法律关系，发包方和劳动者之间不劳动者与承包人之间形成雇佣法律关系，发包方和劳动者之间不存在劳动法律关系。但依据广

19、东省工资支付条例和广东省存在劳动法律关系。但依据广东省工资支付条例和广东省工伤保险条例规定，发包人负在支付劳动者工资报酬和承担工工伤保险条例规定，发包人负在支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。伤保险责任的法定义务。2、劳动争议的发生原因3、劳动争议的处理基本流程调解调解仲裁仲裁诉讼（一审）诉讼（一审）诉讼（二审）诉讼（二审）协议协议支付令支付令终局终局用人单位申请撤销用人单位申请撤销劳动者起诉劳动者起诉化简调解调解仲裁仲裁诉讼（一审）诉讼（一审）诉讼（二审）诉讼（二审）4、工伤处理程序（二）劳动争议处理若干问题1、关于调解 调解组织第十条第十条 发生劳动争议，当事人可以到下列调解发

20、生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解：组织申请调解：（一）企业劳动争议调解委员会；（一）企业劳动争议调解委员会；（二）依法设立的基层人民调解组织；（二）依法设立的基层人民调解组织；（三）在乡镇、街道设立的具有劳动争议（三）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。调解职能的组织。调解协议的法律效力 违法无效； 欺诈、胁迫下所达成调解协议无效； 调解人员不当行为导致当事人发生错误认识下达成调解协议无效；调解协议的执行 自愿履行； 仲裁； 支付令：收到支付令一方法定期限内提出异议，支付令失效，纠纷提交仲裁；2、关于仲裁 仲裁管辖： 劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲

21、裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。仲裁时效 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。仲裁程序流程 申请受理（5日内） 送达（5日内）答辩（10日内）送达（5日内） 开庭调解裁决（受理之日起45-60日）先