债权转让抵押权随之一并转让

1、王云龙律师：主债权与抵押权一并转让，抵押权变更登记等事项律师意见河北世纪方舟律师事务所 王云龙律师  问题提出：甲欠乙100万元，甲以自己所有的房屋为该债务作担保，并在某房管局办理了抵押登记手续。乙欠丙100万元。乙丙协商一致，欲将乙对甲的100万元债权及对甲房屋享有的抵押权一并转让给丙。丙如何顺利取得对甲的债权及对甲房屋的抵押权。  律师意见：一、抵押权不得与主债权分离而单独转让，主债权与抵押权可以一并转让根据我国担保法第 50条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”以及物权法第192条规定：“抵押权不得与

2、债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由此可知，抵押权与主债权分离而单独转让为法律所禁止，基于抵押权的从属性，其只能与主债权一并转让。具体到本案中，乙只能将其对甲的债权与抵押权一并转让给丙，如此才符合法律相关规定。  二、房屋抵押权与主债权一并转让的，最好去办理抵押权转移登记（一）新抵押权人自抵押权转移登记时取得抵押权与新抵押权人自主债权与抵押权一并转让给新抵押权人后取得抵押权的观点之争    第一种观点认为，根据我国物权法第一百八十七条规定：“以本

3、法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”另，物权法第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”另外，根据我国建设部发布的城市房地产抵押管理办法第37条规定：“抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权

4、转让合同，并办理抵押权变更登记。”建设部还在关于个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关问题的试行通知(建住房200577号)中对抵押贷款证券化作出过说明，即“金融机构发放或持有个人住房贷款，借款人以住房抵押给金融机构作为偿还借款担保，并依法到房地产管理部门办理了抵押登记的住房抵押权，随主债权一同转让的，可以申请办理住房抵押权变更登记。”由此可知，物权法规定房产抵押权自登记时设立，建设部的规章要求抵押权转让时，应当签订转让合同并办理抵押权变更登记。因此，本案中，甲所有房屋属于物权法第一百八十条第（一）项规定内容，该房屋抵押权与主债权一并转让给丙的话，应当去相关部门办理抵押权转移登记，丙对

5、甲所有房屋的抵押权，自登记时设立。第二种观点认为，根据合同法第八十一条：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”以及物权法第一百九十二条：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可以得知，主债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，并未要求必须要去做抵押权变更登记，这是抵押权作为主债权的从权利属性所决定的。另外，最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第七十二条：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务

6、被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”进一步阐释了，主债务被分割或部分转让后，抵押人仍应以其抵押物担保数个债务。故此，丙对甲所有房屋的抵押权，自甲将主债权与抵押权一并转让给丙后取得抵押权。本律师认为，既有观点之争，在中国广袤的土地上司法差异不可避免的情况下，两种观点各有市场，那么对丙来说，最大限度保护自己权利的办法就是办理抵押权的转移登记手续。     （二）无论抵押权转让时是否需要变更登记，为了明细

7、转让方与受让方的权利义务，双方都需要签订抵押权转让合同，故此，乙将其对甲的债权及抵押权一并转让给丙时，双方应当签订抵押权转让合同，另外，双方还需要签订主债权的转让合同以及转让后抵消丙对乙100万债权的合同，也可以把三个合同糅合为一个合同。      三、抵押权转移登记应当如何办理    （一）法律法规依据有：房屋登记办法第四十七条规定：“经依法登记的房屋抵押权因主债权转让而转让，申请抵押权转移登记的，主债权的转让人和受让人应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋他项

8、权证书；（四）房屋抵押权发生转移的证明材料；（五）其他必要材料。”    石家庄市房屋登记条例第四十五条：“房屋抵押权发生转移、变更、终止的，当事人应当申请抵押权的转移、变更、注销登记，并提交下列材料：（一）申请书；（二）身份证明；（三）房屋抵押权登记证明；（四）证明房屋抵押权发生转移、变更或者终止的文件；（五）其他必要材料。”（二）另根据石家庄市住房保障和房产管理局公布的信息，房屋他项权抵押变更登记的主要流程如下：申请材料：  （一）房屋抵押变更登记申请书（含“询问”记录）；（二）申请当事人身份证明（法人提交营业执照或代码证，自然人

9、提交居民身份证，验原件留复印件）；（三）房屋所有权证；（四）抵押合同； （五）以单位房产或自然人名下平房、独体别墅抵押的，除上述四项外还应提交国有土地使用证；（六）单位委托他人办理的提交本单位授权委托书；（七）集体土地上的房屋抵押应提交土地所有权人同意抵押变更的书面证明，抵押人为本集体成员的有关证明；（八）其他应提交的证明。 申请表格：  房屋抵押登记申请书办事程序：  （一）申请当事人持抵押变更登记资料到登记窗口申请抵押变更登记；（二）受理人员查验申请人提交的登记资料，核实档案信息，并对有关房产实地查看；（三）申请当事人就有关登记事

10、项接受受理人员的询问；（四）受理人员对申请抵押变更登记内容和登记资料进行录入、扫描；（五）审批；（六）缮证；（七）发证。办事时限：  石家庄市城市房屋权属登记管理条例第十五条规定，自受理申请之日起，在下列期限内办结登记手续：他项权登记为20日。     四、抵押权转移登记后，原抵押权人应当通知抵押人    根据我国合同法第80条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”另外，城市房地产抵押管理办法第37条也规定：“抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押

11、人。”由上可知，我国在债权转让对债务人效力上采用的是“通知生效”，也就是说在抵押权转让后，由原抵押权人通知抵押人即可，未经通知的，该转让对债务人不发生效力。由此来看，在本案中，乙丙在转让债权及抵押权时，应当明确约定，乙的通知义务履行期限以及相关的违约责任，因为，若乙没有通知甲的话，该转让对债务人不发生效力，这将直接影响丙权利的行使。 综上所述，本律师认为，乙对甲的主债权转让的，应当与其对甲的抵押权一并转让；转让时，乙丙双方最好是去办理抵押权转移登记手续以最大限度维护交易安全，乙丙之间应签订主债权与抵押权转让合同以及抵消丙对乙债权的合同以明晰乙丙之间的权利义务；乙在转让主债权及抵押权后

12、，应当通知债务人甲，否则该转让对甲不发生效力，故此，丙应慎重对待该风险，丙可在乙丙之间合同中明确约定，乙的通知义务履行期限及相关的违约责任，甚至可以约定将乙履行通知义务作为乙丙合同生效条件，以此来保障双方诚实信用地履行协议。河北世纪方舟律师事务所 王云龙律师 北世纪方舟律师事务所服务宗旨：勤勉敬业，提供专业、高效、优质法律服务债权转让 抵押权能否进行变更登记2014-05-12 09:50:48 | 来源：中国法院网 | 作者：王琼案情2009年9月24日，第三人金源公司向原告某农发行借款800万元，并以200

13、8年5月28日双方签订的最高额抵押合同设定的抵押作为借款担保。2010年10月21日，原告某农发行、华鑫公司、第三人金源公司签订债权转让协议，约定原告某农发行将上述债权余额770万元连同抵押权一并转让给原告华鑫公司，并办理抵押权转让变更登记。但因被告的拒绝，抵押权变更一直未能办理。2013年9月，两原告再次向被告某国土部门提出抵押权变更登记申请，被告于2013年10月15日作出不予登记决定，并给原告送达了不予登记告知书。两原告认为，他们之间的债权及抵押权转让符合法律规定，并依法通知了债务人，故原告的申请符合法律规定，被告理应依法办理，被告作出的不予登记告知书违反了法律规定，依法应予撤销。诉请判

14、决：1、撤销被告某国土部门作出的不予登记告知书；2、被告某国土部门对原告申请的抵押权变更登记予以办理。庭审中，被告某国土部门辩称：一、物权法第204条、担保法第61条存在一定冲突，被告作为行政管理部门难以把握，抵押权转移登记不仅涉及债权及抵押权转让方、受让方，还涉及债务人、抵押人，因此，本案申请登记的当事人应包括两原告和第三人澧县金源公司，仅由两原告申请转移登记不符合相关规定。基于上述原因，被告作出了不予登记的决定。如通过诉讼，能够厘清相关法律规定的理解与适用，被告服从人民法院的判决。第三人金源公司管理人陈述称：一、二原告债权转让时，第三人与原告某农发行之间的债权尚未达到最高额抵押合同约定的额

15、度上限1261万元，且决算期2013年6月12日亦未到，故最高额抵押担保的债权尚未确定，转让合同违反了担保法第61条、物权法第204条最高额抵押主债权不得转让的禁止性规定，两原告的债权转让合同无效。二、既然作为申请登记证明文件的债权转让合同无效，抵押权变更也就无从谈起。被告某国土部门作出的不予登记决定是合法有效的，应予维持。审理支持两原告要求进行抵押权变更登记的申请，撤销被告某国土资源局于2013年10月15日作出的不予登记告知书；被告某国土资源局于本判决生效之日起10日内重新作出具体行政行为。判决后，双方当事人没有上诉，该案现已审理完毕。争议双方当事人争议的焦点：对于两原告提出的抵押权变更登

16、记能否办理的诉讼请求，能否获得人民法院支持？评析根据原告某农发行提交的证据认定，有三个方面的事实事实客观存在：一是某国土部门是法定的土地登记机关，应依法履行土地登记行政管理职责；二是中华人民共和国担保法第六十一条明确禁止最高额抵押的主债权转让，而中华人民共和国物权法并不全面禁止，仅仅进行了限制，即第二百零四条“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”，由于中华人民共和国物权法制订在后，根据新法优于旧法的原则及该法第一百八十七条“担保法与本法规定不一致的，适用本法”的规定，本案应当适用物权法，故被告某国土部门在告知书中引用担保法第六十一条属于适用

17、法律错误；三是房屋登记办法第五十六条第二款“最高额抵押担保的债权确定前，债权人转让部分债权的，除当事人另有约定外，房屋登记机构不得办理最高额抵押权转移登记”，即：不得办理抵押权转移登记的情形仅仅是：最高额抵押担保的债权确定前，债权人转让部分债权的。故被告某国土部门辩称抵押人不参与申请不能办理抵押权转移登记的观点，是与法律相违背的。一、两原告于2013年9月申请抵押权转移登记时，债权已经特定化，申请登记的事项应为一般抵押权的转移登记。而土地登记办法没有禁止性条款，土地抵押权变更登记应当随同房屋抵押权转移登记进行。因此，被告国土部门不予登记决定认定事实不清，证据不足。二、土地登记办法第四十四条“经

18、依法登记的土地抵押权因主债权被转让而转让的，主债权的转让人和受让人可以持原土地他项权利证明书、转让协议、已经通知债务人的证明等相关证明材料，申请土地抵押权变更登记 ”，可见，土地抵押权变更登记的申请人为主债权的转让人和受让人，抵押人可以不参与申请。（作者单位：湖南省澧县人民法院）浅议债权转让中抵押权未变更登记的效力案例：2000年12月26日，某五交化公司以其房地产担保向某银行贷款284万元，贷款期限一年，并签订了借款抵押合同、房地产抵押合同，亦在房地产管理局办理了他项权证书。2004年6月，该银行将此债权转让给了某资产管理公司，且通知了债务人五交化公司；2006年11月，该资产管理公司又将债

19、权转让给了某有限公司。在转让过程中，均未办理抵押权变更登记。2002年8月，该五交化公司进入破产还债程序。该有限公司前来申报受让债权。分歧：对该受让债权，目前存在两种不同观点：第一种意见认为，其债权金额可以确认，但债权优先受偿权不能确认。理由为：1、银行与五交化公司签订的房地产抵押合同中约定：抵押关系中合同主体发生变更，本合同继续有效。合同规定的权利、义务，由变更后的合同主体享有、承担。抵押当事人应共同到仪征市房地产交易所申请办理合同变更登记手续。且本案属破产还债程序，目前申报的债权人债权资格是通过收买债权的方式取得的，其以很少的投入而欲得到最大的回报，如果轻易认定其享有优先受偿权，则对其他债

20、权人不公平。第二种意见认为，应认定其债权享有优先受偿权。其理由为：双方当事人对抵押期间的约定并无法律依据，应为无效。故债权人申报债权成立且享有优先受偿权。虽是破产还债程序，即使是很少的投入获得最大回报，也是另外的途径处理，不应成为否认优先受偿权的理由。笔者观点：笔者同意第二种意见。从法律规定看，我国物权法第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保；债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”笔者认为，不动产物权以登记为公示方式，这也是各国的立法通例。抵押权作为一种担保物权，也应当遵循物权公示原则，否则抵押权的转让无效。而抵押

21、权转让的前提是抵押物已经办理了抵押登记手续，若主债权转让，作为其从属性债权的抵押权也随之转移，针对主债权而设立的抵押权应当继续存在，故无需重新办理抵押登记手续或抵押权人变更登记手续。我国的担保法及物权法均未规定随债权所转让的抵押权必须重新办理抵押登记手续或办理抵押权人变更登记手续。抵押权的转让，是在抵押权已经有效成立的前提下发生的转移，并非重新设立一个新的抵押权，转让的抵押权所担保的债权仍然是原先设立抵押时的债权，只是由于债权发生了转移而致使抵押权也随之发生转移而已。若要求转让抵押权必须重新办理抵押登记手续或办理抵押权人变更手续，则实际操作中往往会因抵押人怠于协助行为而使抵押登记的变更手续很难

22、顺利完成，这样抵押权便难以有效转让。抵押权本身是为担保债权的实现而设立的权利，抵押权担保的对象是债权而非债权人，即抵押权是和债权捆绑在一起的。故法律规定，债权转让，担保该债权的抵押权一并转让，这种转让是法律赋予的，无须重新进行登记。在抵押权随主债权转移后，债权受让人可以取得和行使原债权的抵押权，无需重新办理抵押登记或变更抵押权人手续后才能享有和行使抵押权。具体到本案中，应确认债权人某有限公司申报的债权享有优先受偿权。至于意见中认为债权人以很少投入获得最大回报，对其他债权人不公，则应为另一层面所解决，而非以抵押权未进行变更登记约束之。王庆斌   王 玥&#

23、160; 不良资产创新转让方式探讨1.不良资产证券化关于不良资产证券化的话题极具争议性。在目前的信贷资产证券化监管框架中并没有明文制度性限制不得进行不良资产证券化。目前信贷资产证券化对基础资产明确约束的主要是三部：2005年央行和银监会联合发布的金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法（中国银行业监督管理委员会令2005年第3号）；2012年央行和银监会联合发布的关于进一步扩大信贷资产证券化试点有关事项的通知（银发2012127号）；2008年银监会发布的关于进一步加强信贷资产证券化业务管理工作的通知。这三部法规强调基础资产的稳定现金流，和部分产业政策的倾向。2008年因为国外资产证券

24、化及再证券化中涉及大量不良资产引发的金融风险，银监会特地强调不良资产作为基础资产时候要做好违约风险和信用（经营）风险的分散和信息披露工作。但现实中，不良资产证券化在国内从未有成功实施的案例（有少数金融机构成功在国际市场上进行了不良资产组证券化的尝试），原因在于自2005年资产证券化国内诞生以来，都是逐笔审批的流程，经过银监会和央行的双重审批，不要说不良资产，即便是正常资产在2008年到2012年的4年间也被窗口叫停。2012年重启后，每笔不良资产仍然需要面对银监会的开包检查，对资产质量风险和产业政策等进行审核。但自2014年11月份银监会将资产证券化从逐笔审核制改为备案制后，同时也不再开包检查

25、，那么从制度上应该没有了不良资产证券化障碍，而且目前的监管环境鼓励不良资产处置的创新方式。但发起人作为贷款服务机构（一般都是发起人兼任，不良贷款更需要发起人冲当贷款服务机构）一旦将不良打包转让后，如果劣后级又非常低甚至为0（最新监管规则上没有强制劣后比例要求），是否导致发起人道德风险等问题需要从长远机制设计上考虑的问题。2.转让+回购或其他风险兜底增信措施部分受让方由于资源约束仍然依赖于转让方进行催收的批量不良资产，所以又得委托出让行继续对债权进行管理。受让方委托出让行进行清收情况下，银行或需要通过部分风险兜底来增信。回购指不良资产打包转让资产管理公司后，同时签订回购协议，回购价格事先确定，银

26、行支付给资产管理公司“管理费”（也有可能是差价形式体现）；该设计可以为银行短期调节监管指标。对于这种形式的回购，是否符合企业会计准则第23号金融资产转移要求也表示怀疑。此外这种转让方式是否符合127号文关于禁止非标资产回购的规定，也值得探讨，笔者认为从127号文看，第五条明确规定：“买入返售(卖出回购)业务项下的金融资产应当为银行承兑汇票,债券、央票等在银行间市场、证券交易所市场交易的具有合理公允价值和较高流动性的金融资产。卖出回购方不得将业务项下的金融资产从资产负债表转出”。从该规定看，不良资产应该也在禁止之列，如果受让方为金融机构，金融资产管理公司纳入金融机构范畴。当然如果转让+回购对象不

27、是金融机构，则不受该条约束。同样在127号文同业业务中明确卖出回购不能出表（比会计准则更加严格的规定）；而风险补充或兜底类似结构分层的设计，等同于不良资产转出行仍然持有劣后风险，资产管理公司持有的是优先级，只不过这里并没有引入信托公司设计受益权进行剥离。所以笔者的观点不论是回购，还是风险补充或兜底都没有做到风险实质出表。此外进一步隐蔽类型为“通道+回购”，即通过一家第三方通道（通常不是金融资产管理公司，而是一个通道资管公司）按照不良资产等价承接不良资产，同时附加回购协议，通道资金来自不良贷款转出行的贷款。这样的模式，对银行而言成本较低，只需要付很低的通道费，可以降低多重监管指标，如不良率，存贷

28、比，信贷规模，资本计提等。很明显这种模式违规非常明显已经不是灰色地带的操作形式。3.新增贷款给第三方进行转移，或平移风险“平移”风险是指通过向担保企业发放等量新增贷款形式收回不良贷款，操作上通过受托支付直接设立专用账户，确保该笔贷款资金可以确定性回流到原先的债务人开在债权行的账户上。新增贷款第三方，以便第三方企业（实力较强的企业）接受问题企业，或接受问题企业的部分债务来短期化解债务风险。4.将不良贷款打包通过银信合作理财设立信托受益权分层，优先级对大众理财客户发售由于信贷资产转让规则规定不允许银行理财直接受让信贷类资产，所以这种模式必须通过信托进行操作，同时必须有第三方银行发行理财产品承接不良

29、资产转出行的不良信贷资产（银信合作的法规规定银信合作理财不得投资于产品发行银行自身的信贷资产）。法规依据：关于进一步规范银信合作有关事项的通知（银监发2009111号）5、其他非常规处置渠道关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复（银监办发200924号）明确对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力。社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织。但缺陷在于：向社会投资者转让只能公开拍卖，而且不得是批量转让。如果是批量转让，则必须转让给资产管理公司，批量的定义是10户/项以上进行组包。五、不良资产处置的税务问题1.财政和税收政策协调问

30、题金融企业核销主要政策是财政部2013年发布的金融企业呆账损失税前扣除管理办法（财金2013146号）和国家税务总局的企业资产损失所得税税前扣除管理办法（国家税务总局公告2011年第25号）、关于企业资产损失税前扣除政策的通知（财税200957号）。2011年税务局发布的新规中没有对金融企业资产损失税前扣除做特殊规定。在财政部金融企业呆账损失税前扣除管理办法附件1第七项“借款人和担保人虽有财产，但对借款人和担保人强制执行超过1年以上仍无法收回的债权；或者借款人和担保人虽有财产，但进入强制执行程序后，由于执行困难等原因，经法院裁定终结或者终止（中止）执行程序的债权；”但在税务局发布的关于企业资产损失税前扣除政策的通知（财税200957号）中：第五项“由于借款人和担保人不能偿还到期债务，企业诉诸法律，经法院对借款人和担保人强制执行，借款人和担保人均无财产可执行，法院裁定执行程序终结或终止（中止）后，仍无法收回的债权”。在财政部金融企业呆账损失税前扣除管理办法附件1第十五项明确：“对于单户贷款余额在10万元及以下（农村信用社、村镇银行为1万元及以下）的个人无抵押（质押）贷款、抵押（质押）无效贷款或者抵押（质押）物已处置完毕的贷款，经追索1年以上，仍无法收回的债权。”但在税务总局的财税200957号中只