第九讲正当行为-中山大学精品课程

1、第九讲 正当行为第一节 正当行为概述v一、正当行为的概念正当行为，理论界又称为排除社会危害性的行为、排除犯罪性行为等。正，指行为的性质；当，则指行为的程度，是质和量的统一。正当行为指形式上似乎符合犯罪构成而实际上不具有犯罪的社会危害性，实质上不符合犯罪构成的行为。 v二、正当行为的种类我国刑法中规定了正当行为只有正当防卫和紧急避险。其他正当行为的范围，包括：（1）依照法令的行为，又包括依照法律的行为，职务行为，执行命令的行为；（2）业务正当行为，如医疗行为、竞技行为、律师行为等；（3）自助行为；（4）自损行为；（5）被害人同意的行为，包括事前同意的行为，推定承诺的行为，以及事后的同意或宽恕行为

2、；（6）安乐死；（7）其他正当行为，如正当冒险行为、义务冲突行为、警察圈套等。 第二节 正当防卫v一、正当防卫的概念正当防卫指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而以给不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害，尚未明显超过必要限度造成重大损害的行为。v二、正当防卫的条件v（一）正当防卫的前提条件必须有不法侵害的发生 v1.不法侵害的概念 不法侵害，则是指对某种法益的侵袭与损害。 v（1）不法侵害是否包括一般的行政违法行为、民事违法行为在内 v（2）不法侵害中的“不法”系指主观的不法还是客观的不法？ v（3）不法侵害是仅指以积极的作为方式实施的行为，还是包

3、括以消极的不作为方式实施的行为在内？ v2.对合法行为不能实行正当防卫 ？v（1）对职务违法行为能否实施正当防卫？ v（2）对紧急避险行为能否实施正当防卫? v（3）对防卫过当行为能否实施正当防卫？ v3假想防卫本来不存在正当防卫的前提条件，行为人误以为存在着该条件，进而实施了所谓的防卫行为，这种情况是假想防卫。包括三种情形：（1）不存在任何侵害，行为人误以为存在不法侵害，实施了所谓的防卫行为。（2）存在着侵害，但该侵害不是不法侵害，或者虽然是不法侵害但却不能对七进行正当防卫，行为人误以为存在进行正当防卫的前提条件，实施了所谓的防卫行为。（3）存在不法侵害，也可以实行正当防卫，但行为人防卫时搞

4、错了对象，将无辜的第三者当成了不法侵害人，实施了所谓的防卫行为。假想防卫排除故意的成立。根据行为人是否应当认识到并不存在正当防卫的前提条件，分别认定为过失或意外事件。 v（二）正当防卫的时间条件不法侵害必须正在进行 v只有针对正在进行的不法侵害才能实施正当防卫。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始尚未结束的持续状态。 v 1.不法侵害的开始 着手说直接面临说v 2.不法侵害的结束 通说认为，不法侵害的结束是指这样一个时刻，在这个时刻，不法侵害已经停止或不法侵害造成的结果已经出现，即使实施防卫行为，也不能阻止危害结果的发生或即时即地挽回损失；即使不实行正当防卫,也不会发生危害结果或危害结果不致

5、进一步扩大。这一时刻即为不法侵害结束的时刻。它包括：侵害行为已经完成，危害结果已经发生，不法侵害归于失败，不法侵害者已被制服等情形。 但是，对于财产犯罪，损害发生后，在现场可以通过实力夺回的，也认为符合正当防卫。 v3.防卫不适时 是指防卫行为发生在不法侵害开始之前，或者发生在不法侵害已经结束之后的情况。不适时防卫不是防卫行为，更不是正当防卫。它包括事前防卫和事后防卫。 （1）事前防卫：指在不法侵害开始之前即对侵害人采取反击行为，损害其合法权益的情况。事前防卫不是防卫行为，而是一种“先下手为强”的故意犯罪。 （2）事后防卫：指不法侵害确实已经结束之后，行为人对不法侵害者所实施的打击行为。事后防

6、卫也不是防卫行为。v根据情况按照故意犯罪、过失犯罪或者意外事件处理v 防卫行为只能针对不法侵害者本人才能实施，而不能针对其他的第三人。不法侵害人始终是防卫行为指向的目标。 v1.不法侵害人的概念不法侵害人指实施某种客观上违反法律规定、危害社会的不法侵害行为的行为人。 v2. 与不法侵害人有关的几个问题 （1）对共同不法侵害人的防卫。不法侵害由二人以上实施时，应具体问题具体分析。对教唆者不能实施防卫行为。对不在现场的帮助犯也不能实行防卫行为。但如果帮助者在不法侵害的现场并正在帮助实施不法侵害行为，则可以实施正当防卫。 （2）防卫第三者的处理在实践中，对未实施不法侵害的第三人实施防卫行为或防卫行为

7、造成无辜第三人损害的情况时有发生。对此应具体问题具体分析。 v 3.对物防卫 所谓对物防卫，是指对来自物，特别是来自动物的侵害实施的防卫行为。我国刑法理论认为，对物防卫是否成立正当防卫，应具体问题具体分析。（1）来自无主动物的自发侵害纯粹是一种自然现象，不属于不法侵害。人们将毒蛇打死、将饿狼击毙的行为不具有刑法学上的意义，不是正当防卫。（2）对于国家保护的珍贵、濒危野生动物的侵害或有主动物的自发损害，人们可以对其进行抵抗、反击。这种行为属于避险行为，如果符合紧急避险的条件，成立紧急避险，否则行为人则要承担相应的法律责任。（3）对于动物被人唆使或由于主人的过失而侵害他人的，对动物的反击实际上是对

8、不法侵害行为的防卫，应该认定为防卫行为。 v（四)正当防卫的主观条件必须有防卫意图的存在 v1.防卫意图的内容 防卫意图指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所具有的心理态度。防卫意图包括防卫认识与防卫目的两方面内容。 （1）防卫认识:防卫认识指防卫人面临正在进行的不法侵害时，对不法侵害及防卫行为各方面因素的认识。防卫认识是防卫意图的前提和基础。 （2)防卫目的:防卫目的指防卫人在防卫认识的基础上，进而决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望。防卫目的包括以下两个层次: 第一个层次的目的是给不法侵害人造成损害。防卫人在实施防卫行为时，认识到不法侵害的诸要素和防卫行

9、为的诸要素，希望通过防卫行为给不法侵害人造成某种损害，如剥夺其生命、损害其健康、毁损其财产等。该目的只是防卫人的一个手段性目的。 防卫目的第二个层次的内容是制止不法侵害，保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。这是防卫行为最根本的目的，是防卫目的的核心。 v 3.不具有防卫意图的行为 有的行为表面上虽然符合正当防卫的要件，与正当防卫也有共同之处，但却不具有正当防卫的主观要件防卫意图，因而不是防卫行为，更不是正当防卫。这样的行为主要有以下几种: (1) 防卫挑拨。 (2) 相互斗殴。 （3）偶然防卫。 v(五)正当防卫的限度条件防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害 v1. 防

10、卫的限度： （1）手段的必需性； （2）法益的相当性v2. “明显超过必要限度”与“造成重大损害”是并列的,只有两者同时具备,才能认定为超过了正当防卫的限度条件。 （防卫过当）v2.防卫过当的性质防卫过当具有两个特征:（1）防卫过当和正当防卫一样具有行为的防卫性，具有有益于社会的一面。（2）防卫过当具有客观的危害性和主观的罪过性，它不符合正当防卫的限度条件，客观上具有危害社会的特征，主观方面也存在着罪过，因而才构成了犯罪。这一特征是防卫过当区别于正当防卫的关键。 v防卫过当的罪过形式不可能是直接故意,而可能是间接故意和过失。其中大多数情况下是疏忽大意的过失，极个别情况下是过于自信的过失。 v防

11、卫过当的处罚：应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。v三、无限防卫权刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”理论界一般将该规定称为“无限防卫权”。 v（一）无限防卫权的构成要件v 1.防卫人所面临的不法侵害必须是严重危及人身安全的暴力犯罪行为 （1）这种不法侵害必须是犯罪行为。这种侵害行为不仅在客观上会造成危害社会的结果,而且侵害人必须具有刑事责任能力,主观上必须出于故意。 （2）这种犯罪行为必须严重侵犯了公民的人身安全。人身安全包括生命权和健康权。 （3）这种严

12、重侵犯人身安全的犯罪行为必须以暴力实施。对于以非暴力手段实施的严重侵犯公民人身安全的犯罪行为，防卫时如果造成犯罪分子伤亡的,不能适用该款规定。 v2.防卫人必须出于保护人身安全的目的 v （二)适用无限防卫权之规定应注意的问题v1.适用无限防卫权之规定时仍应考察其行为是否符合防卫行为的其他条件。v2.并不是只有在行使无限防卫权时造成伤亡才不负刑事责任。在对刑法第20条第3款规定的暴力犯罪以外的犯罪行为或其他不法侵害行为实施防卫时，也可能造成犯罪分子或不法侵害人伤害或死亡的结果，特别是容易出现伤害结果。在这种情况下，只要其防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害，应该按刑法第20条第2款的规定认

13、定为正当防卫。 v1.（99.卷二.单.24）宋某持三角刮刀抢劫王某财物，王某夺下宋某的三角刮刀，并将宋某推倒在水泥地上，宋某头部着地，当即昏迷。王某随后持三角刮刀将宋某杀死。关于王某行为的性质，下列哪一选项是正确的？（ ）v A根据刑法第20条第3款，王某将抢劫犯杀死，属于正当防卫v B王某的行为属于防卫过当v C王某前面的行为是正当防卫，后面的行为是防卫过当v D王某前面的行为是正当防卫，后面的行为是故意杀人v（02.卷二.单.6）甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙撬门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤。甲的行为是什么性质?（ ）v A.故意伤害罪 B.正当防卫 C.防卫不适

14、时 D.民事侵权行为，不构成犯罪第三节 紧急避险v一、紧急避险的概念紧急避险，是指在不得已的情况下损害另一法益以保护较大法益免受正在发生的危险，尚未超过必要限度造成不应有损害的行为。紧急避险是法定的正当行为之一。v二、紧急避险的条件 (一)紧急避险的前提条件必须有现实危险的存在 1.危险的概念危险指国家、公共利益、个人的人身、财产或其他权利面临某种威胁,即将给合法权利造成损害的事实状态。紧急避险所面对的正是这种事实状态。危险的范围包括：（1）来自大自然自发力量的危险；（2）来自动物的袭击；（3）人的生理、病理原因所引起的危险；（4）人的不法侵害所引起的危险等。 2.假想避险本来不存在危险，行为

15、人误以为存在危险，实施了所谓的避险行为，这种情况是假想避险。在假想避险的情况下，行为人不能成立故意犯罪，根据行为人是否应当认为到危险并不存在，分别认定为过失或意外事件。 v（二）紧急避险的时间条件危险必须是正在发生的 所谓危险正在发生，是指从危险出现一直到危险结束之间的持续状态。 危险的出现，是指危险已经发生，这种危险已经对合法权益造成现实的威胁，此时如果不实行紧急避险，对合法权益的损害就不可避免。 危险的结束，是指危险对合法权益的威胁已经过去，损害已经造成且不会造成进一步损害，或者危险已经消失，不会再对合法权益造成损害的情形。在这种情形下,无论是否实施紧急避险，对于保护合法权益都已经毫无意义

16、。即使实施了避险行为,也无助于保护合法权益免受危险的侵害或进一步侵害，即使不实行紧急避险，也不会使合法权益受到损害或受到更大损害。在危险已经结束后，不得再实行避险行为。 v（三）紧急避险的对象条件避险行为所造成的损害是对第三者造成的损害 紧急避险是通过对另一权益的损害来避免危险的，所以，紧急避险所造成的损害是对第三者利益的损害。 v（四）紧急避险的主体条件职务上、业务上负有特定责任的人不能为了避免本人危险而实行紧急避险刑法第21条第3款规定，“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”这就是紧急避险主体条件。 v(五)紧急避险的主观条件必须要有避险意图避险意图，

17、指避险人在实施避险行为时对其避险行为以及行为的结果所持有的心理态度。避险意图包括避险认识和避险目的两方面的内容。 1.避险认识：避险认识指避险人面临正在发生的现实危险时，对危险及避险行为各方面因素的认识。避险认识是避险意图的前提和基础。 2.避险目的：避险目的指避险人在避险认识的基础上，进而决定实施避险行为，并希望通过避险行为达到免受危险损害的心理愿望。避险目的包括以下两个层次: 第一个层次的目的是避险人的一个手段性目的，而避险意图根本目的的存在决定了避险人不具有犯罪人所具备的主观恶性。 第二个层次的避险目的，是避免危险的威胁，保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。这是避险意

18、图的核心内容，是避险行为的根本目的。 v (六)紧急避险的限度条件 紧急避险的限度条件指避险行为不能超过必要限度造成不应有损害。v 1.紧急避险的限度 （1）手段必需（不得已） 在紧急避险的情况下，避险人所保护的合法权益固然有其正当性，但被避险行为损害的第三者权益也有其正当性，法律仍然应该对其予以保护。只是当合法权益面临危险时，这两个正当的权益势难两全，法律在迫不得已的情况下才允许避险人损害第三者的利益。因此，紧急避险必须在不得已的情况下实施。 （2）法益衡量（保护法益大于损害法益）v2.避险过当及其性质 避险过当指国家、公共利益、本人或者他人的合法权利面临正在发生的危险的威胁时，为保护合法权益而不得已地实施了避险行为，损害了他人的合法权益，但其避险行为超过必要限度造成了不应有损害的行为。避险过当既有其有益于社会的一面，又有其危害社会的一面。v3.避险过当的罪过形式 刑法学界一般认为，避险过当的罪过形式包括间接