第8章 行政立法与行政规范性文件

1、第八章 行政立法与行政规范性文件P126教学内容 第一节 行政立法概述 第二节 行政立法体制 第三节 行政立法原则 第四节 行政立法程序 第五节 行政规范性文件 第六节 行政立法的制约机制基本要求 （1）查阅立法法记忆重点内容 （2）了解行政立法基本程序 （3）明确其他行政规范性文件的的涵义及地位重点与难点 （1）重点：行政立法体制 （2）难点：行政立法的制约机制第一节 行政立法概述P126 一、行政立法的概念一、行政立法的概念 二、行政立法的性质二、行政立法的性质 三、行政立法的分类三、行政立法的分类 一、行政立法的概念 行政立法是特定行政主体根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政

2、规章的活动。 其主体是行政机关。其主体不是所有行政机关，而是享有制定行政法规和规章权力的行政机关。（P127）以制定规范性文件为其活动特性。二、行政立法的性质：双重属性P127 （一）本质是行政行为 （二）准立法性质（一）本质是行政行为 表现 主体是行政机关 性质是行政管理活动 目的是履行行政机关的工作职能 与其他行政行为是一种种属关系 有别于具体行政行为：主体的范围、适用对象、效力、适用程序 有别于制定行政规范性文件的行为：主体的范围、行为性质、权力来源、效力、制定程序（二）准立法性质 立法性之表现立法性之表现 是行政机关代表公权是行政机关代表公权力以国家名义制定社力以国家名义制定社会规范的

3、行为。会规范的行为。 其制定的规范由国家其制定的规范由国家强制力保障其实施。强制力保障其实施。 行政立法活动程序严行政立法活动程序严格，具有立法的形式格，具有立法的形式特征。特征。n有别于权力机关的有别于权力机关的立法，属于准立法立法，属于准立法行为。行为。 立法的主体立法的主体 立法权的来源立法权的来源 立法的内容立法的内容 立法的程序立法的程序 立法的形式：名称立法的形式：名称 效力等级效力等级三、行政立法的分类P130 （一）职权行政立法与授权行政立法 （二）中央行政立法和地方行政立法 （三）执行性立法和创制性立法 （四）法规性立法和规章性立法（一）职权行政立法与授权行政立法标准：行政立

4、法权的取得方式职权立法：行政主体根据宪法和组织法所赋予的行政立法权进行的行政立法活动。授权立法：行政主体根据单行法律和法规或授权决议所授予的立法权而进行的立法。（二）中央行政立法和地方行政立法P131标准：行政立法的主体中央行政立法：中央行政主体，国务院和各部委，以及国务院某些直属机构，中央行政立法在全国国范围内有效地方行政立法：地方行政主体。省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市人民政府，和经国务院批准的较大的市人民政府，以及全国人大党委会授权的经济特区市人民政府所进行的行政立法，只能在本行政区域内发生法律效力。 （三）执行性立法和创制性立法P131标准：行政立法的功能执行

5、性立法：指行政主体为了执行或实现特定法律、法规的规定而进行的立法。可依职权，也可以依授权，一般称“实施细则”“实施条例”或“实施办法”创制性立法：指行政主体为了填补法律和法规的空白，或者变通法律或法规的个别规定以实现行政职能而进行的立法。分别为“自主性立法”“补充性立法” （四）法规性立法和规章性立法P131标准：行政立法的最终结果法规性立法：国务院依法制定和发布行政法规的活动。目的是执行法律，实现国务院对全国各项行政工作的领导。有条例、规定、办法三种名称。规章性立法：法定的国务院主管部门和地方政府依法制定和发布行政规章的活动，但不得以条例为名称。分部委规章和地方规章。第二节 行政立法体制P1

6、33 一、行政立法体制的概念 二、行政立法体系 三、行政立法权限（重点） 四、行政法律规范的效力等级一、行政立法体制的概念 指国家行政立法机关的结构体系及其立法权限的划分。 有别于行政机关的体系二、行政立法体系 即行政立法的结构体系，指享有行政立法权的行政机关共同构成的一个联系紧密、层级分明的系统。 注意：我国的立法体系n纵向：中央立法与地方立法n横向：权力机关立法与行政机关立法三、行政立法权限 （一）行政立法权限的概念及特性（一）行政立法权限的概念及特性 （二）保障行政立法权限的原则（二）保障行政立法权限的原则 （三）行政立法的权限（三）行政立法的权限 （四）行政立法权限的划分（四）行政立法

7、权限的划分（一）行政立法权限的概念及特性 指不同立法主体制定行政法律规范在指不同立法主体制定行政法律规范在内容和形式上的分工和限制，即哪些内容和形式上的分工和限制，即哪些国家机关享有行政立法权以及在哪些国家机关享有行政立法权以及在哪些方面、多大范围内享有行政立法权。方面、多大范围内享有行政立法权。 特性：特性： 立法先定性立法先定性 层级性层级性授权立法权限范围的有限扩展。授权立法权限范围的有限扩展。（二）保障行政立法权限的原则 法律优先原则：服从法律法律优先原则：服从法律 法律保留原则：特定事项的相对保法律保留原则：特定事项的相对保留与绝对保留留与绝对保留 根据原则：以上位法为依据根据原则：

8、以上位法为依据 不抵触原则：不得与上位法相冲突不抵触原则：不得与上位法相冲突或相矛盾或相矛盾 不越权原则不越权原则 适当性原则适当性原则（三）行政立法的权限 行政法规的立法权限行政法规的立法权限 规章的立法权限规章的立法权限行政法规的立法权限P134 性质：从属性、补充性和执行性立法 为执行法律的规定需要制定行政法规的事项 宪法或法律规定由国务院作出规定的事项 行政机关内部工作制度和工作程序，如行政公文处理办法 具体的行政和经济管理事项，法律保留除外。 行政处罚方面 行政许可方面1. 行政强制方面行政处罚法 第十条行政法规可以设定除限制人身第十条行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。自

9、由以外的行政处罚。 法律对违法行为已经作出行政处罚法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。种类和幅度的范围内规定。行政许可法 第十四条第十四条 本法第十二条所列事项，法律可以设本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。设定行政许可。 必要时，国务院可以采用发布决定的方式必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事设定行政许可。实

10、施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。法规。 第十六条第十六条 行政法规可以在法律设定的行政许可行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。定。行政强制法 第十条行政强制措施由法律设定。第十条行政强制措施由法律设定。 尚未制定法律，且属于国务院行政尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法

11、本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。强制措施。 第九条行政强制措施的种类：（一）第九条行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。措施。行政规章的立法权限P135 部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。注意：涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门

12、联合制定规章。 地方政府规章规定的事项（1）执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（2）地方性事务需要制定地方政府规章的事项。行政规章在行政处罚方面的立法权限 第十二条国务院部、委员会制定的规章可第十二条国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。 尚未制定法律、行政法规的，前款规定尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定

13、数管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。定。 国务院可以授权具有行政处罚权的直属国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。行政处罚。 第十三条省、自治区、直辖市人民政第十三条省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度定的给

14、予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。的范围内作出具体规定。 尚未制定法律、法规的，前款规尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。会规定。 行政规章在行政许可方面的立法权限 第十五条第十五条 本法第十二条所列事项，本法第十二条所列事项，尚未制定尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的法律、行政法规和地方性

15、法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。地方性法规。 地方性法规和省、自治区、直辖市人民政地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不法人或者其他组织

16、的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。 第十六条第十六条 规章可以在上位法设规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。该行政许可作出具体规定。 法规、规章对实施上位法设法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具

17、体规定，不定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。位法的其他条件。 行政规章在行政强制方面的立法权限无无（四）行政立法权限的划分（自学） 1.行政法规与法律权限的划分行政法规与法律权限的划分 2.行政法规和地方性法规权限的划分行政法规和地方性法规权限的划分 3.行政法规和部门规章权限的划分行政法规和部门规章权限的划分 4.地方性法规和地方政府规章权限的地方性法规和地方政府规章权限的划分划分 5.特别立法权限的划分特别立法权限的划分 6.授权立法权限授权立法权限6.授权立

18、法权限 立法法第九条本法第八条规定的事项尚未立法法第九条本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。 第十条授权决定应当明确授权的目的、范围。第十条授权决定应当明确授权的目的、范围。 被授权机关应当严格按

19、照授权目的和范围行被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。使该项权力。 被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。 第十一条授权立法事项，经过实践检验，制定第十一条授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。事项的授权终止。四、行政法律规范的效力等级 （一）行政法律规范的效力等级的（一）行政法律规范的效力等级的概念概念 （二）行政法律规范的效力等级的（二）行政法律规范的效力等级

20、的特点特点 （三）行政法律规范效力等级区别（三）行政法律规范效力等级区别标志标志（一）行政法律规范的效力等级的概念 指不同立法主体制定的行政法律规指不同立法主体制定的行政法律规范，在适用中表现出来的作用差别。范，在适用中表现出来的作用差别。表现为规范的作用差别，包括适用表现为规范的作用差别，包括适用范围、对相对人的约束程度、实施范围、对相对人的约束程度、实施的保障手段等方面的差别。的保障手段等方面的差别。存在于法律适用的全过程。存在于法律适用的全过程。区别成因：制定主体的地位不同。区别成因：制定主体的地位不同。（二）行政法律规范的效力等级的特点 本质是不同立法主体的法律地位的本质是不同立法主体

21、的法律地位的差别差别 服从性：下位阶行政立法的内容、服从性：下位阶行政立法的内容、原则与精神要服从上位阶行政立法。原则与精神要服从上位阶行政立法。 派生性：下位阶行政立法多为上位派生性：下位阶行政立法多为上位阶行政立法的具体化。阶行政立法的具体化。1.可变性：下位阶与上位阶相抵触或可变性：下位阶与上位阶相抵触或不当，则将依法被撤销或改变。不当，则将依法被撤销或改变。（三）行政法律规范效力等级区别标志 实质性的区别标志：导致效力等级差异的根本实质性的区别标志：导致效力等级差异的根本原因原因 立法主体立法主体 立法权限立法权限 立法权来源：依职权立法权来源：依职权/授权授权 适用范围：取决于立法主

22、体的辖区范围适用范围：取决于立法主体的辖区范围 形式性标志形式性标志 规范形式：名称反映其效力等级、内容和适用规范形式：名称反映其效力等级、内容和适用范围范围 适用选择适用选择1.保障实施保障实施第三节 行政立法原则P140 一、法律优先原则（略） 二、法律保留原则（略） 三、民主、公开原则 四、协调统一原则三、民主、公开原则 提升民主性，增进正当性。 要求 提前公布行政立法草案，并附立法说明。 建立有序的立法参与制度。 将听取人民意见作为立法的法定程序。 及时向人民公布对立法意见的处理结果。1.设置专门的立法咨询机关和咨询程序。四、协调统一原则 成因：多种立法主体并存，易于导致法律冲突。 要

23、求 严禁越权立法 各立法主体认真把握行政立法的“执行性”，确保法制统一。1.各立法主体根据客观情况变化，及时开展废、立、改工作。第四节 行政立法程序P143（自学） 依据：行政法规制定程序条例；规章制度程序条例 一、行政立法程序的概念 二、行政法规制定程序 三、规章制定程序 历经立项、起草、审查、决定与公布、解释等程序。 解释与被解释主体具有同等效力。完成如下表格第五节 行政规范性文件P148 一、行政规范性文件的概念及其特征 二、制定行政规范性文件行为与行政立法行为的区别 三、行政规范性文件的分类及意义（略） 四、行政规范性文件的法律效力 五、行政规范性文件存在的主要问题 六、对行政规范性文

24、件的监督一、行政规范性文件的概念及其特征P147 指没有行政法规和规章制定权的国家行政机关为实施法律、法规和规章而制定的具有普遍约束力的决定、命令、行政措施等。 出处：若干解释第三条：行政诉讼法第12条第（二）项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。 特征：制定主体的广泛性；效力的多层级性与从属性；规范性和强制性二、制定行政规范性文件行为与行政立法行为的区别P148 制定主体 效力高低 规范的内容 规定的程序四、行政规范性文件的法律效力P149 （一）行政管理领域（一）行政管理领域 （二）行政诉讼领域（二）行政诉讼领域（一）行政管理领

25、域 1、对相对人具有拘束力和强制执行力 2、对行政机关本身具有确定力 3、是行政复议机关审理复议案件的依据。（二）行政诉讼领域1、行政诉讼当事人可以以行政规范性文件作为论证相应具体行政行为违法或合法的依据。2、人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审理时，应同时审查相应具体行政行为所依据的规范性文件的合法性。3、人民法院在判决的正文中，不宜直接引用行政规范性文件的条文，但在判决的理由部分，可以指出具体行政行为所依据的合法的行政规范性文件五、行政规范性文件存在的问题P151（略） 制定主体混乱，随意性大。制定主体混乱，随意性大。 越权情况严重。越权情况严重。 制定程序上，缺乏程序规则。

26、制定程序上，缺乏程序规则。 注意：规章制定程序条例第注意：规章制定程序条例第36条：依条：依法不具有规章制定权的县级以上地方人民法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。命令，参照本条例规定的程序执行。 六、对行政规范性文件的监督P152 1.行政机关的内部监督：依法定权限可行政机关的内部监督：依法定权限可以改变或撤销以改变或撤销复议；备案复议；备案 2.外部监督：指其他国家机关、社会组外部监督：指其他国家机关、社会组织和人民群众对规范性文件的监督。织和人民群众对规范性文件的监督。 司法监督：不能

27、直接对行政规范性文件司法监督：不能直接对行政规范性文件提起诉讼，但可以诉请撤销以其为依据提起诉讼，但可以诉请撤销以其为依据的具体行政行为，进而使其事实上失去的具体行政行为，进而使其事实上失去效力。效力。第六节 行政立法的制约机制P153 一、权力机关对行政立法的监督 二、行政系统内部的监督 三、行政救济中的行政立法监督一、权力机关对行政立法的监督P152 监督方式：通过备案审查程序予以撤销 依据：宪法、立法法、地方政府组织法 全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定、命令；地方人大常委会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。 规章不适当的情形（1）超越权限；（2）

28、违反上位法的规定；（3）规章之间对同一事项的规定不一致；（4）规章的规定不适当；（5）违背法定程序 监督盲点：部门规章二、行政系统内部的监督P153 （一）国务院对部门规章和地方政府规章的监督 （二）省级人民政府对较大的市人民政府规章的监督 （三）国务院的适用裁决以及其他监督 盲点：行政法规（一）国务院对部门规章和地方规章的监督 宪法宪法89：国务院有权：国务院有权“改变或者撤改变或者撤销各部、委员会发布的不适当的命令、销各部、委员会发布的不适当的命令、指示和规章指示和规章”；“改变或者撤销地方各改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命级国家行政机关的不适当的决定和命令令”。 立法法

29、立法法88“国务院有权改变或者撤国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章销不适当的部门规章和地方政府规章”（二）省级人民政府对较大的市人民政府规章的监督P153 省级政府对较大的市的政府拥有固有的指挥权、命令权、监督权。 通过对较大的市向省级政府报送规章备案来实施的。（三）国务院的适用裁决以及其他监督P154 国务院对规章间不一致可进行裁决。 在行政复议或行政诉讼中发现部门规章与地方法规对同一事项规定不一致，复议机关或法院应中止程序，送国务院解释或裁决。认为应适用地方法规的，可直接改变或撤销有关部门规章；认为应适用部门规章的，再提请全国人大常委会裁决。 国务院还可运用“研究处理”实施监督三、行政救济中的行政立法监督P154 行政复议中，复议机关要审查具体行政行为所依据的规范性文件是否合法，如认为不合法，复议机关有权处理的，应在30日内依法处理；无权处理的，应在7日内按照法定程序转送 行政诉讼中，法院参照“规章”。发现规章之间不一致的，由最高人民法院报请国务院裁决。 第第52条：人民法院审理行政案件，以法律和行条：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。于本行政区域内发