合同审查的结构与方法(二)

1、中国移动通信集团黑龙江中国移动通信集团黑龙江20212021年年8 8月月第一页，共六十八页。2目目 录录合同相关实务研究合同相关实务研究0909合同的解释及争议处理合同的解释及争议处理0808违约责任违约责任0707合同的保全合同的保全0606合同的履行合同的履行0505合同的效力合同的效力0404合同的订立合同的订立0303合同的内容与形式合同的内容与形式0202合同及合同法概述合同及合同法概述0101第二页，共六十八页。3u合同是平等主体间的协议合同是平等主体间的协议u合同是双方或多方法律行为合同是双方或多方法律行为(xngwi)(xngwi)u合同的内容是当事人之间的民事权合同的内容是

2、当事人之间的民事权利义务关系利义务关系u合同具有相对性合同具有相对性 合同合同(h tong)(h tong)的特征的特征：? ?合同法合同法? ?第第2 2条：条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止更、终止(zhngzh)(zhngzh)民事权利义务的协议。民事权利义务的协议。 合同的概念和特征合同的概念和特征合同主体包括自然人、法人和其他组织合同主体地位平等合同属于法律事实合同不同于事实行为合同不是事件合同可以设立、变更、终止民事权利义务关系?合同法?调整的主要是财产关系合同各方主体互为权利义务的当

3、事人一方只能向合同另一方主张权利、承担义务、追究责任合同的概念：合同的概念：第三页，共六十八页。4合同合同(h tong)(h tong)的分类一的分类一1 1、双务合同、双务合同(h tong)(h tong)与单务合同与单务合同(h tong)(h tong)2 2、有偿合同、有偿合同(h tong)(h tong)与无偿合同与无偿合同(h tong)(h tong)双务合同：双务合同：买卖、租赁、承揽、互易、有偿运输、有偿保管、有偿委任、仓储等；单务合同：单务合同：赠予、保证合同等当事人是否互为对待给付义务履行抗辩规则适用不同;因不可归责于当事人之事由致履行不能的风险负担不同；合同解除的

4、后果不同。标准标准范围范围区分意义区分意义有偿合同：有偿合同：买卖、互易、租赁、承揽、仓储、雇用、居间、行纪等；无偿合同：无偿合同：赠与、使用借贷等；既可以有偿也可以无偿：既可以有偿也可以无偿：委托、消费借贷、保管、运输等。当事人履行给付义务是否以对方支付对价为标准履行义务时负有注意义务的程度不同 ；对限制行为能力或者无行为能力人法律行为效力的限制不同。标准标准范围范围区分意义区分意义第四页，共六十八页。5合同合同(h tong)(h tong)的分类二的分类二3 3、有名、有名(yu mng)(yu mng)合同与无名合同合同与无名合同4 4、诺成合同与实践、诺成合同与实践(shjin)(s

5、hjin)合同合同有名合同也称典型合同，合同法规定了15种有名合同；无名合同也称非典型性合同。法律上是否对一类合同规定了特定名称有名合同适用合同法分则相关规定；无名合同参照类似合同适用标准标准范围范围区分意义区分意义标准标准诺成合同：诺成合同：买卖合同、租赁合同、承揽合同；实践合同：实践合同：自然人借款合同、保管合同。合同成立是否需要以标的物的交付为要件 诺成合同只要双方意思表示一致即告成立；实践合同除要双方意思表示一致外，还需要交付标的物。 范围范围区分意义区分意义第五页，共六十八页。6合同合同(h tong)(h tong)的分类三的分类三5 5、要式合同、要式合同与非要式合同与非要式合同

6、 标准：合同成立或生效除当事人意思标准：合同成立或生效除当事人意思(y s)(y s)表示一致外是否需要履行一定的方式表示一致外是否需要履行一定的方式区分意义：对于要式合同，如果欠缺法定或约定的方式如此不能成立或生效；对于非要式合同无此要求。区分意义：对于要式合同，如果欠缺法定或约定的方式如此不能成立或生效；对于非要式合同无此要求。标准标准：相互关联合同之间的主从关系，例如贷款合同为主合同，担保合同为从合同 区分意义区分意义：主合同可以独立存在(cnzi)，从合同随主合同存在(cnzi)、变更或者消灭。 6 6、主合同、主合同 与从合同与从合同 标准标准：订立合同时是为自己还是为第三人利益区分

7、意义区分意义：为第三人订立的合同，第三人不是合同当事人，不参与合同的订立，合同的订立不需要第三人的同意，也无需对其事先通知。8 8、为自己订立的、为自己订立的合同与为第三人合同与为第三人利益订立的合同利益订立的合同标准：订立阶段的联系性标准：订立阶段的联系性 区分意义：一方违反预约如此承担预约的违约责任，但不直接承担本约义务；区分意义：一方违反预约如此承担预约的违约责任，但不直接承担本约义务；违反本约可要求直接承担本约义务。违反本约可要求直接承担本约义务。 7 7、预备合同、预备合同 与本合同与本合同 第六页，共六十八页。7合同法概述合同法概述(i sh)(i sh)一一n 合同法的概念：合同

8、法的概念：n合同法属于民法的一局部，是调整合同的订立、效力、履行、变更与转让、权利义务的终合同法属于民法的一局部，是调整合同的订立、效力、履行、变更与转让、权利义务的终止、违约责任等事项的法律止、违约责任等事项的法律(fl)(fl)标准的总称。标准的总称。 n 合同法的特征合同法的特征(tzhng)(tzhng)：合同法多为任意标准，贯彻合同自合同法多为任意标准，贯彻合同自由原如此由原如此 1 1合同法多为共同性和普遍性标准合同法多为共同性和普遍性标准 2 2n 合同法的作用：合同法的作用：保护当事人的合法权益保护当事人的合法权益 维护社会经济秩序维护社会经济秩序 促进社会主义现代化建设促进社

9、会主义现代化建设 第七页，共六十八页。8合同法概述合同法概述(i sh)(i sh)二二1 1、平等原如此、平等原如此在合同关系中当事人的法律地位在合同关系中当事人的法律地位(dwi)(dwi)一律平等，任何一方不得将一律平等，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。自己的意志强加给另一方。 2 2、自愿原如此、自愿原如此在不违反法律、行政法规强制性规定在不违反法律、行政法规强制性规定(gudng)(gudng)，以及公序良俗原如此前提，以及公序良俗原如此前提下，当事人可以自由决定是否订立合同、下，当事人可以自由决定是否订立合同、与谁订立合同、合同内容以及合同方式与谁订立合同、合同内容以及合同方

10、式等。等。3 3、公平原如此、公平原如此当事人在合同的订立和履行过程中，当事人在合同的订立和履行过程中，应当按照公正合理的观念确定各方应当按照公正合理的观念确定各方的权利义务关系，合理分配权利、的权利义务关系，合理分配权利、义务和风险，平衡各方利益。义务和风险，平衡各方利益。 4 4、老实信用原如此、老实信用原如此当事人在民事活动中应老实守信，当事人在民事活动中应老实守信，与对方善意协作，切实履行义务，与对方善意协作，切实履行义务，在实现自己利益的同时，兼顾对方在实现自己利益的同时，兼顾对方利益，而不得滥用权利、躲避义务。利益，而不得滥用权利、躲避义务。5 5、合法原如此、合法原如此当事人订立

11、、履行合同，应当遵守当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。公共利益。 6 6、维护合同效力原如此、维护合同效力原如此依法成立的合同，对当事人具有依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人不得擅自变法律拘束力。当事人不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。同受法律保护。 严格区分无效合严格区分无效合同和可撤销、效力待定合同。同和可撤销、效力待定合同。n 合同法的根本原如此：合同法的根本原如此：第八页，共六十八页。9目目 录录合同相关

12、实务研究合同相关实务研究0909合同的解释及争议处理合同的解释及争议处理0808违约责任违约责任0707合同的保全合同的保全0606合同的履行合同的履行0505合同的效力合同的效力0404合同的订立合同的订立0303合同的内容与形式合同的内容与形式0202合同及合同法概述合同及合同法概述0101第九页，共六十八页。10合同合同(h tong)(h tong)的内容的内容形式形式(xngsh)(xngsh)上：合同条上：合同条款款实质实质(shzh)(shzh)上：合同权利义上：合同权利义务务合同合同内容内容第十页，共六十八页。11合同合同(h tong)(h tong)的条款一的条款一n必要条

13、款必要条款(tiokun)(tiokun)和任意条和任意条款款(tiokun)(tiokun)l必要条款必要条款是指根据合同的性质和目的应当具有的，影响合同成立或合同目的实现(shxin)的条款。包括：包括：名称、住所、标的、数量、质量、价款、履行期限、地点和方式、违约责任、争议解决方法等 l任意条款任意条款是根据合同的性质和目的当事人可以自由约定，不影响合同成立或合同目的实现的条款。n合同示范文本合同示范文本l当事人可以参照各类示范文本订立合同l示范文本本身不属于格式合同，当事人可以依照需要进展修改、补充、完善。n问题：合同未包括一般主要条款，是否影响合同成立？问题：合同未包括一般主要条款，

14、是否影响合同成立？ 合同空缺条款确实定规如此合同空缺条款确实定规如此第十一页，共六十八页。12合同合同(h tong)(h tong)的条款二的条款二p 合同空缺条款的一般确定规如此：合同空缺条款的一般确定规如此：p一个原如此：一个原如此：p法律、行政法规的强制性规定优先，如，质量条款必须遵守法律、行政法规的强制性规定优先，如，质量条款必须遵守? ?产品质量法产品质量法? ?；p三个方法：三个方法：p没有约定或者约定不明的，可以协议补充；没有约定或者约定不明的，可以协议补充；p不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。p还不能确

15、定的，如此适用还不能确定的，如此适用(shyng)(shyng)合同法合同法6262条的具体规定。条的具体规定。 ? ?合同法解释二合同法解释二? ?第第1 1条：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓条：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当名、标的和数量的，一般应当(yngdng)(yngdng)认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当

16、事人达不成协议的，人民法院依照合同法第6161条、第条、第6262条、第条、第125125条等有关规定予以确定。条等有关规定予以确定。第十二页，共六十八页。13合同合同(h tong)(h tong)的条款三的条款三n格式格式(g shi)(g shi)条款和非格式条款和非格式(g shi)(g shi)条款条款l格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立(dngl)(dngl)合同时未与对方协商的条款，如，保险合合同时未与对方协商的条款，如，保险合同、贷款合同、房屋买卖合同、电信合同条款。同、贷款合同、房屋买卖合同、电信合同条款。 l格式

17、条款的说明义务：提供格式条款的一方应当遵循公平格式条款的说明义务：提供格式条款的一方应当遵循公平原如此确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式原如此确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。求，对该条款予以说明。l格式条款的无效：格式条款的无效：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效l格式条款的解释：格式条款的解释：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

18、格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。法律对格式条款的规制法律对格式条款的规制l格式条款的判断？格式条款的判断？l如何理解如何理解“提请注意和说明义务？提请注意和说明义务？l如何理解格式条款的如何理解格式条款的“无效？如无效？如“逾期视为放弃卡上金额条款、逾期视为放弃卡上金额条款、 “ “最最终解释权条款终解释权条款l合同法合同法5353条两类免责条款无效的理解？条两类免责条款无效的理解？第十三页，共六十八页。14相关相关(xinggun)(xinggun)案例解析案例解析一、格式条款的效力：一、格式条款的效力：20072007年年3 3月，陈理峰购置了广东公司一张月，陈理峰购置了

19、广东公司一张3030元的元的 充值卡。卡反面有相关说明条款，其中有两条是充值卡。卡反面有相关说明条款，其中有两条是“请在截止日期请在截止日期20212021年年6 6月月3030日之前充值，逾期将被视为放弃卡上金额；日之前充值，逾期将被视为放弃卡上金额；“中国移动保存对本卡使用的最终解释权。陈某认为该条款属于霸中国移动保存对本卡使用的最终解释权。陈某认为该条款属于霸王条款，请求法院确认无效。两审法院广州越秀区法院、广州中院均驳回了原告的诉讼请求。王条款，请求法院确认无效。两审法院广州越秀区法院、广州中院均驳回了原告的诉讼请求。分析：分析：1 1、该条款属于格式条款；、该条款属于格式条款；2 2

20、、充值期限的条款设置的期间合情合理，并不具有合同法、充值期限的条款设置的期间合情合理，并不具有合同法5252条、条、5454条无效或可撤销情形，也不属于无效格式条款；条无效或可撤销情形，也不属于无效格式条款；3 3、最终解释权条款无明确指向，并未损害对方合法权益，且我公司对于技术不明处的解释权是符合、最终解释权条款无明确指向，并未损害对方合法权益，且我公司对于技术不明处的解释权是符合(fh)(fh)法律规定的。法律规定的。二、格式条款的解释：二、格式条款的解释：客户客户B B在在0707年年6 6月办理了月办理了988988金卡套餐捆绑一年，至金卡套餐捆绑一年，至0808年年6 6月完毕，在金

21、卡套餐捆绑期间，客户享受金卡效劳。由于金卡套餐捆绑到期，且月完毕，在金卡套餐捆绑期间，客户享受金卡效劳。由于金卡套餐捆绑到期，且0707年年积分也没有到达积分也没有到达1500015000以上，根据我公司业务规如此从以上，根据我公司业务规如此从0808年年7 7月份不再是金卡效劳，而客户手持的会员卡是金卡且标注有效期为月份不再是金卡效劳，而客户手持的会员卡是金卡且标注有效期为0909年年3 3月月3131日。日。分析：分析：根据根据? ?合同法合同法? ?规定，规定，“对格式条款的内容发生争议的，应当按照通常的理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，对格式条款的内容发生争议的，应当按照通常的

22、理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。由于格式条款是我公司提供的，因此应作有利于客户的解释，即按照会员卡应当作出不利于提供格式条款一方的解释。由于格式条款是我公司提供的，因此应作有利于客户的解释，即按照会员卡标注有效期为准。标注有效期为准。第十四页，共六十八页。15合同合同(h tong)(h tong)的形式的形式书面形式书面形式口头口头(kutu)(kutu)形形式式其他其他(qt)(qt)形式形式合同书合同书：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。信件信件：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前

23、要求签订确认书。签订确认书时合同成立。数据电文：包括电报、电传、数据电文：包括电报、电传、 、电子数据交换和电子邮件等。、电子数据交换和电子邮件等。优点是简便易行、节约订约本钱优点是简便易行、节约订约本钱缺点是举证困难、难以查清事实真相缺点是举证困难、难以查清事实真相 如推定，如推定，? ?合同法合同法? ?第第3636条：条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方承受的，该合同成立。未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方承受的，该合同成立。第十五页，共六十八页。1

24、6目目 录录合同相关实务研究合同相关实务研究0909合同的解释及争议处理合同的解释及争议处理0808违约责任违约责任0707合同的保全合同的保全0606合同的履行合同的履行0505合同的效力合同的效力0404合同的订立合同的订立0303合同的内容与形式合同的内容与形式0202合同及合同法概述合同及合同法概述0101第十六页，共六十八页。17合同的订立合同的订立(dngl)(dngl)程序一程序一要约是要约方向要约是要约方向(fngxing)(fngxing)受约方发出的希望与其订立合同的意思表示。受约方发出的希望与其订立合同的意思表示。要约是合同法律行为形成中的一个要素，但要约本身不是法律行为

25、。要约是合同法律行为形成中的一个要素，但要约本身不是法律行为。要约具有意思表示的约束力。要约具有意思表示的约束力。n要约要约(yo yu)(yo yu)的概的概念：念：n要约的构成要件：要约的构成要件： 必须是具有签约能力的当事人作出的意思表示。必须是具有签约能力的当事人作出的意思表示。 必须向相对人发出。必须向相对人发出。 必须具有与对方订立合同的意思。必须具有与对方订立合同的意思。 要具有具体的内容。要具有具体的内容。 第十七页，共六十八页。18合同的订立合同的订立(dngl)(dngl)程序二程序二要约要约(yo yu)(yo yu)邀请邀请邀请他人(trn)向自己发出要约的意思表示，不

26、是订立合同的行为不是订立合同的行为；具有邀请他人向自己发出要约的意思表示即可；无此意思 ；一般是向不特定向不特定的多数人发出的，形式上多为广告等。要约要约以与对方当事人直接订立合同为以与对方当事人直接订立合同为目的；目的；应包括订立合同的主要条款，内容应包括订立合同的主要条款，内容应当具体明确应当具体明确 ；应当明确经受要约人承诺，要约人即应当明确经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束；受该意思表示约束；通常是向相对人发出的。通常是向相对人发出的。商业广告都是要约邀请吗？商业广告都是要约邀请吗？第十八页，共六十八页。19合同的订立合同的订立(dngl)(dngl)程序三程序三要约要约(yo

27、yu)(yo yu)对要约对要约(yo yu)(yo yu)人和受要约人和受要约(yo yu)(yo yu)人都有拘束力。人都有拘束力。 要约到达受要约人时生效。要约到达受要约人时生效。 到达：可控状态，不管是否知悉到达：可控状态，不管是否知悉要约的撤回要约的撤回针对针对(zhndu)(zhndu)未生效的要约未生效的要约 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约的撤销要约的撤销针对已生效的要约针对已生效的要约 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。要约的失效要约的失效 要约对于要约人或受要约人的法律拘束力丧失n要约的效力：要约的效力：n要约

28、的撤回、撤销、失效：要约的撤回、撤销、失效：要约不得撤销的情形：要约不得撤销的情形：1、要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销；2、受要约人有理由认为要约不可撤销，并已为履行合同作了准备工作。要约失效的情形：要约失效的情形：1、拒绝要约的通知到达要约人；2、要约人依法撤销要约；3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺；4、受要约人对要约的内容作出实质性变更。第十九页，共六十八页。20合同的订立合同的订立(dngl)(dngl)程序四程序四? ?合同法合同法? ?第第2121条：条：“承诺是受要约人同意要约的意思承诺是受要约人同意要约的意思(y s)(y s)表示。表示。n承诺承诺(chn

29、gnu)(chngnu)的的概念：概念：n承诺的构成要件：承诺的构成要件：承诺必须由受要约人向要约人作出。承诺必须由受要约人向要约人作出。 承诺的内容必须与要约的内容相一致。承诺的内容必须与要约的内容相一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。新要约。实质性变更：实质性变更：有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约明确可以通过行为作出承诺的除外。承诺本身不是合同法律行为，它与要约的结合构成合同法律行为。承诺必须在规定的期限内到达要约人。承诺必须在规定的期限内到达要约人。 承诺的

30、方式必须符合要约的规定。承诺的方式必须符合要约的规定。 第二十页，共六十八页。21合同的订立合同的订立(dngl)(dngl)程序五程序五承诺生效是指承诺发生法律承诺生效是指承诺发生法律(fl)(fl)约束力。约束力。? ?合同法合同法? ?第第2525条规定，条规定，“承诺生效时合同成立。承诺生效时合同成立。承诺生效的两种情况：承诺生效的两种情况：1 1、到达生效；、到达生效；2 2、行为作出时生效、行为作出时生效? ?合同法合同法? ?第第2626条：条：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作

31、出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第1616条第二款的规定。条第二款的规定。n承诺承诺(chngnu)(chngnu)的的生效：生效：n承诺的撤回：承诺的撤回：承诺不能撤销，因为承诺生效时合同成立，如果撤销就可能构成违约。承诺不能撤销，因为承诺生效时合同成立，如果撤销就可能构成违约。l?合同法?第27条规定，“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前 或者与承诺通知同时到达要约人。第二十一页，共六十八页。22合同的成立时间合同的成立时间(shjin)(shjin

32、)和地点和地点合同成立时间既是确定当事人权利义务的时间界点，也是合同发生法律效力的根底。合同成立时间既是确定当事人权利义务的时间界点，也是合同发生法律效力的根底。通常，承诺通常，承诺(chngnu)(chngnu)生效的时间就是合同的成立时间。具体而言：生效的时间就是合同的成立时间。具体而言：n成立成立(chngl)(chngl)时间：时间：n成立地点：成立地点：承诺生效地即合同成立地。承诺生效地即合同成立地。对合同纠纷管辖权确定、涉外合同纠纷法律适用、合同权利义务的履行等具有重要意义：对合同纠纷管辖权确定、涉外合同纠纷法律适用、合同权利义务的履行等具有重要意义：口头对话：口头对话：承诺生效，

33、合同成立；行为：行为：根据交易习惯或要约要求；数据电文：数据电文：指定系统；未指定系统；合同书：合同书：自双方当事人签字或者盖章时合同成立；数据电文：收件人的主营业地；没有主营业地的，为经常居住地；数据电文：收件人的主营业地；没有主营业地的，为经常居住地；要式合同：完成有关必要程序的地点；要式合同：完成有关必要程序的地点；合同书：双方当事人签字或者盖章的地点；最后一方签章地；合同书：双方当事人签字或者盖章的地点；最后一方签章地；其他：如，一方承受另一方履行主要义务而成立的合同，以承受履行地为成立地。其他：如，一方承受另一方履行主要义务而成立的合同，以承受履行地为成立地。确认书：合同成立前要求签

34、订确认书，签订确认书时合确认书：合同成立前要求签订确认书，签订确认书时合同成立如，信件、数据电文等；同成立如，信件、数据电文等；要式合同：完成法定或约定的相关手续时合同成立。要式合同：完成法定或约定的相关手续时合同成立。如，招投标合同、拍卖合同如，招投标合同、拍卖合同第二十二页，共六十八页。23相关案例相关案例(n l)(n l)解析解析案情：案情： 某客户咨询办理某客户咨询办理3030元套餐转元套餐转9898元套餐的业务后，表示要马上办理；营业员为客户办理完毕并打印业务受理单，元套餐的业务后，表示要马上办理；营业员为客户办理完毕并打印业务受理单，此时客户懊悔，并拒绝在业务受理单上签名。双方是

35、否就套餐转换业务达成协议？此时客户懊悔，并拒绝在业务受理单上签名。双方是否就套餐转换业务达成协议？分析：分析：1 1、法律并未规定电信效劳合同必须采用书面形式，要约、承诺一致时，合同成立。、法律并未规定电信效劳合同必须采用书面形式，要约、承诺一致时，合同成立。2 2、我公司关于、我公司关于(guny)(guny)套餐的相关宣传属于要约邀请，客户发出办理意思属于要约，营业员同意办理套餐的相关宣传属于要约邀请，客户发出办理意思属于要约，营业员同意办理即为承诺；即为承诺；3 3、本案中业务受理单只是合同的证明，不同于正式的业务办理协议合同；、本案中业务受理单只是合同的证明，不同于正式的业务办理协议合

36、同；4 4、本案中业务办理合同已经成立，营业员办理业务的行为属于履行合同义务，客户拒绝属于违约。但因为没有证据证明双方合同的、本案中业务办理合同已经成立，营业员办理业务的行为属于履行合同义务，客户拒绝属于违约。但因为没有证据证明双方合同的存在，所以我公司处于极其被动的地位，无法有效主张权利存在，所以我公司处于极其被动的地位，无法有效主张权利建议：建议：在业务受理单合同书签订后，再进展相应操作、履行合同义务。在业务受理单合同书签订后，再进展相应操作、履行合同义务。第二十三页，共六十八页。24目目 录录合同相关实务研究合同相关实务研究0909合同的解释及争议处理合同的解释及争议处理0808违约责任

37、违约责任0707合同的保全合同的保全0606合同的履行合同的履行0505合同的效力合同的效力0404合同的订立合同的订立0303合同的内容与形式合同的内容与形式0202合同及合同法概述合同及合同法概述0101第二十四页，共六十八页。25概述概述(i sh)(i sh)合同合同(h tong)(h tong)的效力的效力 合同效力是指依法成立的合同所具有的法律上的拘束力。合同效力是指依法成立的合同所具有的法律上的拘束力。 当事人依法律规定(gudng)或依约定产生的权利受法律保护；当事人负有全面、适当履行合同的义务。合同成立合同成立是合同生效的逻辑前提，解决的是合同存在与否的事实问题；合同生效合

38、同生效是法律对已成立合同的价值判断，合同无效不代表合同不成立； 合同成立与生合同成立与生效效 合同成立表现意思自治，合同生效表现国合同成立表现意思自治，合同生效表现国家干预；家干预；合同不成立只能产生缔约过失等民事合同不成立只能产生缔约过失等民事责任，合同无效可能会引起行政、刑事责任，合同无效可能会引起行政、刑事责任；责任；合同成立后，符合法律规定的要合同成立后，符合法律规定的要素即生效。素即生效。第二十五页，共六十八页。26合同合同(h tong)(h tong)生效的要件生效的要件行为人具有行为人具有(jyu)(jyu)相应的行为能力相应的行为能力意思意思(y s)(y s)表示真实表示真

39、实不违反法律或社会不违反法律或社会公共利益公共利益自然人的行自然人的行为能力为能力u完全行为能力完全行为能力年满18周岁；1618周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源u限制行为能力限制行为能力10周岁以上不满18周岁u无行为能力无行为能力不满10周岁法人的行为法人的行为能力能力u只能在核准登记的生产和业务范围内从事活动只能在核准登记的生产和业务范围内从事活动u越权经营，法院可根据具体情况确定合同效力越权经营，法院可根据具体情况确定合同效力u虽不能独立承担民事责任，但可以以自己的名义参加民虽不能独立承担民事责任，但可以以自己的名义参加民事活动事活动u取得营业执照的可以以自己的名义订立合同取得营业

40、执照的可以以自己的名义订立合同u未取得营业执照的应当以其法人名义订立合同未取得营业执照的应当以其法人名义订立合同非法人团体非法人团体u表意人基于自己的正确认识自愿形成表意人基于自己的正确认识自愿形成u我国客观主义标准：我国客观主义标准：除因欺诈、胁迫、重大误解等外，其余推定为真实意思表示u不违反法律的强制性规定。如毒品、枪支的买卖，非法经营等等。不违反法律的强制性规定。如毒品、枪支的买卖，非法经营等等。合同的形式不得违反法律的规定。合同的内容不得违反社会公共利益。第二十六页，共六十八页。27附条件附条件(tiojin)(tiojin)和附期限的合同和附期限的合同p生效除需遵循前述原如此外，还要

41、满足当事人约定的条件生效除需遵循前述原如此外，还要满足当事人约定的条件(tiojin)(tiojin)或期限或期限附条件附条件(tiojin)的合同的合同附期限的合同附期限的合同当事人对合同的效力可以约当事人对合同的效力可以约定附条件。定附条件。生效条件解除条件不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。当事人对合同的效力可以约当事人对合同的效力可以约定附期限。定附期限。生效期限解除期限如何理解所附如何理解所附“条件？条件？第二十七页，共六十八页。28合同合同(h tong)(h tong)的无效的无效欺诈欺诈(qzh)(qzh)、胁迫胁迫l欺诈：一方成心告

42、知欺诈：一方成心告知对方虚假情况或成心隐对方虚假情况或成心隐瞒真实情况，诱使对方瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示作出错误意思表示 ；l胁迫胁迫(xip)(xip)：行：行为人以加害相威胁，为人以加害相威胁，使对方恐惧，不得已使对方恐惧，不得已而与其订立合同；而与其订立合同；l损害国家利益。损害国家利益。合同当事人虽然意思表示一致，但因内容违反法律行政法规强制性规定和社会公共利益而无法律效力合同当事人虽然意思表示一致，但因内容违反法律行政法规强制性规定和社会公共利益而无法律效力合同内容的违法性是导致合同无效的惟一原因。合同的无效性一旦被确认，就将产生溯及力，即无效合同自合同订立之时就不具有法

43、律上的约束力。n合同无效的概念：合同无效的概念：n无效合同的种类：无效合同的种类：恶意串通恶意串通l恶意：明知行为恶意：明知行为非法而成心为之；非法而成心为之；l串通：双方虽然达成串通：双方虽然达成合意，但缔约动机是损合意，但缔约动机是损害他人利益；害他人利益；l损害的是国家、损害的是国家、集体或者第三人的集体或者第三人的利益。利益。 以合法形式掩盖以合法形式掩盖非法目的非法目的l形式合法，但内容和形式合法，但内容和目的违法；目的违法；l如通过买卖逃避债务、转移财产，或以合作的形式变相买卖通过划拨方式取得的土地使用权 。l损害国家公共秩序l违背社会公共道德l违反人格尊严l违反公平竞争原如此违反

44、法律、行政违反法律、行政法规强制性规定法规强制性规定损害社会公共损害社会公共利益利益l违反的是法律、法律、行政法规行政法规l违反的是强制性规强制性规定定第二十八页，共六十八页。29合同合同(h tong)(h tong)的可撤销的可撤销重大重大(zhngd)(zhngd)误误解解l构成要件：构成要件：对合同内容发生重大(zhngd)误解因误解做出意思表示误解方受到重大损失l重大误解不同于欺诈重大误解不同于欺诈n合同可撤销的特征：合同可撤销的特征：n可撤销合同的种类：可撤销合同的种类：显失公平显失公平l主观：一方利用优势向主观：一方利用优势向对方施压，或提出苛刻条对方施压，或提出苛刻条件迫使对方

45、承受不平等条件迫使对方承受不平等条款款l客观：已造成当事人利益分配客观：已造成当事人利益分配严重不公平严重不公平l仅适用于双务合同仅适用于双务合同乘人之危乘人之危l受害人处于危难或急迫受害人处于危难或急迫状况：状况：心理、生理、经济等l行为人主观：行为人主观：恶意l合同内容：合同内容：有失公平欺诈、胁迫欺诈、胁迫l损害对象：集体或者第三损害对象：集体或者第三人的利益人的利益l对象区分：既尊重当事对象区分：既尊重当事人合同自愿原如此，又表人合同自愿原如此，又表现了公平现了公平三个特点：三个特点：当事人意思表示不真实；需由权利人行使撤销权才能无效；在撤销之前仍然有效。l无效由法院依职权行使，可撤销

46、由当事人自主选择；l撤销权行使期限为1年，无效如此无此限制。第二十九页，共六十八页。30效力效力(xio l)(xio l)待定合同待定合同无缔约无缔约(dyu)(dyu)能能力力l限制行为能力人：限制行为能力人：一般需经法定代理人追认才有效l纯获利益纯获利益(ly)(ly)的合同或者的合同或者与其年龄、智力、精神健康与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同：状况相适应的合同：不必经法定代理人追认。合同成立时因不符合生效要件规定，其效力尚不确定，有待权利人表示成认始能发生效力。合同成立时因不符合生效要件规定，其效力尚不确定，有待权利人表示成认始能发生效力。n效力待定合同的概念：效力待定合同的概

47、念：n效力待定合同的三种情形：效力待定合同的三种情形：无权代理无权代理l本质特征：本质特征：无代理权l无权代理人：无权代理人：以本人名义与他人签订合同l本人：本人：追认权l相对人相对人：催告权和撤销权 无权处分无权处分l无无法律上的处分权处分权l实施了法律上的处分行为处分行为l以自己的名义名义l经权利人追认追认或事后取得处分取得处分权权而生效 效力待定合同：效力待定合同：合同已经成立，但生效与否不确定，需要权利人追认；而可撤销合而可撤销合同：同：未被撤销之前有效，在被撤销后无效。前者权利人行使的是追认权；追认权；而后者权利人行使的是撤销权。撤销权。效力待定与可效力待定与可撤销的区别撤销的区别第

48、三十页，共六十八页。31表见代理所订立表见代理所订立(dngl)(dngl)的合同的合同行为人虽无代理权，但善意行为人虽无代理权，但善意(shny)(shny)相对人有正当理由相信其有代理权而与其为法律行为，该法律行为的效相对人有正当理由相信其有代理权而与其为法律行为，该法律行为的效果直接由被代理人承担。果直接由被代理人承担。? ?合同法合同法? ?第第4949条：条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该代理

49、行为有效。 n表见代理的概念表见代理的概念(ginin)(ginin)：n表见代理的构成要件：表见代理的构成要件：行为人无权或越权从事代理活动行为人无权或越权从事代理活动相对人有合理的理由相信行为人有代理相对人有合理的理由相信行为人有代理权权相对人主观上是善意的相对人主观上是善意的n表见代理与狭义无权代理的区别：表见代理与狭义无权代理的区别：无代理权，且行为缺乏以无代理权，且行为缺乏以使人相信其有代理权使人相信其有代理权经追认有效经追认有效狭义无权代理狭义无权代理表见代理表见代理善意相对人有正当理由相信善意相对人有正当理由相信其具有代理权其具有代理权无需追认无需追认如何理解法定代表人的代表行为

50、？如何理解法定代表人的代表行为？如何理解某些打着我公司招牌的销售点的行为？如何理解某些打着我公司招牌的销售点的行为？第三十一页，共六十八页。32合同归于无效，其取得的财产已经不再合同归于无效，其取得的财产已经不再具有法律上的依据，必须予以返还。具有法律上的依据，必须予以返还。如果原物不存在，返还义务人需用如果原物不存在，返还义务人需用(x (x yn)yn)货币补偿。货币补偿。合同归于无效的法律合同归于无效的法律(fl)(fl)后果后果合同因无效或者被撤销或者被拒绝而自始不能产生合同因无效或者被撤销或者被拒绝而自始不能产生(chnshng)(chnshng)当事人所预期的法律后果。当事人所预期

51、的法律后果。 n概述：概述：n法律后果：法律后果：返还财产返还财产过错方进展赔偿。过错方进展赔偿。双方均有过错的，根据过错程双方均有过错的，根据过错程度按比例分担损失。度按比例分担损失。性质应属缔约过失责任。性质应属缔约过失责任。赔偿损失赔偿损失因恶意串通，损害国家、集体或第因恶意串通，损害国家、集体或第三人利益。三人利益。当事人取得对方的财产，不应当再返还当事人取得对方的财产，不应当再返还对方，而应收缴后交与受到损害的国家、对方，而应收缴后交与受到损害的国家、集体或第三人。集体或第三人。收缴财产收缴财产第三十二页，共六十八页。33相关相关(xinggun)(xinggun)案例解析案例解析表

52、见代理：表见代理：案情：案情：我公司客户经理甲经公司授权，常年负责与某集团的业务办理；后甲被我公司我公司客户经理甲经公司授权，常年负责与某集团的业务办理；后甲被我公司解除授权，但相关授权凭证、业务未及时收回，在此期间，甲擅自与该集团办解除授权，但相关授权凭证、业务未及时收回，在此期间，甲擅自与该集团办理了几项业务，签订了协议。理了几项业务，签订了协议。该协议是否该协议是否(sh fu)(sh fu)有效？责任由谁承担？有效？责任由谁承担？分析：分析：由于甲常年负责该集团的业务办理，且我公司未及时收回相关授权凭证，该集团有理由相信甲由于甲常年负责该集团的业务办理，且我公司未及时收回相关授权凭证，

53、该集团有理由相信甲仍是我公司业务的合法代理人，因此，合同有效，后果由我公司承担。仍是我公司业务的合法代理人，因此，合同有效，后果由我公司承担。第三十三页，共六十八页。34目目 录录合同相关实务研究合同相关实务研究0909合同的解释及争议处理合同的解释及争议处理0808违约责任违约责任0707合同的保全合同的保全0606合同的履行合同的履行0505合同的效力合同的效力0404合同的订立合同的订立0303合同的内容与形式合同的内容与形式0202合同及合同法概述合同及合同法概述0101第三十四页，共六十八页。35合同履行的概念合同履行的概念(ginin)(ginin)和原如此和原如此合同履行是指债务

54、人全面地、及时地、适当地完成合同履行是指债务人全面地、及时地、适当地完成(wn chng)(wn chng)其合同义务，债权人的合同目的得到完全实现，其合同义务，债权人的合同目的得到完全实现，如：交付约定的标的物，完成如：交付约定的标的物，完成(wn chng)(wn chng)约定的工作成果，提供约定的效劳等。约定的工作成果，提供约定的效劳等。n概述概述(i sh)(i sh)：n原如此：原如此：老实信用原如此老实信用原如此q协作原如此协作原如此q通知义务通知义务q协助义务协助义务q保密义务保密义务q防止损失扩大义务防止损失扩大义务q经济合理原如此经济合理原如此q选择最经济的履行方式、期选择

55、最经济的履行方式、期限限 ，及实现合同目的的方法，及实现合同目的的方法实际履行原如此实际履行原如此q必须按照合同必须按照合同约定的标的约定的标的履行，履行，不能以其他标的代替不能以其他标的代替 q债务人不履行义务，债权人可以通债务人不履行义务，债权人可以通过过诉讼方式诉讼方式请求法院强制执行请求法院强制执行全面履行原如全面履行原如此此q实际履行原如此是判断当事人是否实际履行原如此是判断当事人是否履行的标准履行的标准q全面履行原如此是判断当事全面履行原如此是判断当事人是否正确履行的标准人是否正确履行的标准第三十五页，共六十八页。36n履行期限履行期限(qxin)(qxin)规如此：规如此：n履行

56、履行(lxng)(lxng)主体规如此：主体规如此：n履行履行(lxng)(lxng)标的规如此：标的规如此：有约定的按约定履行；没有约定或约定不明确的，根据?合同法?第61、62条确定。一般情况，合同都是由债务人向债权人履行一般情况，合同都是由债务人向债权人履行特殊情况，第三人替代履行：包括代替债务人履行特殊情况，第三人替代履行：包括代替债务人履行和代替债权人承受履行两种。和代替债权人承受履行两种。不得因此增加履行费用不得因此增加履行费用仍由原债务人向原债权人承担仍由原债务人向原债权人承担 违约责任违约责任局部履行：不得损害债权人利益，由此局部履行：不得损害债权人利益，由此增加的费用，由债务

57、人负担。增加的费用，由债务人负担。代物清偿：债权人同意承受债务人以某种代物清偿：债权人同意承受债务人以某种其他标的代替合同标的履行。其他标的代替合同标的履行。货币履行：按照合同约定，同时还应遵守国家货币履行：按照合同约定，同时还应遵守国家有关货币管理的规定。有关货币管理的规定。合同履行的规如此合同履行的规如此n履行地点、方式、费用规如此：履行地点、方式、费用规如此：一般应根据法律规定或者双方的约定加以确定。一般应根据法律规定或者双方的约定加以确定。履行期限不明确的，根据履行期限不明确的，根据? ?合同法合同法? ?第第6161、6262条确定。条确定。提前履行提前履行 ：在不损害债权人利益的情

58、况下可提前：在不损害债权人利益的情况下可提前履行，由此增加的费用，由债务人负担。履行，由此增加的费用，由债务人负担。第三十六页，共六十八页。37合同合同(h tong)(h tong)履行的抗辩一履行的抗辩一n同时同时(tngsh)(tngsh)履行抗辩权：履行抗辩权：概念：概念： 是指双务合同中的当事人一方在他方未为对待给付之前，有权拒绝自己的履行。是指双务合同中的当事人一方在他方未为对待给付之前，有权拒绝自己的履行。构成要件构成要件 ：l在同一双务合同中互负对待给付义务互负对待给付义务。l当事人双方互负的债务没有先后的履行顺序没有先后的履行顺序(shnx)(shnx)且均已届清偿期且均已届

59、清偿期 。l对方当事人未履行债务或未按约定履行债务未履行债务或未按约定履行债务 。l对方当事人的对待履行是可能的是可能的。u因因可归责可归责于债务人的事由而履行于债务人的事由而履行不能。不能。u只能使用债不履行的规定请只能使用债不履行的规定请求补救，不能行使同时履行抗求补救，不能行使同时履行抗辩权。辩权。 u因因不可归责不可归责于双方当事人的事于双方当事人的事由而发生的履行不能。由而发生的履行不能。u这种情况，双方免责，不发这种情况，双方免责，不发生同时履行抗辩权。生同时履行抗辩权。对待履行对待履行客观不能客观不能 第三十七页，共六十八页。38合同履行合同履行(lxng)(lxng)的抗辩二的

60、抗辩二n先履行先履行(lxng)(lxng)抗辩权：抗辩权：概念概念(ginin)(ginin)又叫顺序履行抗辩权顺序履行抗辩权在双务合同双务合同中，负有先履行合同义务的一方没有履行合同义务，后履行的一方可以拒绝其履行要求效力效力后履行一方可暂时中止暂时中止履行自己的债务先履行一方采取补救措施采取补救措施而适当履行时，后履行一方须履行其债务先履行抗辩权的行使不影响不影响后履行一方主张违约责任违约责任构成要件构成要件在同一双务合同中互负对待给付对待给付义务当事人双方互负的债务有先后的履行顺序有先后的履行顺序，这种顺序是约定、法定约定、法定或者根据习惯习惯确定的 双方所负债务已届清偿期已届清偿期、