票据调研报告

1、关于审理票据纠纷案件若干法律适用问题的调研报告山东省高级人民法院民二庭课题组* 课题主持人：刘爱卿；课题组成员：刘平、廖伟忠、肖彬、刘成安、王爱华；执笔人：王爱华前言票据是市场经济的产物，被马克思称为“商业货币”，在经济活动中担负着支付、汇兑、结算和信用功能，对于加速资金周转，提高社会资金使用效益，促进商品流通等都起到了积极作用。我国自1995年票据法颁布实施以来，票据业务发展迅速。但近年来，由于票据流通频繁，特别是民间资本通过买卖票据进行资金融通现象异常活跃，票据纠纷案件增多，影响了票据的安全性和流通性。而对票据纠纷案件，因票据法律规定相对原则，实务中相关概念尚未形成统一认识，实践中存在不同

2、观点，出现了审判思路混乱、同案不同判等问题。为更好地审理票据纠纷案件，充分发挥司法审判维护票据流通与安全、促进金融市场秩序良性发展的职能作用，山东省高级人民法院民二庭就全省票据纠纷案件情况进行了调研。现将调研中遇到的相关问题梳理、归纳如下：第一部分 我省票据纠纷案件的基本概况一、全省票据纠纷案件的主要特征（一）票据纠纷案件呈现不均衡性不均衡性既表现在每年度所受理的案件数量，又表现在各地法院所受理的案件数量。如2011年全省共受理票据纠纷案件217件，2012年为539件，2013年为475件。地区的不均衡性以淄博地区为例，2012年，淄博张店法院受理票据纠纷案件29件，而其他基层法院所受理的票

3、据纠纷案件均在个位数。表一 2011-2014年上半年全省法院受理、审结票据纠纷案件情况表 （二）案由确定不明确、不规范案由的确定应细化到种案由，在种案由没有规定的情况下，才能适用上级类案由。民事案件案由规定在票据纠纷类案由之下，又规定了票据付款请求权、票据追索权、票据交付请求权纠纷、票据返还请求权纠纷等11种案由。只有在种案由没有明确规定的情况下，才能适用上级类案由，即票据纠纷案由。而各地法院对案由确定不明确，往往简单地将案由确定为票据纠纷案件，不加以细化。这从票据纠纷案由所占票据纠纷案件的比例可以看出。另外有的法院将部分票据纠纷案件确定为普通民事案由，或将普通民事案件确定为票据纠纷案由。如

4、原告主张被告恶意取得票据应予返还，案由应确定为票据返还纠纷，而有的法院将其确定为侵权纠纷。表二 票据纠纷案由所占票据纠纷案件的比例 （三）涉嫌恶意申请公示催告问题突出近年来，民间资本市场通过买卖票据进行资金融通现象异常活跃，票据权利人在将票据转让或委托他人变现但无法收回相应对价的现象时有发生。当票据权利人无法收回对价时，往往伪称票据丧失，通过恶意申请公示催告阻止票据流通，以达到保全票据款项的目的。而真正遗失票据申请公示催告的数量却相当有限。如2012年全省法院共审结公示催告案件1656件，作出除权判决的986件，仅占59.5%，而即使作出除权判决的案件，也有相当部分是恶意申请公示催告。再如淄博

5、张店区法院自2009年至2012年所审结的41件案件中，有20件涉及公示催告。表三 2011-2014年1至10月份全省法院审结公示催告案件情况表年度审 结数 量（件）结案方式判决（件）判决所占比例裁定其他（件）撤回申请（件）驳回申请（件）终结（件）20111096 784 71.5%48 7 169 88 2012165698659.5%90 40 471 69 2013124398379.1%55 4 173 282014.1-1067443965.1%11120518（四）票据纠纷案件与票据违法犯罪交织随着票据在市场经济活动中的异常活跃，票据犯罪作为负面产物相伴而生。在票据正常流转情况下

6、，所引发的票据纠纷案件较少。而票据伪造、变造、“克隆票”、非法倒票、“空头支票”、票据诈骗等票据违法犯罪的发生，往往会引发大量票据纠纷案件。如济宁中院审理的赵某诈骗案，赵某长期从事倒票业务，收取了大量票据而未支付对价款项，赵某以诈骗罪被判处无期徒刑，大量票据权利人遭受了损失，从而引发了10余起票据纠纷民商事案件。（五）票据纠纷案件审理难度大票据这种流通工具的使用在我国启动较晚，当事人实施的票据行为往往存在瑕疵，不够规范，加之票据知识的专业性很强，给法院审理票据纠纷案件带来了一定难度。特别是近几年来，票据买卖、私人贴现、单纯交付、电子票据等现象大量出现，票据纠纷案件日益多样化和复杂化，法院在审理

7、中遇到了许多法律没有明确规定的争议问题。再加之票据纠纷案件与票据违法犯罪的交织，票据纠纷案件审理难度进一步加大。二、引发票据纠纷案件的主要原因（一）商事主体不依法进行票据行为虽然票据法已经实行多年，多数商事主体也能够正确使用票据工具，但在现实经济活动中，仍有相当部分商事主体对票据行为瑕疵后果估计不足，不严格按照票据法及相关法律法规之规定对票据进行记载、出票、流转、交付和保管，从而引发票据纠纷。如出票人与收款人之间不存在合法的基础合同关系，仅仅为融资而签发票据。再如，交易双方为图省事或因其他目的，不按票据法规定的背书方式流转票据，而是采取“一手交票、一手交货”的方式进行，往往造成持票人与票据上实

8、际记载不符，最终导致纠纷的发生。（二）恶意申请公示催告引发大量诉讼调研中发现，有些票据纠纷案件是因当事人为达到某种交易目的甚至违法犯罪目的，向法院恶意申请公示催告而引发。如当前倒卖票据牟利的现象时有发生，有些人在倒卖票据之后，款项未收回的情况下，甚至个别在款项已收回的情况下，又向法院恶意申请公示催告，企图通过除权判决获取票据利益。此时票据出卖人事实上并非票据记载的最后持有人，且并非被盗或遗失票据，必然引发实际持票人与公示催告申请人之间的诉讼。（三）“民间贴现”异常活跃产生连锁反应近几年来，随着国家信贷政策调整，中小企业从银行贷款融资大大受限，而民间资本大量闲置，缺乏投资渠道，两者结合所产生的后

9、果就是民间融资方式异常活跃。“民间贴现”即是民间融资方式的一种。银行贴现“门槛高”，存在开户条件、办理手续繁锁、受票源量少等因素限制，而“民间贴现”简单、方便、灵活，“民间贴现”已成为许多中小企业的首选。但由于“民间贴现”采用价格面谈，直接成交的方式，具有一定隐蔽性，再加之我国票据法未对之进行规范，极易产生大量纠纷。如受理贴现单位未按双方约定足额付款，申请贴现单位起诉受理贴现单位或其后手，要求返还票据。（四）商信用缺失市场经济是信用经济。信用不仅是个人信守承诺的道德责任感，也是法治社会的本质要求。而当前市场主体商信用缺失严重。部分出票人缺乏诚信签发“空头支票”的现象时有发生，诸如对“空头支票”

10、出票人的追责力度不大，出具“空头支票”的违法成本过低等原因，纵容了出票人违背诚信原则出具“空头支票”的行为。部分持票人转让票据后，因对价未能收回，而谎称票据丢失，恶意申请公示催告。个别银行违规要求贷款企业办理银行承兑汇票，企业贷款后，银行不予发放，而是要求企业以所贷款项质押办理银行承兑汇票，贷款企业为了变现，不得不转向“民间贴现”。（五）票据立法及相关制度不够完善1995年，我国票据法颁布实施，对于规范票据行为和明确票据责任发挥了重大积极作用。但近年来，随着票据理论研究的深入、票据实务的复杂性和多样性的发展，以及电子商业汇票业务和支票影像系统开始应用，现行票据法日益显现出不适应性。最高人民法院

11、颁布的关于审理票据纠纷案件若干问题的规定（以下简称票据若干规定）尽管对司法实务中的一些问题进行了规定，但仍不能满足司法实务的需要。现行票据法律规定相对于金融市场而言缺乏应有张力。如票据法对出票人身份的限制、对票据无因性原则的限制、对票据流转形式的限制以及失票救济制度的不足等问题都已经给票据作用的发挥带来一定负面影响。第二部分 当前票据纠纷案件中的主要法律适用问题一、票据纠纷案件之案由确定问题引入，甲公司以票据丢失为由申请公示催告，法院作出了除权判决，但甲公司尚未向付款行请求付款。乙公司认为自己是最后的合法持票人，遂以甲公司构成侵权为由起诉至法院，要求甲公司赔偿与票面金额相等的损失及利息。法院将

12、该案确定为财产损害赔偿纠纷。该案案由确定是否得当。民事案件的案由，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，反映的是案件所涉及民事法律关系的性质。 奚晓明主编：最高人民法院民事案件案由规定理解与适用（2011年修订版），人民法院出版社2011年版，第11页。准确确定案由是理顺审判思路，正确适用法律，审理好纠纷案件的前提和基础。而要准确确定案由，必须准确定性争议法律关系。所以我们首先要明确票据法律关系。一般而言，基于票据的签发、转让和使用而产生的法律关系包括三类：票据关系、票据法规定的非票据关系和不属于票据法调整的法律关系。参见吕来明：票据法学，北京大学出版社2011年版，第28-40页。票据关系

13、是指当事人之间基于票据行为而发生的债权债务关系，如出票人与收款人之间的关系、收款人与付款人之间的关系，背书人与被背书人之间的关系等等。票据关系是完全而且只能体现在票据上的一种权利义务关系，原则上只有持票人才能行使票据权利，只有在票据上签名的人才能承担票据义务。根据最高人民法院2011年修订的民事案件案由规定，基于票据关系而提起的诉讼包括：票据付款请求权纠纷、票据追索权纠纷、票据保证纠纷、确认票据无效纠纷、票据代理纠纷和票据回购纠纷。票据法规定的非票据关系，也称为票据关系派生的非票据关系，是指并非基于票据行为产生，不体现在票据上，但是由票据法直接规定的权利义务关系。主要包括：票据上的正当权利人对

14、于因恶意而取得票据的人行使票据返还请求权而发生的关系；因手续欠缺而丧失票据上权利的持票人对于出票人或承兑人行使利益返还请求权而发生的关系；票据付款人付款后请求持票人交还票据的关系；票据上的当事人依照票据法的规定请求对其造成损害的其他当事人承担损害赔偿责任而发生的关系，如付款人的错误付款赔偿责任、拒绝出具拒绝证明的赔偿责任、未按规定期限通知追索的赔偿责任、故意押票的赔偿责任；持票人向付款人提示承兑时请求付款人签发收到汇票的回单而发生的关系。对应的案由应分别为：票据返还请求权纠纷、利益返还请求权纠纷、票据交付请求权纠纷、票据损害赔偿责任纠纷、回单签发请求权纠纷等。不受票据法所调整的法律关系，是指票

15、据基础关系以及侵权损害赔偿关系等受票据法之外的其他民商事法律所调整的法律关系。如作为票据关系产生原因的基础交易合同关系；银行与客户之间的委托开户、结算关系；票据权利人与票据持有人之间的保管关系；恶意处分他人票据的侵权损害赔偿关系，等等。基于该关系引发的纠纷包括：合同纠纷、侵权纠纷、不当得利纠纷等。上述法律关系中，票据关系和票据法所规定的非票据关系，属于由票据法所调整的法律关系，由此产生的纠纷属于票据纠纷。不属于票据法调整的法律关系所引起的纠纷，不是票据纠纷范畴，应根据所争议的民事法律关系的性质确定案由。通过调研发现，审判实践中，当事人诉讼请求模糊，诉求对象混乱，案由难以把握确定的主要有以下几类

16、：（一）票据公示催告程序因利害关系人申报权利而终结，公示催告申请人提起的诉讼从审判实践来看，公示催告申请人的诉请大致包括三类：以实际持票人为被告要求返还票据、以实际持票人为被告要求确认票据权利、以实际持票人或其前手为被告要求返还票款或赔偿损失。我们认为，公示催告程序终结后，公示催告申请人最为直接的诉讼途径就是以自己是最后合法持票人为由否认实际持票人持票的合法性，从而要求返还票据。案由应当确定为票据返还请求权纠纷。应当明确的是，票据返还请求权只能向实际持票人主张。有的诉讼中公示催告申请人将实际持票人及其前手作为共同被告、或仅将实际持票人的前手作为被告诉请返还票据是不恰当的。在公示催告申请人的返还

17、票据主张不能得到支持的情况下，其还可以依据非票据法上的法律关系寻求救济。如公示催告申请人将票据转让给他人未获得对价的，其可以受让人为被告提起违约之诉，要求受让人支付对价；如公示催告申请人的票据被他人非法取得并处置，其可以提起侵权之诉，要求侵权人赔偿损失。对于公示催告申请人要求确认票据权利并返还票据的，实际上仍是行使票据返还请求权，应当按照票据返还请求权纠纷确定案由。对于公示催告申请人以实际持票人以及票据付款人为被告要求确认票据权利，并同时请求付款人履行付款义务的，因票据属于完全有价证券和提示性证券，票据权利与证券不可分离，其直接要求确认并行使票据权利不符合票据法基本原理和相关规定，人民法院应当

18、向当事人释明，变更诉讼请求为要求返还票据。需要说明的是，实践中有时当事人只是提出要求返还票款或赔偿损失，并未阐明其请求权基础，容易导致人民法院确定案件性质上的困难，产生案件究竟系不当得利纠纷、侵权纠纷、利益返还请求权纠纷还是票据损害赔偿责任纠纷的争议。对此，人民法院应加以释明和引导，要求当事人对其诉请之法律依据和基础关系予以具体明确。（二）除权判决作出后，实际持票人提起的诉讼这里又分两种情况：一是公示催告申请人尚未依据除权判决行使票据权利；二是公示催告申请人已经依据除权判决行使票据权利。我们认为，在除权判决作出后，公示催告申请人尚未依据除权判决行使票据权利的情形下，实际持票人持票据主张自己享有

19、票据权利的，只能以公示催告申请人为被告提起诉讼，要求确认享有票据权利，有权取得票据款项。由于民事案件案由规定中票据纠纷的三级案由中并不存在票据权利确认纠纷，对该类诉讼可按照二级案由确定案由，即票据纠纷。公示催告申请人已经依据除权判决行使票据权利的情形下，票据关系因票据权利的行使而消灭，实际持票人即便是真正的权利人，也不可能再重新获得票据权利，也就不可能再通过票据关系或票据法规定的非票据关系获得救济，其只能寻求普通民法上的权利救济。此时，实际持票人可以公示催告申请人并非票据的最后权利人，不应获得票据款项为由，提起不当得利返还之诉。如果公示催告申请人系恶意申请公示催告，持票人也可以其不当申请公示催

20、告导致持票人票据权利丧失为由，提起侵权损害赔偿之诉。（三）实际持票人依原因关系向前手提起诉讼实践中，有的实际持票人在公示催告期间不申报权利，或者在除权判决作出后不向公示催告申请人提起相关诉讼，而是直接依据原因关系向前手主张权利。我们认为，根据现行票据法的有关规定票据若干规定第三十四条规定：“依照民事诉讼法第一百九十七条第二款的规定，在公示催告期间，以公示催告的票据质押、贴现，因质押、贴现而接受该票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持，但公示催告期间届满以后人民法院作出除权判决以前取得该票据的除外。”民事诉讼法第二百二十条第二款规定：“公示催告期间，转让票据权利的行为无效。”民事诉讼法第二

21、百二十二条规定：“没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。”之规定，应区分情形对待，持票人是否在公示催告期间或除权判决作出后受让票据。如是，因我国现行法律明确规定了公示催告期间或除权判决作出后转让票据的行为无效，故票据权利转让的效力已被法律阻断，持票人不能依法取得票据权利，亦无法对抗除权判决中的公示催告申请人，不能向公示催告申请人提起确认票据权利之诉、侵权之诉等，其只能向其“前手”退票，依据基础关系主张民事权利。如不是，“持票人票据权利未丧失时，若没有行使票据权利，暂时阻却其行使原因关系的债权

22、。” 吕来明：票据法判例与制度研究，法律出版社2012年版，第90页。如果允许持票人依据基础关系径行向其前手主张民事权利，不仅导致众多前手面临被卷入诉讼的危险，使已经稳定的民事法律关系重新陷入不确定状态，而且也使票据的流通性大为减损，背离创设票据制度之宗旨。因此，在票据被申请公示催告或者被除权情形，作为实际持票人权利救济途径应是积极要求确认并行使票据权利。只有当司法上无法确认实际持票人的票据权利时，实际持票人才能向其前手主张原因关系债权。应注意的一点是，在实际持票人因为怠于行使票据权利而导致票据权利丧失时，其也就同时丧失向前手主张原因关系债权的权利，此时只能依据票据法上的利益返还请求权寻求救济

23、。二、公示催告程序在现行法律规制之下的完善问题引入，2011年12月23日，甲公司以汇票丢失为由向法院申请公示催告。同日，法院受理并向付款行送达了停止支付通知。2011年12月26日，法院在发行范围仅系法院所在省份的报纸上刊登公告，公告期限为60日。公告期限内无人申报权利，2012年2月25日，法院根据甲公司的申请作出除权判决。公示催告所涉汇票的到期日为2012年6月16日。2012年5月，贴现银行向付款行提示付款遭拒。贴现行与甲公司就谁享有权利产生争议。后经查实，甲公司为变现，将汇票卖给刘某，刘某未全额支付卖票款。刘某获取汇票后，又转让给张某，张某用该汇票偿还了其所欠乙公司的债务，乙公司为支

24、付钢材款将汇票交付给了丙公司，丙公司到银行进行了贴现。上述案例涉及伪报公示催告情形。票据具有融资功能，持票人可以在到期日前通过法定程序和条件得到资金，以解决只能用现金才能够解决的问题。票据这一功能通常是通过票据贴现实现。但贴现应向法定机构申请。近来年，由于民间资金需求量增大，但获得资金的渠道较少，逐渐出现了一些主体通过买卖票据或者向非法机构进行贴现的方式获取资金的现象。出卖人或申请贴现人在将票据交付给买受人或贴现人后，因未能依约获得票款，又伪报票据丧失，申请公示催告，致使在后取得票据的持有人在行使付款请求权时发生障碍，遂引发了一系列纠纷，这就需要我们研究和探讨如何正确适用和完善公示催告程序。（

25、一）严格审查申请人的主体资格和申请事由根据票据若干规定第26条，可以申请公示催告的失票人，必须是票据在丧失占有以前的最后合法持票人。这里的失票，应包括三个方面：一是丧失对有效票据的直接占有和间接占有。如失票人虽然丧失对票据的直接占有，但仍依法对票据进行间接占有的，不能认定为失票。如票据持有人将票据出质，尽管丧失对票据的直接占有，但未丧失间接占有。二是非因持票人本意而丧失对票据的占有。持票人因其本意而丧失对票据占有的，是其依法处分票据权利的结果，不应适用公示催告程序。三是丧失的票据被不特定人占有。“公示催告程序，在于宣告不明之利害关系人对公示催告事项的权利无效。在此程序中，没有特定的相对人，如果

26、相对人是明确的，应当提起诉讼，不得适用公示催告程序。” 姚红主编：中华人民共和国民事诉讼法释义，法律出版社2007年版，第309页。上述案例中，申请人采取了卖票的方式将票据交付给他人，其票据并未真正丢失，并不符合申请公示催告的条件。但现实中，申请人在申请公示催告程序时往往会隐瞒某些情况，而公示催告程序又是非讼程序，法院对是否是真正失票人的审查难度较大，往往是事后通过利害关系人与申请人的诉讼案件或者是刑事案件发现申请人伪报公示催告情形的存在。所以公示催告受理法院也仅是最大可能的审查申请人的主体资格。如公示催告申请人如果以出票人身份提出申请的，应当提交证据证明与票据上记载的出票人一致，并且票据尚未

27、交付收款人；以收款人身份提出申请的，应当提交证据证明申请人与票据上记载的收款人一致；以票据受让人身份提出申请的，应依法提交其从前手取得票据的相关证据，法院查明申请人并未取得票据，或者已经将票据转让的，应依法驳回其申请。根据民事诉讼法第218条规定：“按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。”当事人可以申请公示催告的法定事由是票据被盗、遗失、灭失等因非基于当事人的意思而丧失票据的占有，且是否存在占有票据的利害关系人并不明确的情形。法院审查发现票据不存在被盗、遗失或灭失的，或者申请人以因受欺诈、胁迫而将票据交付他人为由申请公示催告的，

28、应依法驳回申请人的申请。（二）合理确定公告方式和公告期间在公示催告程序中，公告是程序的关键。法院应通过严格确定公告方式，合理确定公告期间，从程序上堵塞恶意申请行为的存在空间。关于公告的载体，民事诉讼法意见第229条规定：“公告应张贴于人民法院公告栏内，并在有关报纸或其他宣传媒介上刊登；人民法院所在地有证券交易所的，还应张贴于该交易所。”票据若干规定第32条规定：“人民法院决定受理公示催告申请后发布的公告应当在全国性的报刊上登载。”基于票据的高度流通性，案件审理中应杜绝类似上述案例仅在地方性报刊发布公告的不当做法。建议凡公示催告的公告集中刊登在某一全国性报纸，方便票据接受者查看。关于公告的期间，

29、票据若干规定第33条规定：“依照中华人民共和国民事诉讼法第一百九十六条的规定，公示催告的期间，国内票据自公告发布之日起六十日，涉外票据可根据具体情况适当延长，但最长不得超过九十日。”该规定与票据实务常常会发生矛盾，极易给伪报人利用公示催告程序实施诈骗提供可能，造成合法持票人权利受到损害。实务中法院可根据民事诉讼法第219条规定：“公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。”并根据案件实际情况，合理的确定公告期间的长短，公告期间的确定应注意与票据到期日衔接，一般不宜早于票据到期日。这样既可以保证票据权利周全，维护付款人的期限利益；又可便于真正最后持票人能于付款日前通过请求付款发现

30、自己权利存在的风险，从而彻底消除伪报人利用公示催告程序实施诈骗的可能。（三）合理把握除权判决的作出时间和判决支付日期民事诉讼法第222条规定：“没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。”从上述规定可以看出，除权判决自公告之日起生效，生效后公示催告申请人有权依据判决向付款人请求付款。但依据票据法法理，票据权利行使应当按照票据文义确定，在票据到期日前，票据债务人有权拒付。而且公示催告制度的立法目的是对失票人的票据权利进行确认，而非由除权判决创设新的票据权利，申请人根据除权判决获得的票据权利不能大于

31、其原有票据权利。除权判决所确认的票据权利内容应与被宣告无效的证券载体上所载的票据权利相一致。 刘学在：公示催告程序的立法完善，载辽宁大学学报（哲学社会科学版）2003年第4期。所以为了实现现行法律规定与票据法理的统一，如果确定的公告期间在票据到期日前届满的，法院应尽量在票据到期日后作出除权判决。若在票据到期日前作出除权判决的，在判决宣告票据无效同时，应判令申请人在票据付款日后方有权向支付人请求支付，并在判决中注明原票据记载的付款日期。这样也能最大可能地防止恶意申请人利用时间差，抢先行使票据权利，造成票据权利人救济上的困难和障碍。（四）对恶意申请公示催告者切实采取有效司法措施当前，恶意申请公示催

32、告案件占真正失票人申请公示催告案件的比例居高不下，我们在完善公示催告程序，防范恶意申请人的同时，对恶意申请公示催告人也应切实采取有效司法措施。法院在接收公示催告申请时，可向申请人阐明恶意申请的法律后果，在公示催告案件及其引发的相关纠纷的审理中，发现系恶意申请公示催告的，应依据票据若干规定第39条“对于伪报票据丧失的当事人，人民法院在查明事实，裁定终结公示催告或者诉讼程序后，可以参照民事诉讼法第一百零二条的规定，追究伪报人的法律责任。”之规定，对于伪报票据丧失的当事人，在查明事实的基础上，依法追究其相应法律责任。另外，在现行公示催告相关法律规定之外，我们也建议修改、补充、完善相关立法，规范公示催

33、告程序，还公示催告程序之本来立法目的。如申请人申请作出除权判决时，可提供一定比例的担保，既可做到对真正失票人的适时保护，又可防止伪报票据丧失欺诈申请公示催告，对真正持票人造成损失。如公告的载体可由最高人民法院建立计算机公示催告公告查询系统，各金融机构与该系统联网查询。三、除权判决与因公示催告而引发的诉讼之理顺问题引入，甲公司以票据丢失为由申请公示催告，法院作出了除权判决，甲公司尚未依据除权判决行使票据权利。乙公司认为自己系最后合法持票人，应享有票据权利，甲、乙公司产生纠纷。乙公司要求确认票据权利是否需要先行提起除权判决撤销之诉，如果不撤销除权判决，业已存在的除权判决是否会对票据权利确认诉讼的审

34、理产生障碍。上述案例中所涉的问题都需要我们对除权判决与因公示催告而引发的诉讼的关系予以衔接、理顺。我国民事诉讼法第223条规定：“利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。”该条是法律对于纠正公示催告程序确权错误，重新确认票据权利归属的特别规定，但该条规定对上述问题的规定不明确。在这里，我们首先需要明确公示催告程序之性质。（一）公示催告程序之性质公示催告是大陆法系国家在民事诉讼程序与票据法中规定的对包括票据在内的有价证券丧失采取的一种救济方式，是指票据等有价证券丧失后，依据申请人的申请，人民法院以公告的形式，告知利害

35、关系人在一定期限内申报权利，否则将由法院依申请人申请作出除权判决，确认票据失去效力，使票据与权利分离，是丧失票据的人行使票据权利的救济方法。公示催告制度的理论基础是无权推定论，即票据是有价证券，权利和证券原则上不得分离，持票人丧失票据后因未持有票据，就首先推定其不享有票据权利，因而在不持有票据的情况下不能行使票据权利，只要通过特定的司法程序，法院判决权利与证券相分离时，才可能行使票据权利。 吕来明：票据法判例与制度研究，法律出版社2012年版，第303页。“公示催告既然系不经诉讼程序而确定票据权利人之权利而特设之制度，本质上属非讼事件。” 施文林：票据法新论，台湾地区三民书局1987年版，第6

36、8页。我国民事诉讼法在第十八章中予以单独规定。公示催告程序作为我国民事诉讼法规定的一类特殊的非讼程序，是票据丧失后失票人保全和恢复其票据权利的重要补救措施。（二）撤销除权判决并非确认票据权利的前置实际持票人要求确认票据权利是否必须先行提起除权判决撤销之诉。实践中一种较为普遍的观点认为，除权判决作出后，实际持票人如欲实现自己的票据权利，必须先行向法院提起撤销除权判决的诉讼。其主要理由是，如果对除权判决不予撤销，而迳行确认实际持票人的票据权利，将会导致判决之间的冲突。 常珂：票据除权判决撤销问题探讨，载金融与经济2005年第8期。基于此，理论上也有学者将民事诉讼法第223条所规定“起诉”定性为撤销

37、除权判决的诉讼。 汤维建：民事诉讼法学，北京大学出版社2008年版，第490页。对此，我们并不赞同，并不认同实际持票人实现票据权利，必须先行向法院提起撤销除权判决的观点。主要理由是：首先，从公示催告的性质看。公示催告程序在本质上系非讼程序，该程序实质为对申请人的票据权利身份进行推定，并以除权判决的方式使其在失票的情形下能够行使票据权利。公示催告程序并非解决当事人之间的争议，并未对票据权利的归属在诉讼上作出实体处理。因此当实际持票人主张享有票据权利时，所产生的是实际持票人与公示催告申请人之间的权利冲突，应当通过普通诉讼解决两者间的权利冲突问题。其次，从证据学角度看。由于申请人的票据权利存在只是一

38、种推定的法律事实，所以该推定的事实应当允许因为新的事实的出现而被推翻。当实际持票人通过普通诉讼主张享有票据权利，与公示催告申请人发生争议时，两者完全可以在普遍诉讼中通过新的事实推翻除权判决，而无需先行撤销除权判决，造成诉讼资源浪费。再次，从民事诉讼法的立法体系看。公示催告程序的组成部分，是特别程序，因此申请撤销除权判决也应是特别程序的范畴。民事诉讼法第223条不能得出系对除权判决撤销之诉规定的结论，而应理解为实际持票人不直接针对除权判决本身而提起的独立诉讼。所以撤销除权判决并非确认票据权利的前置，实际持票人与公示催告申请人就票据权利产生争议的，完全可能依照民事诉讼法第223条之规定，提起票据权

39、利确认之诉。以上问题是在票据款项尚未支付的情况下所进行的探讨，如果公示催告申请人基于除权判决已取得票据款项，票据关系消灭，实际持票人所能提出的请求，只能是要求赔偿损失（包括返还款项），而不能要求确认票据权利。基于同理，在公示催告申请人依据除权判决已经取得票据款项的情况下，实际持票人提起的不当得利之诉或侵权之诉，也无需以撤销除权判决为前提。（三）除权判决在票据权利确认诉讼中的融合如果不撤销除权判决，业已存在的除权判决是否会对票据权利确认诉讼的审理产生障碍？应当说，从程序立法的本意看，设置公示催告程序和普通诉讼程序，是为了保护失票人和实际持票人之间的利益平衡，公示催告程序并不优于普通程序，如果除权

40、判决可以对抗普通程序，则普通程序将没有任何存在的意义。基于此，司法实践中多倾向认为公示催告申请人不能在普通程序中以除权判决对抗实际持票人。 姜丽丽、刘刚：票据除权判决能否对抗普通程序，载人民司法·案例2010年第16期。其实，这主要涉及到对除权判决既判力的认识问题。对于除权判决的既判力，理论界未见实质性探讨，但就裁定的既判力问题，有学者主张，应以裁定内容为依据来确定不同事项是否有既判力。“裁定确定后，就诉讼标的之实体上权利义务关系，固不生既判力，但经该裁定判断之程序事项，应亦有其程序上的确定力。” 杨建华：问题研析民事诉讼法（一），台湾地区三民书局1987年版，第410页。我们赞同这

41、一观点，并认为其可适用于除权判决。除权判决属于非讼事件，其所作出的结论仅仅是程序上的推定，不应具有实体上的既判力。法院在适用普通程序审理实际持票人与公示催告申请人之间的权利归属纠纷时，除权判决不应成为影响裁判结果的因素。如果认定实际持票人享有票据权利，法院可直接作出与除权判决相反之裁判。此时，普通程序之判决应当具有否定除权判决的效力。当然，考虑到生效裁判之间的冲突问题，法院可以在裁判文书中表明除权判决视为撤销或不再具有法律效力。 马向伟：票据公示催告引发纠纷类型之梳理，载山东审判，2014年第2期。四、票据权利善意取得之认定问题引入，甲公司委托乙公司办理票据贴现，乙公司在票据上签章，但未在票据

42、上表明其代理关系，后乙公司法定代表人伪造了与甲公司的购销合同、增值税发票等材料，到某银行办理了贴现，并携款外逃。现甲公司与某银行就谁享有票据权利产生争议，某银行是否构成善意取得。某银行是否享有票据权利，从票据的无因性、票据外观主义理论分析，均可得出相同的结论。但票据权利善意取得作为民法善意取得制度在票据法领域中的体现，有必要对票据权利善意取得制度加以研究。（一）票据权利善意取得存在的合理性票据权利善意取得，有其存在的理论基础和必要性。1、票据权利善意取得是外观主义的体现。外观主义是票据权利善意取得制度的理论基础，当法律上的权利外观存在，并且权利外观导致了交易相对方的善意信赖时，为了保护交易相对

43、方的信赖，法律效果上，一方面要求信赖人凭权利外观即可认为有权利存在，享有权利外观，另一方面，因原权利人以自己的行为对外观的存在给予了一定原因，此原因为归责于本人的事由，上述法律后果归属于“以自己的行为惹起了外观存在的人”。2、票据权利善意取得是票据的特性使然。票据的无因性、独立性、文义性和要式性等四大特性，尤其是票据的无因性，也需要票据权利善意取得制度来予以体现。票据是无因证券，票据上的法律关系只是单纯的金钱支付关系，权利人享有票据权利只以持有票据为必要，至于支付关系的原因或者说权利人取得票据的原因均可不问，即使这种原因关系无效，对票据关系也不发生影响，持票人行使票据权利时无须证明其取得票据的

44、原因。对于具体票据受让人而言，无处分人如何从原票据权利人手中取得票据，其没有义务审查，无处分权人取得票据的原因对票据受让人的票据权利不产生影响。3、票据权利善意取得是利益平衡保护的要求。在现代商品经济中，票据以其独特的支付、汇兑、信用等功能，发挥着重要的作用。票据立法的宗旨，在于促进票据流通，保护交易安全。如果在其一交易环节中发生了票据转让是由无处分权人所为的情况，在票据上原真实权利人与受让票据的善意持票人的利益的对应上，票据法也需要保护善意持票人的利益，而牺牲真实权利人的利益。 赵新华：票据法问题研究，法律出版社2002年版，第227页（二）票据权利善意取得的构成要件票据权利善意取得是指依票

45、据法规定的转让方法，善意且无重大过失地从无票据处分权人处取得票据，客观上支付了合理的对价，即取得票据权利的制度。票据权利善意取得涉及原票据权利人、无处分权人以及受让人等三方当事人。票据权利善意取得的构成要件上，一方面要类推适用物权法关于善意取得的规则，另一方面要正视票据与一般物的差别而导致善意取得构成要件的特殊性。具体而言，包括以下几个要件：1、受让人必须是基于主观善意而取得票据。主观善意是指受让人主观上无过错的状态，按照民法基本理论，善意取得要求受让人在主观上必须善意。善意之时间点为接受出让人交付票据时。明知或因重大过失而不知出让人是无处分权的情况下，不能善意取得。2、受让人必须是从无处分权

46、人处取得票据。取得人的直接前手须为无处分权人，如直接前手为票据的保管人、票据的委托收款人等。取得人的间接前手有无处分权并不影响善意取得的成立。3、受让人必须依据票据法规定的转让方式取得票据。票据法规定的票据权利转让方式有两种，背书转让和单纯交付转让。其中记名票据和完全背书票据必须通过背书转让方式，空白背书票据可以通过背书或单纯交付转让方式。4、受让人必须是付出对价而取得票据权利。票据权利善意取得的对价，是票据双方当事人认可的相对应的对价，即合理的价格转让，而不要求二者等值。（三）重大过失的认定关于票据权利善意取得，各国有不同立法模式，有的国家通过对持票人恶意及重大过失的判断来认定票据丧失者的票

47、据返还请求权的有无，再确定取得者权利；有的国家规定了正当持票人制度，依此涵盖票据权利善意取得。我国则采取了反面解释的立法模式，规定以恶意或重大过失取得票据的，不享有票据权利。对此，我国票据法第12条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。”因此，我国票据法在立法安排上，规定持票人以背书的连续证明其票据权利，非经背书转让，而以其他合法方式取得票据的，依法举证，证明其票据权利，持票人只有在因恶意或重大过失取得不符合规定的票据情况下，才不享有票据权利。恶意通常比较容易理解，

48、而重大过失的认定往往难以把握，极易产生分歧。以下本文就结合上述案例来探讨银行贴现方面的重大过失，也即贴行银行应尽何种程度的审查义务。对此有一种观点认为，银行贴现仅是背书转让票据的一种方式，银行只要证明其取得的票据背书连续，且其支付了合理对价，贴现银行就享有票据权利。贴现银行即使没有对持票人与其直接前手之间的交易合同、增值税发票等进行审查，也不构成重大过失。其理由是：中国人民银行对贴现所作了具体规定，只是从票据管理部门的角度对银行业务所进行的规范性的管理，贴现作为背书转让的常见方式，可以通用票据当事人之间背书转让票据的相关规定，即使持票人未提交与其直接前手之间的商品交易合同、增值税发票，贴现银行

49、也不构成重大过失，不应因此而否定贴现银行享有票据权利。对此，我们不赞同这一观点。据中国人民银行现行有关规定 如：支付结算办法第九十二条规定：商业汇票的持票人向银行办理贴现必须具备下列条件：（一）在银行开立存款帐户的企业法人以及其他组织；（二）与出票人或者直接前手之间具有真实的商品交易关系；（三）提供与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件。商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法第十九条：持票人申请贴现时，须提交贴现申请书，经其背书的未到期商业汇票，持票人与出票人或其前手之间的增值税发票和商品交易合同复印件。，持票人申请贴现时，除了提交经背书的未到期的票据外，还应向贴现银行提交持票人与其

50、前手的增值税发票和商品交易合同。该规定在内容上同时是贴现银行进行审核申请人是否享有票据权利时的操作性规定，在司法实践中，是否要求申请人提交交易合同和增值税发票并进行审查后才予以贴现，是判断贴现银行是否尽到审查义务，是否存在重大过失的重要标准之一。如果贴现银行没有对申请人与其前手之间的交易关系进行审查，则贴现银行构成重大过失。但是贴现银行对持票人与其前手是否有真实交易关系的审查，应是对贴现申请人提供的与其前手的商品交易合同以及增值税发票等材料的形式审查，贴现银行只要善意履行了形式性审查的注意义务，即使贴现申请人无票据权利，贴现银行也不构成重大过失，也应善意取得票据权利。主要理由有：首先，从票据行

51、为的特性看。票据具有无因性。票据的作成交付或背书转让等票据行为只要具备法定要件，就成立有效的票据关系，即使票据的原因关系有缺陷或被撤销，也不影响已发行流通票据的效力。 姜建初：票据原理与票据法比较，法律出版社1994年版，第25页。以贴现方式背书受让票据的银行，只要具备法定形式，贴现行为就有效，持票人与其前手之间的原因关系是否真实存在，是否有效，并不影响贴现行为的效力。其次，从重大过失的含义看。重大过失与一般过失不同，在法律评价上，一般将恶意与重大过失相提并论，承担相同的责任。重大过失是指当法律对某种行为人在某种情况下，应当注意和能够注意的程度有较高要求时，行为人不但没有遵守法律对其较高的要求

52、，甚至用连人们都应注意并能注意的一般标准衡量也未达到的过失状态。因此，票据法的重大过失是指“票据取得人未尽票据交易上之单纯简单之注意义务，只要稍加注意即可知悉票据权利和签发转让权利瑕疵而仍然受让者 刘甲一：票据法新论，台湾五南图书出版公司1978年版，第33页”。在考量贴现银行是否构成善意取得时，应注意区分一般过失与重大过失，不应将银行轻微的瑕疵看作是重大过失。再次，从法律经济性角度出发。在银行贴现问题上，常常面临两难的选择，若要确保贴现的准确性，防止当事人非法“套现”，就需要进行严格的、谨小慎微的和能够排除一切合理怀疑的审查；若如此，又难以保证贴现业务顺利正常开展，妨碍银行发挥应有的快速流通

53、资金的功能。在现有情况下，银行工作人员很难识别相关材料的真伪。银行只要善意履行了形式性审查的注意义务，就不应承担错误贴现的风险责任。第四，票据权利善意取得制度的适用范围。票据权利善意取得应适用于所有善意持票人，包括通过贴现而背书取得票据的银行。如果要求贴现银行的审查义务是实质性审查，审查持票人与出票人或其前手之间商品交易关系的真实性以及持票人提供的商品交易合同、增值税发票等材料的真实性，贴现银行就不存在适用善意取得的可能性，潜在地将银行排除在票据权利善意取得制度之外。所以，贴现银行对贴现申请人提供的与其前手的商品交易合同以及增值税发票等材料的审查是形式审查。在贴现申请人未提交交易合同或增值税发

54、票的情形下贴现银行予以贴现的，若贴现申请人为无权利人时，贴现银行则构成重大过失不享有票据权利。如果贴现申请人提交了交易合同和增值税发票，贴现银行尽到审查义务不构成重大过失，则贴现银行取得票据权利，并不承担贴现申请人无票据权利的法律风险，至于贴现申请人与其前手之间的基础交易关系是否真实、合法，不属于贴现银行审查的范畴。另外，在司法实践中还存在贴现申请人所提交的与其前手的交易合同或增值税发票存在瑕疵情形，如增值税发票是“抵扣联”，而不是“存根联”，只是贴现银行审查交易合同和增值税发票时，没有注意到发票所存在的瑕疵，对此，不能轻易认定贴现银行具有重大过失。五、票据权利之单纯交付转让问题引入，甲公司取

55、得票据后，仅在背书人处签章，未记载被背书人名称，后甲公司将该空白背书票据交付给乙公司，乙公司未签章，直接将票据交付给丙公司，丙公司在背书人处签章，丙公司能否取得票据权利。以上问题主要涉及票据单纯交付转让效力的认定。由于我国没有票据单纯交付的明文规定，各地法院因认识不一判决各异。对票据单纯交付转让效力的认定，理论界主要有以下三种观点：第一种观点，否定单纯交付转让的效力。此观点认为，我国票据法没有将单纯交付规定为一种票据转让的法定方式，依单纯交付而取得票据的受让人不能享有票据法的保护。 于莹：票据法，高等教育出版社2004版，第75页。第二种观点，肯定支票单纯交付转让的效力。此观点认为，持票人以转

56、让票据为目的而将票据占有移转给受让人的行为，是票据交付。无记名式票据，适用这种转让方式。我国票据法仅规定支票可为无记名，因上，只有无记名的支票才能适用这种转让。 刘心稳：票据法，中国政法大学出版社2002年彼，第88页。第三种观点，否定发生票据法上的效力，但强调发生一般债权法上的效力。该观点认为，在票据权利发生转移时，是依据票据法转让方式进行的，还是依据非票据法转让方式进行的，在法律效果上存在差异，依票据法转让方式将票据权利移转，可以得到票据法上的特别保护，依非票据法上转让方式进行的票据权利移转，是依普通债权的转让方式转让票据，则不能得到票据法的特别保护，只能得到民法的一般保护。 董惠江：转让

57、方法与票据抗辩限制，载人民法院报2002年7月10日版。我们认为，票据属于文义证券，原则上只有票据上记载的人才能成为票据权利人。在记名票据情形下和完全背书票据情形下，如果票据上记载的收款人或被背书人未作背书而将票据单纯交付受让人，将有违票据的文义性，并且也无法满足背书连续性要求，依法不能产生票据权利转让的法律效力，取得票据的受让人不能享有和行使票据权利。所以票据权利的单纯交付转让问题只限于在无记名票据和空白背书票据情形下探讨。根据我国票据法的相关规定，汇票和本票必须是记名票据，不允许签发未记载收款人的汇票、本票，支票可以是无记名的，我国票据法第86条第1款规定：“支票上未记载收款人名称的，经出

58、票人授权，可以补记。”实践中倾向认为，无记名的支票可以以单纯交付方式转让。 参见北京市丰台区人民法院（2008）丰民初字第02553号民事判决、北京市第二中级人民法院（2009）二中民终字第06381号民事判决。本文以下着重探讨一下空白背书情形下票据权利的单纯交付转让问题。（一）票据的空白背书空白背书又称无记名背书、略式背书、不完全背书，是指不记载被背书人名称而仅由背书人签章的背书。我国票据法第30条规定：“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称。”而票据若干规定第49条对票据法的绝对严格性作了一定的修正解释，即背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。因此，只要受让人在被背书人栏内记载自己的名称也与背书人记载具有相同的效力。例如，A向B转让票据，A为背书人，B为被背书人，按照票据法的相关规定，背书人A应当签章