2014年指南针综合提高班民诉-讲义

1、2014 年民事法与仲裁法综合提高阶段讲义蔡法及仲裁法课程体系及重点章节示意图辉民事基本理论民事法的基本原则1民事法的基本制度主管与管辖总论保障制度序民事法一审简易程序争讼程序第二审程序再审程序特别程序分论督促程序非讼程序公示催告程序民事的特殊规定仲裁协议仲裁程序仲裁法仲裁裁决的撤销与不予执行1您身边的司考指南针司法执行程序一审普通程证据和证明当事人与人主要法条依据：民事法（2013 年1关于适用月1日施行）民事法若干问题的意见仲裁法关于适用仲裁法若干问题的解释专题一 基本理论一、民事1民事纠纷解决途径的多元化：和解、调解、仲裁、。2民事：是民事行为与民事的综合。行为和的2主体必有一方是。二、

2、民事民事民事法法的性质：、部门法、程序法、公法。法的效力:实体法与仲裁法可以适用外国法，但法只能适用中国法。1三、诉1.标的：民事实体，不变。（1）（2）标的物: 争议的具体东西，单纯的确认之诉与变更之诉中没有标的物。请求：当事人对的要求，可变。请求所作分类。2诉的种类：根据确认之诉：给付之诉：存在或不存在。存在，要求履行一定民事义务。给付内容：；行为：作为，。（3）变更之诉：3.反诉3存在，要求改变或消灭既存的民事。（1）性质：与本诉对应的独立的诉。（2）要件：本诉的对本诉的。1关于对返还欠款 5000 元和支付费 6000 元的，下列选项正确的是：（12年卷三97 题 A可以分别 B可以合

3、并 C可以合并D必须分别）【，分别作出，一起作出，分别作出，分别作出】AC2关于诉的分类的表述，下列哪一选项是正确的？(13 年卷三37 题单选) 【】CA B CD院申请确认其妻无民事行为能力，属于确认之诉院申请宣告自己与的无效，属于变更之诉，主张离婚损害赔偿，属于给付之诉在与女儿协议离婚后，又院院诉请前妻将抚养费从每月 1000 元增加为 2000 元，属于给付之诉3关于反诉，下列哪些表述是正确的？（12 年卷三80 题多选）【】ABA反诉应当向受理本诉的提出，且该对反诉所涉及的也享有管辖权B反诉中的请求是独立的，它不会因为本诉的撤销而撤销C反诉如果成立，将产生本诉的请求被依法驳回的法律D

4、本诉与反诉的当事人具有同一性，因此，当事人在本诉与反诉中地位是相同的2您身边的司考指南针司法本诉与反诉有牵连关系：同一或同一法律事实。在本诉进行中提出：本诉举证期限届满前或向受理本诉的提出。辩论终结前提出才合并。与本诉适用同一（3）反诉的处理程序。一审：举证期限届满前或辩论终结前提出，方可合并。二审：调解不成，告知当事人另行。（4）与反驳的区别：目的不同，主体不同。专题二 民事法的基本原则3一、平等原则平等原则：权利的相同性与权利的对应性。二、处分原则1.只有当事人，其他参与人不享有处分权。2.处分权与审判权的关系：处分权对审判权的制约内容出当事人的请求范围；审判权对处分权的约束：不法律规定的

5、处分。3.当事人的处分权的内容包括：自己依法所享有的全部民事实体权利和民事三、辩论原则41主体：当事人。权利。2辩论权的行使贯穿于民事催告程序和执行程序。（争讼程序）的始终。但不包括特别程序、督促、公示3方式：口头形式或形式。4辩论的内容：既包括实体问题，也包括程序性问题、证据方面的问题。5效力：辩论的内容是四、调解原则裁判的依据；无争议事实的确认。1.在整个民事（争讼程序）的过程中：特别程序、督促、公示催告程序、执行程序（允许执行和解）不适用；关系、关系的确认不适用。调解书在当事人签收后生效。调解作为必经程序的情况：离婚；适用简易程序的6类：家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事

6、故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷、标的额较小的纠纷。4.调解结案后，只允许制作调解书，而不能制作书；（1）一审中调解结案可以不制作调解书的情形：调解和好的离婚、调解维持收养关系的；能够即时履行的；其他不需要制作调解书的。二审、再审中调解结案，一律需要制作调解书。（2）例外，可以制作书：无民事行为能力人的离婚，法定人与对方达成协议要求发给书的； 民事中。（3）仲裁中当事人达成调解协议后，可以要求仲裁庭制作调解书，也可以制作裁决书。4关于辩论原则的表述，下列哪些选项是正确的？（09 年卷三82 题多选）【】BDA.当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开理的

7、和辩论阶段B.当事人院提出状和答辩状是其行使辩论权的一种表现C.证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现D.督促程序不适用辩论原则3您身边的司考指南针司法5对调解书的救济：不可上诉；可再审，但解除关系的除外。6调解中的担保：担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。5五、监督原则6行使主体：人民行使方式（1）抗诉：生效裁判、调解书 （2）院建议：生效裁判、调解书；审判监督程4序以外的审判程序中审判六、诚实信用原则的违法行为；对执行活动法律监督。1内涵：民事法中的诚实信用原则是指当事人、其他参与人及在进行中，其行为应该诚实不欺、讲究信用。2.诚实信用原则的主要体现（1）对当事人的规制及时提出证据

8、。不得不得串通，他人利益或逃避法律义务。、胁迫他人订立调解协议或执行和解协议。上的反言。事实。如实陈述由败诉方承担费用。（2）对的规制遵守审限及执行期限的规定。必要时协助当事人实现权利。（3）对其他参与人的规制证人应当出庭并如实作证。任何人不得妨碍顺利进行（该项也适用于当事人）。七、支持原则5根据民事题单选）【法及相关司法解释，关于调解，下列哪一选项是错误的？（11 年卷三42】CA.可以委托与当事人有特定关系的个人进行调解，达成协议的，应当依法予以确认B.当事人在中自行达成和解协议的，可以申请依法确认和解协议并制作调解书C.D.6关于制作的调解书生效后都具有执行力调解书确定的担保条款的条件成

9、就时，当事人申请执行的，应当依法执行监督，下列哪一选项是正确的？(13 年卷三49 题单选) 【】CA甲县 B丙市 C丁县 D戊县起抗诉院认为乙县的生效适用法律错误，对其提出建议院就合同纠纷向仲裁提出建议，要求重新仲裁院认为丁县院认为戊县某在制作除权时贿赂，向该提出建议认定某公民为无民事行为能力人的存在程序错误，报请院提4您身边的司考指南针司法民事应当遵循诚实信用原则。“人民院对民事实行法律监督。”“各级人民院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判的违法行为，向同级提出建议。”“人民院对民事执行活动实行法律监督。”支持支持 知识上的帮助。支持支持的主体只能是机关、社会团体、企业事业，不能是自然

10、人。的主体不能取得资格，而只能是道义上的支持、物质上的和法律的前提是自然人或法人有损害国家、集体或者个人民事权益的行为。的场合必须是受损的个人或不能、不敢或者不便诉诸。如果受损的个人或能够独立的完成行为，则不需要支持。八、同等与对等原则（）1同等原则:中国主体与外国主体享有同样待遇。2对等原则:外国限制我国主体的,我国也限制外国主体。5专题三民事法的基本制度7一、合议制度二、回避制度87关于合议庭评议，下列哪一表述是正确的？（10 年卷三38 题单选）【】D审判长意见与多数意见不同的，以其意见为准陪审员意见得到支持、形成多数的，可按该意见C.合议庭意见存在的，也可提交院长决定D.审判的不同意见

11、均须写入笔录8关于回避，下列哪一说法是正确的？（10 年卷三37 题单选）【】CA.当事人申请担任审判长的审判回避的，应由审委会决定B.当事人申请陪审员回避的，应由审判长决定5您身边的司考指南针司法合议庭的组成1.一审程序、发回重审由审判员和共同组成合议庭。由审判员组成合议庭。2.二审、提审程序只能由审判员组成合议庭。3.再审程序原来是一审的按照一审程序组成合议庭。原来是二审的或者经过提审的按照二审程序组成合议庭。4.特别程序仅选民资格和疑难是合议制，且要求必须由审判员组成。5公示催告程序除权阶段6仲裁裁决的撤销与不予执行合议庭的主持审判长负责主持，审判长由院长或庭长担任；院长或庭长未参加合议

12、庭的，由庭长指定合议庭中的审判员 1 人担任。合议庭评议，实行少数服从多数的原则。评议中的不同意见，必须如实记入评议笔录。独任制的适用1.简易程序、小额程序2.特别程序中，一般适用独任制。（例外，选民资格、疑难）3.督促程序4.公示催告程序中的公示催告阶段独任制的适用基层及其派出，中级以别的不能适用独任制适用范围：审判（审判员+陪审员）、人。证人不适用回避。法定原因：、书记员、翻译、鉴定人、勘验63.回避方式：申请回避和自行回避。4.申请回避的时间：在结前提出开始时提出；回避的事由是在开庭以后才知道的，辩论终5.决定权：逐级决定，个人决定（1）院长担任审判长时的回避：审判决定。审判其他（含陪审

13、员）的回避：院长决定。（书记员、翻译、鉴定人、勘验人）的回避：审判长决定。决定。（4）（5） 长决定。6.救济：长的回避，由和其他（书记员、翻译、鉴定人、勘验人等）的回避：由、院对回避申请应在 3 日内作出决定；申请人决定，申请复议一次，在 3 日内作出复议决定。7回避的法律被申请回避的在作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外；复议期间，被申请回避的，不停止参与本案的工作。无论是申请回避还是最终决定回避，都不影响已经进行的三、公开审判91. 公开的内容：审判过程。程序的效力。合议庭评议不公开；绝对要公开（无论是否公开），并且可以查阅，但涉及国C.理工作驳回当

14、事人的回避申请，当事人而申请复议，复议期间被申请回避人不停止参与本案的审D.如当事人申请翻译回避，可由合议庭决定9作为技术参与了甲公司一项新产品研发，并与该公司签订了为期 2 年的服务与合同。合同履行 1 年后，被甲公司的竞争对手乙公司高薪挖走，负责开发类似的产品。甲公司至，要求承担违约责任并保守其原知晓的产品。关于该案的审判，下列哪一说法是正确的？（12 年卷三36题单选）【】CA只有在与甲公司共同提出申请不公开此案的情况下，才可以不公开B根据法律的规定，该案不应当公开，但应当公开宣判此案，但应当公开宣判CD可以根据当事人的申请不公开应当公开此案并公开宣判6您身边的司考指南针司法接受当事人、

15、人请客送礼，或者规定会见当事人、人的，当事人有家、商业2. 不公开与涉及商业四、两审终审10和个人隐私的内容除外。的：涉及国家与个人隐私的属于法定不公开。；离婚属于当事人申请不公开1.一审终审制度的：（1）主体：的还债程序的；（2）程序：适用小额。（3）对象：不得上诉的程序、特别程序、督促程序、公示催告程序、裁定、决定、调解书。（4）：确认效力的。7专题四主管与管辖一、主管二、级别管辖1中级（1）的管辖：指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的一般的；的涉可以由基层、台民事。管辖。标的额大或管辖的（2）在本辖区有影响的：为省、：海事海商、直辖市以上。、认定仲裁协议效力（3

16、）确定由中级的、撤销仲裁裁决的、仲裁裁决的执行与不予执行、仲裁中的证据保全与保全。2.基层：一审原则上由基层管辖，除律另有规定。3.高级：辖区范围内有影响的。4.最高：有影响的；认为应由其管辖的。三、一般地域管辖：当事人的所在地与辖区的关系。1110关于民事基本原则的表述，下列哪一选项是正确的？(13 年卷三45 题单选) 【】CA外国人在我国进行民事时，与享有同等的权利义务，体现了当事人权利平等原则B未根据当事人的自认进行事实认定，违背了处分原则C当事人主张的请求 D环保组织11下列哪一类与根据事实作出的认定不一致时，根据处分原则，当事人可以变更院提起公益可以由，体现了支持原则住所地管辖？

17、（087卷三39 题）：A指南针司法您身边的司考 人民调解委员会的调解司法最终解决原则：人民调解的调解不影响。人民调解协议的效力：一方当事人达成调解协议后反悔的，当事人可就调解协议院提讼；人民调解协议在双方当事人同时向申请，并经确认有效时，可以强制执行。 劳动仲裁委员会的仲裁先裁后诉：劳动争议仲裁前置，不经仲裁不能提讼。例外：劳动者以用人的工资欠条为证据直接向，请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动争议，按照普通民事纠纷受理 普通仲裁或裁或审，一裁终局。仲裁后可以的情况：仲裁裁决被撤销或不予执行。【注意】平等主体间的人身权益纠纷，只能，不能仲裁。1一般地域管辖的确定标准：当事人的所在地与辖

18、区的关系。法人和其他组织的所在地就是法人和其他组织的住所地。此住所地是指法人和其他组织的主要营业地或者主要办事机构所在地。自然人所在地包括其住所地、经常居住地和居住地。自然人的所在地依下列顺序确定：经常居住地优先：公民住所地与经常居住地不一致时，经常居住地优先于住所地；住所地未确定时，有经常居住地的，以经常居住地为所在地。经常居住地，公民离开住所至时连续居住满 1 年的地方，但是公民住院就医的地方除外。若无经常居住地，以自然人的住所地为所在地。自然人的住所地是指该自然人的户口所在地。住所地未确定时：无经常居住地的，户籍迁出不足 1 年的，由原户籍所在地为其所在地；无经常居住地的，户籍迁出超过

19、1 年的，其居住地为其所在地。2一般地域管辖的确定8原则原例外原条件相当时，由条件不相当时，由所在地所在地管辖。管辖。A.专利C.共同海损B.海难救助费用D.遗产继承8您身边的司考指南针司法所在地管辖的具体（原条件相当）所在地管辖的具体（原条件不相当）对不在领域内居住的人提起的有关关系的。对下落不明或者宣告的人提起的有关关系的。双方当事人都被监禁或被采取强制性教育措施的，由 原住所地 管辖。 被监禁或被采取强制性教育措施一年以上的，由被监禁地或被采取强制性教育措施所在地人民法院管辖。对被采取强制性教育措施的人和被监禁的人提起的。双方均被注销城镇户口的，由居住地的管辖。一方被注销城镇户口的，由所

20、在地管辖；离婚 双方当事人都是 的，由 住所地或者 所在的团级以上 驻地的人民法院管辖。非对非文职离婚，由住所地管辖。夫妻一方离开住所地超过 1 年，另一方起诉离婚的，由住所地管辖。夫妻双方离开住所地超过 1 年，一方离婚的，由经常居住地管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方离婚的，没有经常居住地的，由时居住地的管辖。追索赡养费 的几个 住所地不在同一辖区的，可以由 住所地 管辖。也就是说，确定赡养费 管辖的标准是看几个 的住所地是否在一个 辖区。四、特殊地域管辖1特殊地域管辖确定的规律：（1）住所地除外；有法定管辖权，海难救助费用、共同海损纠纷、公司（2）密切联系是确定特殊地域管辖的重要原则

21、。2管辖的确定：行为地、住所地（1）产品缺陷：制造地、销售地、行为地、住所地住所地（2）（3）事故：事故发生地、: 报刊、杂志的工具最先到达地、销售地、住所地；住所地品（商品）储藏地或（4）著作权、商标权纠纷:行为的实施地、9者、扣押地、所在地（5）船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿：住所地或碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被地海难救助费用：救助地或者被救助船舶最先到达地共同海损：船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地3合同管辖的确定：合同履行地、住所地未履行，约定履行地与当事人住所地不重合无管辖权履行地合同未履行，但约定履行地与当事人住所地重合借款合同（方所在地）有管辖权

22、约定履行地加工合同（加工地合优先同履行租赁合同融资租赁合同（租赁物使用地）实际履行地优先购销合同补偿贸易合同（接受投资一要义务履行地）9您身边的司考指南针司法（1）保险合同纠纷：一般：住所地或者保险标的物所在地移动保险标的物是工具、中的货物：工具登记地、保险事故发生地、目的地、住所地。住所地或票据支付地（2）票据纠纷：。4公司（1）（2）管辖：公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷10：公司住所地管辖五、协议管辖1.要件：适用的有实际联系的地点的范围：合同或者其他权益纠纷；协议形式：；与争议选择的要求：确定、唯一；限制：级别与专属管辖。均适用。2国内、六、专属管辖1. 专属管辖的民事（1

23、）因不动产纠纷提起的，由不动产所在地管辖。【注意】以下卖的纠纷，房屋辖；认定为“不动产纠纷”：不动产物权纠纷属于专属管辖；不动产买，都属于不动产纠纷，不能按照特殊地域管辖中的合同确定管以下不能认定为“不动产纠纷”：房屋租赁纠纷，属于租赁合同纠纷，合同履行地、所地住所地有管辖权；建筑施工合同，不属于不动产纠纷，合同履行地、住有管辖权；房屋等不动产的纠纷，如房屋相邻关系引起的，属于特殊地域管辖中的纷竞合时，按继承，行为地、住所地有管辖权；不动产纠纷与继承纠专属管辖的规定确定管辖。（2）因港口作业中发生纠纷提起的，由港口所在地管辖。（3）因继承遗产纠纷提起的院管辖。，由被继承人时住所地或者主要遗产所

24、在地人民法2专属管辖：中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同专属于中国3专属管辖不影响仲裁（七、共同管辖管辖。专属管辖的也可以到外国仲裁机构申请仲裁）民诉法由“最先的”管辖，刑诉法由“最初受理的”管辖，行政法由“最先收到状的”管辖。八、移送管辖和管辖权转移1移送管辖：无有（从没有管辖权不同地域之间）：移送给有管辖权，可发生在上下级之间、不得移送的三种情形：共同管辖先的不得移送给后的；移送管辖以一次为限 ；管辖恒定（管辖权不受当事人住所地、经常居住地和行政区域变更的影响）。10您身边的司考指南针司法2管辖权转移：有无（从有管辖权转移给没有管辖权，发生在上下级之间

25、）：（1）下级转移给；（2）转移给下级：确有必要；需报请其批准。九、指定管辖1三种情形：受移送管辖。有管辖权的管辖。认为对移送的无管辖权的，应当报请自己的指定由于特殊原因不能行使管辖权的，由自己的指定11（3）管辖权发生争议协商不成时，由共同十、管辖权异议12指定管辖（逐级进行）。1条件：（1）由的当事人提出，第三人（包括有独三和无独三）不能提出异议；（2）在提交答辩状期间提出。在答辩期满后，增加请求的金额，提出级别管辖异议的，不受答辩期的限制；（3）管辖权异议可以针对地域管辖，也可以针对级别管辖。2：（1）对管辖权异议，应以裁定形式作出。（2）对该裁定的，可以在10 日内上诉。3在管辖权异议

26、裁定作出前，申请撤回，受诉作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再，并在裁定书中一并写明。134逾期：未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉有管辖权，但级别管辖和专属管辖的除外（应诉管辖）。12关于管辖制度的表述，下列哪些选项是不正确的？(13 年卷三79 题多选) 【】ABCDA对下落不明或者宣告的人提起的民事，均应由住所地管辖住所地享有管辖权B因共同海损或者其他海损事故请求损害赔偿提起的，C甲区受理某技术转让合同纠纷案后，发现自己没有级别管辖权，将移送至甲市中院，这属于管辖权的转移D当事人可以约定纠纷的管辖，这属于选择管辖13红光公司应当由 A 市中级蓝光公司合同纠纷一案，A 市 B 区受

27、理后，蓝光公司提出管辖权异议，认为本案管辖。B 区裁定驳回蓝光公司异议，蓝光公司提起上诉。此时，红光公司向 B 区申请撤诉，获准。关于本案，下列哪一选项是正确的？（10 年卷三50 题单选）【】DA.B 区裁定准予撤诉是错误的，因为蓝光公司已经提起上诉B.红光公司应当向A 市中级申请撤诉，并由其裁定是否准予撤诉就蓝光公司的上诉作出裁定后，再裁定是否准予撤诉C.B 区D.B 区应当待A 市中级裁定准予撤诉后，二审不再对管辖权异议的上诉进行11指南针司法您身边的司考专题五 当事人与行为能力人一、1权利能力和权利能力（1）有民事权利能力的同时具有诉权利讼能力。自然人（公民）始于出生、终于死亡；法人始

28、于依法成立、终于被撤销或解散。（2）无民事权利能力的同时可能有权利能力。其他组织，可以成为民事当事人。122行为能力二、当事人适格（一）当事人适格的判断标准：以民事当事人。（二）特殊情形下的当事人确定为依据：直接利害关系人方可成为适格的1担当：（1）为了死者名誉权、著作权而提的母亲；（3）依法宣告讼的死者近亲属；（2）为保护的继承利益而的者的代管人；（4）管理组织；（5）遗嘱执行人、遗产管理人；（6）经著作权人的著作权集体管理组织。14，为保护著作权利而2承担：（1）在中，一方当事人，有继承人的，裁定中止。应及时通知继的继承人有效。承人作为当事人承担，被继承人已经进行的行为对承担（2）企业法人

29、合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同人。153公益14关于当事人能力和正当当事人的表述，下列哪一选项是正确的？(2013卷三38 题单选) 【】BA一般而言，应以当事人是否对标的有确认利益，作为判断当事人适格与否的标准B一般而言，标的的主体即是本案的正当当事人C未成年人均不具有行为能力D企业组对企业享有管理权，可以该企业的名义或应诉15根据 2012 年修改的民事法，关于公益的表述，下列哪一选项是错误的？(2013卷三35题单选) 【A公益 B公益 C公益 D公益】D规则的设现了依国的理念的主体只限于法

30、律的机关或团体规则的设立，有利于保障我国经济社会全面协调发展的提起必须以存在实际损害为前提12指南针司法您身边的司考权利能力行为能力法人自然人完全民事行为能力限制无民事行为能力其他组织民事权利能力权利能力法人自然人其他组织（1）（2）类型：污染环境、众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为范围：法律规定的机关和有关组织（三）常考考点1法人和直接责任人问题（1）以法人为当事人：的行为为职务行为或者行为（2）以责任人作为当事人：冒用法人或者其他组织的名义；以尚未成立的法人或者其他组织的名义从事活动；以终止后法人或者其他组织的名义从事活动。关联考点：雇主责任：雇员在从事雇佣活动过程中给他人造成损害

31、，则由雇主作当事人；雇员擅自从事非雇佣活动给他人造成损害，则由雇员自己为当事人。2法人与分支机构问题13（1）由分支机构作为当事人：法人分支机构依法设立并领取的；、各专业、保险公司设在各地的分支机构。（2）由法人作为当事人：法人分支机构非依法设立，或者虽然依法设立但没有领取营业执照的。3机动车使用人责任（1）由实际使用人作为。因租赁、借用、或者抢夺。（2）但租赁、借用时，机动车所有人对损害的发生有过错的，使用人与所有人是共同被告。4纠纷：（1）因作者与或其他作品引起的名誉权纠纷的当事人。系职务关系：以或作者作为以作者为作者与非职务关系以以作者与为作为共同（2）校园事故责任：一般：人为特殊：学校

32、与人作为必要共同人（教育机构未尽到管理职责的）（3）公共场所管理人责任一般：管理人或组织者为因第三人行为造成他人损害的，第三人为特殊：第三人与管理人为共同（第三人，管理人未尽到安全保障义务）（4）皆可作为三、共同1必要共同中，资格的扩展。凡为被人支付医疗费、丧葬费等合理费用的人人。注意其适用的条件：被人；人未支付该费用。（1）法律规定的必要共同情形：13您身边的司考指南针司法类型共同人(1)挂靠挂靠者与被挂靠者作为共同人(2)工商户业主与实际经营者不一致作为共同人1416甲乙丙三人合伙开办电脑修理店，店名为“一通电脑行”，依法登记。甲负责对外执行合伙事务。顾客丁进店送修电脑时，被该店修理戊的工

33、具碰伤。丁拟院。关于本案的确定，下列哪一选项是正确的？（10 年卷三40 题单选）【A.“一通电脑行”为 B.甲为】CC.甲乙丙三人为共同，并注明“一通电脑行”字号D.甲乙丙戊四人为共同17甲向大恒借款 100 万元，乙承担连带保证责任，甲到期未能归还借款，大恒院甲乙二人，要求其履行债务。关于诉的合并和共同的判断，下列哪些选项是正确的？(13 年卷三77 题多选) 【】ACA本案属于诉的主体的合并C本案属于必要共同B本案属于诉的客体的合并D本案属于普通共同14您身边的司考指南针司法(3)个人合伙16作为共同人(4)企业法人分立分立后的法人为共同人(5)借用业务介绍信等关系出借与借用人应为共同人

34、(6)保证关系如果保证人承担的是连带保证责任，则不必追加债务人为共同 （随便告）；如果承担的是一般保证责任，则应当追加债务人为共同 （不能只告保证人）。17(7)继承关系未一同的其他继承人应当作为共同，明确表示放弃继承权利的继承人除外。(8)关系被人和人承担连带责任的，为共同人(9)共有关系共有权受到他人，部分共人的，其他共人应当列为共同人(10)共同赔偿权利人部分共同侵权人的不应当追加其他共同人作为共同赔偿权利人在 中放弃对部分共同 人的 请求的其他共同人对被放弃请求的应当承担的赔偿份额不应承担连带责任(11)从事住宿、餐饮等经营活动因第三人侵权引起的纠纷安全保障人有过错的赔偿权利人安全保障

35、义务人的，应当将第三人作为共同，但第三人不能确定的除外(12)帮工活动引起的纠纷帮工人故意或过失致第三人损害被帮工人和帮工人为共同(13)动产质押引起的纠纷出质人、债务人在质权人行使质权时的出质人和债务人可以作为共同人也可以单独作为15必要共同其中一人的必要共同必要共同人的关系：行为经其他共同人承认，对其他共同人发生效力。人的追加：一是依职权追加；二是依申请追加。的当事人没有参加的，应当通知其参加。追加共同的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的，明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加，又不放弃实体权利的，仍追加为共同。，其不参加，不影响对的和2必要共同（1）必要：与普通共同的区别标

36、的同一（一个）；普通：标的同一种类（多个）。（2）必要：不可分；普通：可分。四、代表人1代表人的资格：当事人2代表人的产生：（1）人数确定的代表人的代表人的产生：全体推选/部分推选，在部分推选时，没有推选出代表人的当事人怎么办：必要共同自行参诉；普通共同另行。（2）人数不确定的代表人指定。的代表人的产生：当事人推选与当事人协商3代表人的权限：变更、放弃须经被代表的当事人同意。请求或者承认对方当事人的请求，进行和解，必4人数不确定的代表人的特殊程序：（1）公告期根据可以发出公告，说明情况和请求，通知权利人在一定期间院登记。的具体情况确定，但不得少于30日。（2）依照民诉意见第64条规定，向登记的

37、当事人应当证明其与对方当事人的和所受到的损害。证明不了的，不予登记，当事人可以另行。5裁判的效力所作出的裁判，对于人数确定的代表人而言，对代表人及其代表的在法院登记权利的当事人有效；对于人数不确定的代表人而言，则不仅对代表人及其所代表的在登记权利的当事人有效，而且还可以对在法定时效内的人有效，此时法律文书种类适用“裁定”。五、第三人1第三人的分类：有独三和无独三有独立请求权的第三人是指对他人之间争议的标的主张独立的实体权利，为当事人。自己的合法权益而参加到他人已经开始的中的第无独立请求权的第三人是指虽然对本诉的15标的没有独立的请求权，但与本诉的处理指南针司法您身边的司考(14)企业法人的分支

38、机构提供保证引起的纠纷一般情况该企业法人可以作为共同商业、保险公司的分支机构提供保证该商业、保险公司不得作为共同(15)担保物权纠纷仅有担保物权的债务人和担保人为共同既有保证又有物保的债务人、保证人、抵押人或出质人可以作为共同（16）抛落物、坠落物致害建筑物中抛落物品或坠落物品致人损害，难以确定具体人可能加害的建筑物使用人为共同（补偿责任）结果有法律上的利害关系而参加的人。这种法律上的利害关系常表现为：连环合同中因标的物质量引起的原材料加工成品而引起的纠纷。2有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人的区别：18；因使用的163可以列为第三人参加的法定情形代位权撤销权：债务人作第三人 （无独三

39、）：受益人或受让人作第三人 （无独三）（3）合同转让情形下的第三人：转让方作第三人主张抗辩权时（无独三）（4）重婚导致的无效时，涉及处理的，应当准许合法当事人作为有独立请求权的第三人参加4不能作为第三人通知参加其。的法定情形（1）案外人与本案当事人之间存在约定管辖、专属管辖、约定仲裁的（2）产品质量中，供货方没有责任的（3）已经依法取得5第三人撤销之诉并支付对价的案外人：一物数卖、善意取得六、1人人的种类：法定、委托1918关于无独立请求权第三人，下列哪些说法是错误的？（11 年卷三80 题多选）【】BCA.无独立请求权第三人在中有自己独立的地位B.无独立请求权第三人提出管辖异议C.一审或被上

40、诉人没有无独立请求权第三人承担民事责任的，无独立请求权的第三人不可以作为上诉人D.无独立请求权第三人申请参加和参加的调解活动，与原、达成调解协议19关于法定人，下列哪些认识是正确的？（11 年卷三82 题多选）【】ABA.权的取得不是根据其所的当事人的委托B.在中可以按照自己的意志被人实施所有16您身边的司考行为指南针司法有独立请求权的第三人无独立请求权的第三人地位相当于不具有与当事人完全相同的地位，是为了自己的合法权益，避免因参加一方当事人败诉而影响自身权益参加时间一般是在一审程序中；二审也允许，但如果调解不成的，发回重审一审结束前参加方式主动提出自己申请或通知具体权利的所有权利在一审 中，

41、承担实体义务的，享有上诉权本 的 和 调解协议涉及该第三人义务的，则需要征得该第三人的同意，调解书应当同时送达第三人，第三人在调解书送达前反悔的， 应当及时 。2委托人的资格（1）范围：（2）否定性条件：无民事行为能力人、限制民事行为能力人、有可能损害被人。人利益的委托一般特别人的权限：如提供证据、出庭、辩论等。：特别权限可以代为提出、承认、放弃、变更请求，进行和解，17请求调解，提起反诉或者上诉等。仅写“全权”而无具体，理解为一般。4离婚有人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向提交意见。专题六 证据和证明一、证据的种类1证据材料与民事证据的区别：转化。证据的

42、属性：客观性、关联性、。证据的种类：当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。证人证言20（1）证人包括与个人。在民事中，可以作为证人，刑事中不可以。C.在D.所中的，产生与当事人同样的法律的当事人在中取得行为能力的，法定人则自动转化为委托人20根据证据民事法以及相关司法解释，关于证人证言，下列哪些选项是正确的？（11年卷三83 题多选）【】ACD限制行为能力的未成年人可以附条件地作为证人证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人承担C.证人在组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证D.“未成年人所作的与其人证言证明力的规定和智力状况不

43、相当的证言不能单独作为认件事实的依据”，是关于证17您身边的司考指南针司法（2）不能正确表达意思的人，不能作为证人。根据证据规定第 53 条的规定，待证事实与其、智力状况或者状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。（3）证人出庭。不能出庭作证的法定情形：因健康原因不能出庭的；因路途遥远，交通不便不能出庭的；因自然等不可抗力不能出庭的；其他有正当理由不能出庭的。（4）作证方式：出庭作面证言、视听传输技术或者视听资料等方式。（5）证人出庭作证费用的补偿补偿范围：交通、住宿、就餐等必要费用及误工损失。负担原则：败诉一方当事人负担；程序启动者先行垫付：当事人申请；4. 书证、物

44、证通知。18（1）书证（5鉴定意见21内容）与物证（物质特征）：证明对象是什么，用什么来证明。（1）鉴定的启动方式：当事人申请鉴定鉴定人产生方式：A.双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；B.协商不成的，由人民法院指定委托鉴定：依职权确定鉴定人（2）鉴定人必须出庭原因：A.当事人对鉴定意见有异议B.认为鉴定人有必要出庭的不出庭的鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。（3）有专门知识的人出庭21甲公司诉乙公司专利，乙公司是否成为焦点。经委托，丙鉴定中心出具了鉴定意见书，认定。乙公司提出异议，并申请某大学燕教授出庭说明专业意见。关于鉴定的说法，下列哪一选项是正确的

45、？(13 年卷三50 题单选) 【】A丙鉴定中心在鉴定过程中可以询问当事人丙鉴定中心应当派员出庭，但有正当理由不能出庭的除外C如果燕教授出庭，其地位是鉴定人D燕教授出庭费用由乙公司垫付，最终由败诉方承担18您身边的司考指南针司法了解进行鉴定所需要的通知：依当事人申请就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见二、证据的分类1.按照证据与举证责任的关系，可以将证据分为本证与反证。对待证事实负有举证责任一方当事人提出支持自己主张的证据为本证；对待证事实不负有举证责任一方当事人提出反驳对张的证据为反证。按照证据的来源，可以将证据分为原始证据与派生证据。按照证据与待证事实之间的关系，可以将证据分为直接证

46、据与间接证据。22直接证据是指能够单独、直接证明三、证明对象与免证事实主要事实的证据。19证明对象是指免证事实：中需要由证据加以证明的事实。绝对免证（自然规律和定理）与相对免证（众所周知/推定/生效文书确认文书、仲裁文书、文书）3自认23（1）自认的形式：当事人的明示承认。但涉及当事人的默示承认。关系的除外。导致承认对方人的承认。人的承认：视为当事人的承认。但请求的除外；当事人在场但对其特别的人对事实的承认直接人的承认不作否认表示的，视为当事（2）自认效力的限制对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民可以责令当事人提供有关证据。即对于这样的事实，即使当事人自认

47、，也需要提供证据证明。在中，当事人为达成调解协议或者和解的目的而做出妥协所涉及的对事实的认可，不得在其后的中作为对其不利的证据。涉及关系的事实不能自认。自认的撤回：辩论终结前，对方同意；有证据（胁迫或四、证明责任证明责任负担的一般原则谁主张，谁举证这里的“主张”指作为证明对象的主张，如果当事人误解；与事实不符）。某一主张不需要作为证明对22与某书店因十几本工具书损毁发生纠纷，书店院，并院提交了被损毁以证明遭受的损失。关于本案被损毁，属于下列哪些类型的证据？（10 年卷三83 题多选）【】ADA.直接证据C.书证B.间接证据D.物证23诉损害一案，进行了庭前调解，承认对造成损害，但在赔偿数额上双

48、方无法达成协议。关于本案，下列哪一选项是正确的？（10 年卷三48 题单选）【】CA.B.C.D.承认对承认对仍需对无需开造成损害，已自认造成损害，可作为对不利的证据使用造成损害的事实举证证明理，本案事实清楚可直接作出19您身边的司考指南针司法象，则不产生当事人的举证责任。针对一个证明对象，积极事实的主张者承担证明责任，消极事实的主张者不负证明责任。证明责任本质上是一种败诉风险：只有当待证事实真伪不明时，证明责任的分担才有意义，是据以判案的依据，证明责任承担者此时承担败诉风险。2证明责任承担的一般情形：203特殊证明责任的分配注：责任法第83 条：因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被人可以

49、向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，向第三人追偿。责任法第54 条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。(58条、60条)责任法第58 条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）法律、行政、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者提供与纠纷有关的资料；（三）、篡改或者销毁资料。责任法第60 条：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：20指南针司法您身边的司考类型受害方加害方专利纠纷证明要件：行为损害结果行为和结果之间存在因果关系加害观上有过错（高度作业、环境污染、动物

50、致害、产品责任，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害，无需证明加害人过错）产品制造方法不同于专利方法高度作业受害人有故意环境污染（1）无因果关系（2）有免责事由建筑物、构筑物、其他设施：搁置物、悬挂物脱落、坠落：所有人或管理人无过错抛掷物、坠落物建筑物使用人证明自己不是人堆放物堆放物倒塌：堆放人无过错动物致害受害人有过错产品责任有免责事由共同确定人医疗无因果关系合同纠纷(1)主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任； (2)主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；(3)对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人

51、承担举证责任； (4)对权发生争议的，由主张有权的一方当事人承担举证责任。一般 纠纷受害方证明责任要件；加害方证明有免责事由。劳动争议纠纷因用人作出、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人负举证责任。法律没有明确规定，根据证据规定等司法解释无法确定举证责任的承担者时，可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等确定举证责任的承担。（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务也有过错的，应当承担

52、相应的赔偿责任。责任法第85、86 条：建筑物限于脱落、坠落，所有人或者管理人证明自己有无过错，注意倒塌是无过错责任。五、证据的收集1当事人收集证据。2主动收集的证据（1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（2）涉及依职权追加当事人、中止、终结、回避等与实体争议无关的程序事项。213依当事人申请收集的证据（1）可以申请的证据范围：申请收集的证据属于国家有关部门保存并须依职权调取的材料；涉及国家、商业、个人隐私的材料；当事人及其人确因客观原因不能自行收集的其他材料。（2）申请的期限：不得迟于举证期限届满 7 日前。（3）对于不予准许申请复议一次。六、证据的保全24书，可以

53、在收到通知书的次日起 3 日内向受理申请的应当在收到复议申请书之日起 5 日内作出答复。1.诉前证据保全和中的证据保全。24甲县的质量标准。与乙县宝丰公司在丙县签订了甜橙的合同，货到后发现甜橙开始腐烂，未达到合同约定退货无果，拟院，为了证明甜橙的损坏状况，院申请诉前证据保全。关于诉前保全，下列哪一表述是正确的？(13 年卷三46 题单选) 【】DAB C可以向甲、乙、丙县申请诉前证据保全应当在收到申请 15 日内裁定是否保全在保全证据时，可以主动采取行为保全措施，减少的损失D如果采取了证据保全措施，可以免除对甜橙损坏状况提供证据的责任21您身边的司考指南针司法诉前证据保全中的证据保全适用条件证

54、据可能灭失或者证据以后难以取得启动方式申请。申请人为争议标的权利人或者其他利害关系人。当事人申请；依职权进行。担保问题必须提供担保。可以要求申请人提供担保。管辖证据所在地、被申请人住所地或者对有管辖权的受案“证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。”“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在申请保全证据，也可以主动采取保全措施。“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对有管辖权的申请保全证据。讼或者申请过程中向七、举证期限1举证期限22（1）举证期限的确定方式：指定（2）举证期限的延长：当事人申请，

55、（3）效力：适当延长增加、变更诉求、反诉、申请延长举证期限、申请鉴定必须在举证期限内提出。证据保全：举证期限届满 7 日前提出；申请证人出庭作证：举证期限届满 10 日前提出。逾期提供证据的责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的：不予采纳该证据；采纳该证据但予以训诫、罚款。提供证据收据原因：收到当事人提交的证据材料内容：证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间签章：经办签名或者盖章2证据交换（举证期限届满之日为证据交换开始之日）（1）交换证据时间的确定有两种方式：当事人协商一致并经指定；认可；由（2）证据交换一般不超过两次。但有必要再次进行证据交换的除外。八、质证251质证主体：

56、当事人、疑难和案情特别复杂的，认为确2不公开质证：涉及国家据，不得在开庭时公开质证。、商业和个人隐私或者法律规定的其他应当的证3关于收集的证据：25诉合同纠纷案，终审败诉。向院反映，其在一审中提交了偷录双方谈判过程的带，其中有承认货物存在严重质量问题的陈述，足以原判，但从未组织质证。对此，检察院提起抗诉。关于再审程序中证据的表述，下列哪些选项是正确的？(13 年卷三85 题多选) 【答案】CDA再审质证应当由、和院共同进行B该带属于电子数据，应当提交证据原件进行质证C虽然该D如再审带系偷录，但仍可作为质证对象认定该带涉及商业，应当依职权决定不公开质证22您身边的司考指南针司法（1）（2）依照当

57、事人申请收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。依照职权收集的证据应当在时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。九、认证证明力的确认与认定1证据排除规则：不得他人合法权益；不得法律强制性规定。补强证据规则下列证据不能单独作为认不出庭；证人（与当事人、 对）。证明妨碍规则件事实的依据：智力不相当，证人无因（正当理由）人）有利害；视听有疑点；复件无核对（不能与原件核23有证据证明一方持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。4最佳证据规则（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（2）物证

58、、鉴定结论、勘验笔录以及经过、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；原始证据的证明力一般大于传来证据；直接证据的证明力一般大于间接证据；证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证人证言，其证明力一般小于其他证人证言。专题七保障制度一、保全1.保全的比较23您身边的司考指南针司法区别诉前保全保全仲裁提起的时间必须在开始之前在进行之中仲裁前、仲裁中管辖被保全 所在地、被申请人住所地或者对 有受理的上诉，二审接到报送前，由一审保被申请人住所地所在地或者对有管辖权的（国内：进行保全、责令其作出一定行为或者242保全的对象：行为和。限于请求的范围，或者与本案有关的财物：可

59、以保全抵押物、留置物，但抵押权人、留置权人有优先受偿权；可以保全被申请人已到期的债权。3救济：裁定，可申请复议或由主动决定再审。二、先予执行1.适用范围：（1）追索赡养费、抚养费、抚育费、金、医疗费用的（2）追索劳动的（3）因情况紧急需要先予执行的：需要立即停止，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；追索恢复生产经营急需的保险理赔费的。先予执行的条件：权利义务关系明确；申请人有需要；被申请人有能力；只能依当事人的申请适用。救济：裁定，可申请复议或由主动决定再审。2626关于保全和先予执行，下列哪些选项是正确的？（12 年卷三82 题多选）【】CDA二

60、者的裁定都可以根据当事人的申请或依职权作出B二者适用的 C当事人提出回申请范围相同保全或先予执行的申请时，可以责令其提供担保，当事人提供担保的，驳D对保全和先予执行的裁定，当事人不可以上诉，但可以申请复议一次24您身边的司考指南针司法管辖权的全基层；：中院）提起的主体只能由利害关 系人提出由当事人申请或者人民依照职权采取依申请是否要提供担保应当提供担保可以提供担保注意：根据合同法解释(一)的规定，债权人申请 对次债务人的 采取保全措施的，应当提供相应的财产担保仲裁必须提供担保；仲裁前的保全必须提供担保。作出保全裁定的时限必须在 48 小时内做出裁定只有对情况紧急的，才必须在 48 小时内做出裁