代位权诉讼研究(共41页)

1、 III随着商业活动的不断(bdun)发展，“三角债”现象层出不穷，给社会稳定造成极大影响，代位权制度便应运而生。我国1999年颁布的中华人民共和国合同法（以下简称合同法）规定，行使代位权只有通过诉讼的方式，这就使得代位权诉讼作为(zuwi)一种与直接诉讼相对应的新的诉讼类型在我国得以确立。而后最高人民法院出台的合同法解释（一）和合同法解释（二）相继对代位权诉讼的提起条件、管辖法院、诉讼费用、执行方式等问题加以规定。综观我国涉及代位权诉讼的法律，区区十几条的规定恐难撑起一种独立的诉讼类型，且代位权诉讼自1999年确立已历经十几年检验，而我国的民事诉讼法及相关司法解释至今却仍未将其整合于民事诉讼

2、法体系之中，这不得不说是民事诉讼法领域的遗憾。因此，加强对代位权诉讼的研究势在必行。本文通过(tnggu)比较分析、文献资料分析等方法的运用，对代位权诉讼的理论及实践问题加以阐述。全文共分四个部分：第一部分就代位权诉讼的一般理论问题进行分析。代位权诉讼是债权人以自己的名义提起的，以要求次债务人对其履行给付义务为内容的诉讼。代位权诉讼首次出现在1804年法国民法典，这一诉讼类型的确立为代位权制度的实施提供了程序上的保障，补充了强制执行制度的不足，较好地维护了市场经济秩序的稳定。第二部分对国外的代位权诉讼制度进行比较考察。该部分分别介绍了两大法系各国家对代位权诉讼或相关制度的规定，并通过对二者的比

3、较，立足我国代位权诉讼法律规定，认识到可将代位权诉讼与代位执行加以整合且有必要扩大我国代位权诉讼的适用范围。第三部分对代位权诉讼制度中的理论争议问题进行探讨。学界对代位权诉讼当事人相关问题、诉讼标的、既判力范围等问题均有较大争议，分析可知：债权人依“诉的利益”理论成为正当当事人，债务人应作为无独立请求权第三人，当多个债权人同时提起代位权诉讼时应将该诉讼作为必要共同诉讼；代位权诉讼的诉讼标的应为债务人与次债务人之间的债权债务关系；代位权诉讼既判力的主观范围应分情况而定，其客观范围应是债务人与次债务人之间的债权债务关系。第四部分针对我国代位权诉讼制度提出完善建议。在知悉我国有关代位权诉讼法律规定的

4、基础之上，立足本国立法体系，通过进一步规范提起代位权诉讼的条件，扩大代位权诉讼适用范围，解决代位权诉讼管辖问题，合理分配诉讼费用的承担，限制当事人的诉讼权利，整合代位权诉讼与代位执行等法律设计，以期更好地发挥代位权诉讼的优越性。关键词：代位权诉讼(s sn)；当事人适格；诉讼标的；既判力AbstractWith the continuous development of commercial activities, “triangle debtemerges in an endless stream and causes a great impact to social stability,

5、so, the right of subrogation system emerged as the times require.In 1999, China promulgated that the right of subrogation can be done only through litigating by contract law of the peoples Republic of China (hereinafter referred to as the contract law ), which made the proceeding for right of subrog

6、ation can be established in our country as a corresponding with the direct action.Then the interpretation of contract law (a)and Interpretation of contract law (b) which issued by the Supreme Peoples Court regulated the requirement, the administering court, the costs, the execution type and so on wh

7、ich refer to subrogation litigation .But we can see that only a dozen rules cant hold up a type of independent litigation and our Civil Procedure Law and relevant judicial interpretation have not took in the proceeding for right of subrogation though ten years have been past .It must be a regret in

8、the field of civil procedure . Therefore, doing more study about the proceeding for right of subrogation have been a pressing thing .In this paper, many methods(such as comparative analysis, literature analysis) are used comparative analysis, literature analysis method, theoretical and practical iss

9、ues of subrogation of litigation are introduced.This paper is divided into four parts:The first part is about the general theory of the proceedings for right of subrogation. The proceeding for right of subrogation is a litigation that creditor can lawsuit in its own name and request the debtor to fu

10、lfill its obligation. The proceeding for right of subrogation first appeared in the 1804 French Civil Code, the establishment of this type of action provides procedural guarantee for the implementation of the system of right of subrogation, add the enforcement system deficiencies, and maintain the m

11、arket economic order and stability better .The second part is the comparative study of the proceedings for right of subrogation .This part introduces the regulations of subrogation of litigation or related system of continental law system and Anglo-American law system. Through the comparison of them

12、, we realize that we can conformity the litigation of subrogation and subrogation of execute and expand the scope of application .The third part is to resolve the theoretical issues of proceedings for right of subrogation . Through the analysis of the discussions on the proceedings for right of subr

13、ogation refer to the parts, the subject matter and the res judicata , also, put forward my views on these issues: the creditors can be the proper party according to the interest theory , the debtor should be used as the third party without independent claim, the subrogation should be the necessary l

14、awsuit when multiple creditors lawsuit at the same time ; the target of the proceedings for right of subrogation should be the relationship between the debtor and the secondary debtor , namely litigation; the res judicata of the proceedings for right of subrogation should depend on the party , and b

15、ased on the litigation theory, the objective scope should be the debt relationship between the debtor and the secondary debtor .The fourth part put forward a sound proposal in the light of Chinas proceedings for right of subrogation system .In order to play to the superiority of the subrogation righ

16、t litigation system better ,we can standardize the conditions about the the proceedings for right of subrogation , expend the used scope , solve the problem of rational allocation , distribute the litigation expenses reasonablely, limit the legal rights of the parties, and integrate the proceedings

17、for right of subrogation and the performance of subrogation .Keywords: the proceeding for right of subrogation; justification of parties; object of action; res judicata目 录 TOC o 1-2 h z u HYPERLINK l _Toc354599688 摘 要 PAGEREF _Toc354599688 h I HYPERLINK l _Toc354599689 Abstract PAGEREF _Toc354599689

18、 h II HYPERLINK l _Toc354599690 引 言 PAGEREF _Toc354599690 h 1 HYPERLINK l _Toc354599691 一、代位权诉讼的一般(ybn)理论 PAGEREF _Toc354599691 h 2 HYPERLINK l _Toc354599692 （一）代位权诉讼(s sn)的涵义 PAGEREF _Toc354599692 h 2 HYPERLINK l _Toc354599693 （二）代位权诉讼(s sn)的渊源 PAGEREF _Toc354599693 h 2 HYPERLINK l _Toc354599694 （三

19、）代位权诉讼的意义 PAGEREF _Toc354599694 h 3 HYPERLINK l _Toc354599695 二、域外代位权诉讼制度比较考察 PAGEREF _Toc354599695 h 5 HYPERLINK l _Toc354599696 （一）大陆法系代位权诉讼制度 PAGEREF _Toc354599696 h 5 HYPERLINK l _Toc354599697 （二）英美法系扣押第三人持有的债务人财产制度 PAGEREF _Toc354599697 h 7 HYPERLINK l _Toc354599698 （三）两大法系代位权诉讼制度比较考察 PAGEREF _

20、Toc354599698 h 8 HYPERLINK l _Toc354599699 三、代位权诉讼中理论争议问题的解决 PAGEREF _Toc354599699 h 10 HYPERLINK l _Toc354599700 （一）代位权诉讼中的当事人问题 PAGEREF _Toc354599700 h 10 HYPERLINK l _Toc354599701 （二）代位权诉讼标的问题 PAGEREF _Toc354599701 h 13 HYPERLINK l _Toc354599702 （三）代位权诉讼的既判力范围 PAGEREF _Toc354599702 h 15 HYPERLINK

21、 l _Toc354599703 四、我国代位权诉讼制度的完善 PAGEREF _Toc354599703 h 19 HYPERLINK l _Toc354599704 （一）规范提起代位权诉讼的条件 PAGEREF _Toc354599704 h 19 HYPERLINK l _Toc354599705 （二）扩大代位权诉讼的适用范围 PAGEREF _Toc354599705 h 21 HYPERLINK l _Toc354599706 （三）解决代位权诉讼的管辖问题 PAGEREF _Toc354599706 h 22 HYPERLINK l _Toc354599707 （四）限制当事人

22、诉讼权利 PAGEREF _Toc354599707 h 23 HYPERLINK l _Toc354599708 （五）合理分配诉讼费用的承担 PAGEREF _Toc354599708 h 25 HYPERLINK l _Toc354599709 （六）整合代位权诉讼与代位执行 PAGEREF _Toc354599709 h 27 HYPERLINK l _Toc354599710 参考文献 PAGEREF _Toc354599710 h 29 HYPERLINK l _Toc354599711 致 谢 PAGEREF _Toc354599711 h 31 引 言随着市场经济的发展，财产流

23、转已成为当今社会存在的一种普遍现象，其流转速度也日呈加快趋势。在财产流转的过程中，必然产生许多的债权债务关系，表面上看这些债权债务关系是相互独立的法律关系，但实际上它们却存在着千丝万缕的联系。例如，甲与乙之间签订了一份货物买卖合同，甲是债权人，乙是债务人，双方约定的期限已到，但债务人乙仍未向债权人甲偿还债务，后甲得知，乙与丙之间还有一份运输合同，丙对于乙尚有未清偿的到期债务，如果丙向乙偿还了这笔债务，甲对乙的债务就可以全部实现。由此例可以看出，表面上看，甲、乙之间的买卖合同与乙、丙之间的运输合同是相互独立的，但实际上，乙、丙之间运输合同的实现却对甲、乙之间买卖合同的实现起着至关重要的作用。在本

24、例中，根据债的相对性，本应乙向丙主张债权，但在现实生活中却存在大量的乙怠于向丙主张到期债权的现象。此时，如果局限于债的相对性原则，对乙听之任之，就会使甲的合法权益受到损害。在当前财产流转速度逐渐加快，三角债现象日益突出的境况下，如果法律对这种现象持放任态度，不得不说这是法律这一国家宏观调控手段缺位的表现，也将大大破坏社会主义市场经济的秩序。对此，各国法律普遍推出代位权诉讼制度，以此保护债权人利益，维护经济活动秩序。我国大陆地区(dq)于1999年颁布的合同法中赋予了债权人代位权这一实体权利，且规定了债权人行使代位权只能通过诉讼的方式(fngsh)，至此，代位权诉讼制度在我国得以确立。虽然代位权

25、这一实体权利在民法领域得到较多关注，但真正将这一权利落到实处的程序研究却较少受到关注，这不得不说是我国诉讼法中的一大漏洞。基于此，本文将立足本国国情从代位权诉讼的相关理论问题以及我国有关代位权诉讼中的具体(jt)程序设计等方面，对代位权诉讼加以阐述，以期对代位权诉讼这一程序问题的研究有所裨益。一、代位权诉讼的一般理论（一）代位权诉讼(s sn)的涵义1.代位权的概念(ginin)与特征代位权是指当债权人的权利由于债务人怠于向第三人（债务人的债务人）主张债权而受到损害时，债权人以自己(zj)的名义代位债务人向第三人主张债权以保全自己的债权。杨立新主编：疑难民事纠纷司法对策，吉林人民出版社1994

26、年版，第493页。我国合同法第73条对代位权加以规定，使代位权制度在我国得以确立。代位权是伴随着市场经济的发展而不断形成的，它的确立很大程度上解决了市场经济中的“三角债”问题，保护了债权人的合法利益，维护了市场经济秩序。代位权是法律赋予公民的一项实体权利，与其它民事权利相比，代位权具有以下特点：第一，代位权是一种法定的依附于债权的权利。代位权的取得是基于法律的规定且代位权的功能在于保全债权，因此，代位权是一种债权权能，只要债权产生，债权人就当然享有代位权。第二，代位权是一种无需承担义务的纯粹性权利。一般情况下，取得权利的同时也应承担相应的义务，但在代位权制度中，债权人仅享有权利，不需承担义务。

27、即使债权人放弃代位权，在诉讼时效内债权人仍可向债务人主张债权。第三，代位权的取得突破了债的相对性原理。根据债的相对性原理，在一个债的法律关系中，受约束的是当事人双方，当事人以外的人无权行使合同中约定的债权。但为了保护债权人的利益，法律赋予债权人代位权，使债权人可以以自己的名义,基于债务人和债务人的债务人（以下简称次债务人）之间的债权债务关系，向次债务人主张债权，这就突破了债的相对性原理，也是代位权与代理权相区别的地方。2.代位权诉讼的概念与特征最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）（以下简称合同法解释（一）第11条，第14条中明确提出“代位权诉讼”这一概念，至于“代位权诉讼”的概念是什么，理

28、论界存在着一定的分歧。有学者认为(rnwi)，代位权诉讼就是“诉讼(s sn)担当”，债权人基于对债务人与次债务人之间的法律关系的诉讼实施(shsh)权，而对次债务人提起的诉讼。王甲乙：当事人适格扩张与界限，载民事诉讼法研究基金会主编：民事诉讼法之研讨，台北三民书局1997年版，第17页。此说法有些偏颇。诉讼担当包括两种类型：法定的诉讼担当和任意的诉讼担当。代位权诉讼是法律赋予债权人保全债权的方式，属于法定的诉讼担当，代位权诉讼只是诉讼担当的一种，所以将代位权诉讼与诉讼担当等同起来的说法是不可取的。我国大多数学者对代位权诉讼概念的界定是基于合同法第73条以及合同法解释（一）第11条有关规定，虽

29、然说法不同，但观点一致。如有学者认为，代位权诉讼是指当债务人因为各种原因对次债务人不能提起诉讼时，债权人因享有代位权以自己的名义向次债务人主张债务人对其享有的债权而提起的诉讼。 赵刚、刘学在：论代位权诉讼，法学研究2006年第6期。还有学者将代位权诉讼定义为：债权人为保全自身债权向债务人的债务人提起的一种诉讼。 杨建华：民事诉讼法问题研析（三），台湾三民书局1998年版，第97页。综合各种学说，本文对代位权诉讼的概念作出如下陈述:代位权诉讼是指债权人以自己的名义提起的，以要求次债务人对其履行给付义务为内容的诉讼。它是与直接诉讼（债权人对债务人的诉讼）相对称的一种诉讼方式，与直接诉讼相比，具有以

30、下特点：第一，代位权诉讼以次债务人为被告。代位权诉讼结构较为复杂，不仅涉及债权人与债务人的法律关系，而且涉及债务人与次债务人的法律关系。在代位权诉讼中，债权人请求法院判决履行给付义务的对象并非其直接债务人，而是作为第三人的次债务人。债权人与次债务人之间并没有直接的民事法律关系，而是债权人代位行使债务人的债权，从而与次债务人之间发生法律关系。所以代位权诉讼的实质是债权人代位债务人向次债务人主张权利。在代位权诉讼中，债权人也就以作为第三人的次债务人为被告。第二，代位权诉讼中作为原告的债权人请求法院确认和保护的是他人的权益。虽然原告提起代位权诉讼的最终目的是为确保自己的债权利益得到实现，但在债权人向

31、法院提出的诉讼请求中并不包括自己的实体权利，而是债务人对次债务人享有的债权利益。债权人根据法律赋予的代位权请求法院判决次债务人向债务人履行给付，使债务人有了清偿债务的能力，通过这种间接的方法，从而保障自己的债权利益，不过为了方便各方，次债务人可以直接向债权人履行债务人对债权人的债务。第三，代位权诉讼的诉权根据是法定的代位权。在直接诉讼中，诉权一般来自(li z)于当事人与其所争议的法律关系有直接的利害关系，而在代位权诉讼中，其诉权是法律直接规定的，作为一方当事人的债权人并非争议的权利义务关系的直接利害关系人，其原告资格的取得是基于实体法中直接规定了的代位权。（二）代位权诉讼(s sn)的渊源代

32、位权诉讼形成于何时，学术界有着不同的观点。有学者认为，代位权诉讼制度最早形成于罗马法时期。在罗马法中有一种利他合同，这种合同赋予合同以外(ywi)的第三人直接向负有履行义务的次债务人诉请给付的权利。特别是在罗马法的破产制度中，受让破产者的财产的受让人可以以概括性的继承人身份，行使破产者的一切权利。 段匡：日本债权人代位权的运用，载梁慧星主编：民商法论丛（第16卷），金桥文化出版有限公司2000年版，第526页。还有学者认为，代位权诉讼起源于古日耳曼法。在古日耳曼法中，如果债权人与债务人之间签订的是无担保契约，债权人的利益就与债务人的财产状况紧密相连，债权为保护自身利益，可行使债务人契约上的权利

33、。大部分学者则认为，直到1804年的法国民法典的颁布实施，代位权诉讼制度才真正得以确认。该法典第1116条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者不在此限”。 李浩培译：拿破仑法典，商务出版社1979年版，第115页。由此规定可知，在法国除了专属于债务人的权利或诉权，债权人为保全自身权利可以行使债务人的其它所有权利，包括债务人对次债务人的债权。法国的代位权叫作“斜线诉权”或“间接诉权”，因此，有学者将代位权称为“代位诉权”。1804年法国民法典中有关代位权诉讼制度的规定大大突破了先前的诉讼制度，对其它国家的诉讼制度的发展产生了深远影响。随后，意大利民法典、荷

34、兰民法典、西班牙平民法典都有了类似的规定。随着代位权制度的不断发展，代位权诉讼制度也日臻完善。代位权诉讼设立的最初目的是在“债务人的总财产担保全体债权人”原则的基础上，通过提起代位权诉讼，保全债务人的一般财产，使全体债权人都能受偿。只有当债务人不具备充分清偿债务的资力，且债权人的债权标的是不特定给付，债权人才能提起代位权诉讼。随着社会经济生活日益复杂，代位权诉讼的功能和适用范围都发生了转变。在功能上，已由保全财产转变为债权回收，由民事执行前的准备变为类似执行程序；在适用范围上，也由初始的仅限于对金钱债权的保全，转变为只要债权人的债权是特定债权均可请求保全，适用范围逐步扩大。（三）代位权诉讼(s

35、 sn)的意义市场经济是一把双刃剑，它在改善我们的物质文化生活的同时也催生出了许多不文明、不道德的行为，如何让这把双刃剑显其精华、消其糟粕就成了我们现代人不得不为的使命，正是在这样一种社会(shhu)背景下，代位权诉讼制度在我国应运而生，它的确立对我国市场经济的发展产生了极其重大的影响。1.维护市场经济(sh chn jn j)秩序改革开放以来，商品经济逐步发展，债务纠纷日益复杂，执行难度日益加大，很多债务人在欠下债务后选择“千年欠债万年还”的策略企图逃避债务，不努力向债权人清偿债务，或者对自己的债务人故意不主张债权或者放弃自己享有的债权，于是，“三角债”、“执行难”、“讨债难”等问题层出不穷

36、，严重扰乱了正常的社会秩序，商业信誉逐步崩溃。此时，赋予债权人代位权，当债权人面临因债务人对次债务人的消极不作为行为使自身权益受到损害的情况时，直接向法院提起代位权诉讼，请求法院裁决次债务人偿还其对债务人欠下的债务，通过这种间接的方式保全自身债权，维护自己的合法权益。通过这种方式，理顺了经济秩序，极大地保护了诚实信用的商业道德，一定程度上缓解了执行难问题，维护了法律的尊严，提高了法律在民众心目中的权威。2.为代位权制度的实施提供程序上的保障我国1999年合同法已将代位权制度确定下来，根据合同法第73条规定，代位权的实现只能通过诉讼的方式。这就使代位权诉讼的研究成为一种必然。与直接诉讼相比，代位

37、权诉讼更为复杂，它涉及较多法律关系，突破了债的相对性原则，使得代位权诉讼的研究也更为艰难。权利的享有固然重要，但真正让权利落到实处的还要靠程序的运行保障，徒有权利的法律如同一纸空文。代位权制度的确立很好地解决了在司法实践中遇到的“三角债”、“执行难”等问题，而代位权诉讼制度的合理设计则使代位权在生活中能够切实发挥其优越性。3.补充了强制执行制度(zhd)的不足有些学者(xuzh)认为，强制执行制度是解决多人之间债务纠纷的有效途径，是实现法律效益的关键，代位诉讼制度加重了对债权人、债务人、次债务人以及法院的负担，因此没有设立的必要。 赵刚、刘学在：论代位诉讼，法学研究2006年第6期。但实践证明

38、，强制执行制度有时也会出现力不从心的状况。如在某些情况下，到强制执行阶段的时候，债务人的责任财产(cichn)已不当减少，这时，强制执行就难以发挥作用。代位权诉讼制度的推行，债权人通过行使代位权，使债务人已经到期的债权得以保全而无需对其实际控制，为强制执行的实现提供了更大的可能性，有效地避免了强制执行的尴尬局面。二、域外代位权诉讼制度比较考察早在十九世纪初，西方发达国家已完成了第一次工业革命，商品经济飞速发展，伴随经济的腾飞各种社会问题也逐渐(zhjin)暴露，如债务人拒绝履行其对债权人的债务，极大地影响到第三人的利益等问题，而商品经济的发展以有序的规则为前提，因此，如何解决诸如“三角债”问题

39、(wnt)，就成了以维护社会秩序为己任的法律所不得不面对的问题，代位权诉讼也就作为解决“三角债”问题的良方，在商品经济较发达的西方国家被设计。代位权诉讼在我国被确立仅十几年时间，与其它国家相比还尤显稚嫩，而对他国成熟的经验加以借鉴是为一种捷径(jijng)，因此，我们应立足于本国国情，加大对他国代位权诉讼制度的研究。（一）大陆法系代位权诉讼制度1法国的代位权诉讼制度根据法国民法典第1166条规定的规定可知，债权人有权行使其债务人对次债务人的所有权利，除非此权利专属于债务人本身。法国设立此规定主要在于补充旧的强制执行法。法国旧的强制执行法实行平等主义，对第三债务人（即次债务人）的债权人之诉并未作

40、出任何规定，司法实务界对此问题无法着手，因此，代位权制度应运而生。法国的代位权制度只能通过诉讼进行，不能应用于仲裁等其他纠纷解决方式中，所以法国学者将代位权又称为“间接诉权”。随着民事纠纷的不断增多，法国对其强制执行法不断完善，建立了对第三人债权的强制执行制度。该制度以优先主义为原则，适用范围仅限于以金钱给付为标的的民事诉讼。在法国民法典中，债权人取得债务人的到期债权的执行名义，可以向第三债务人申请金钱债权归属扣押，除非第三债务人提出正当理由或履行说明义务，否则其就应直接向债权人承担支付被扣押债权额的义务。如果第三债务人拒绝向债权人支付，债权人可以向法院提起支付义务之诉，请求第三债务人承担支付

41、义务。 张卫平、陈刚：法国民事诉讼法导论，中国政法大学出版社1997年版，第311页。法国虽然建立了对第三人债权的强制执行制度，但并未取消代位权诉讼制度，还将此代位权制度延伸运用到诉讼外的纠纷解决方式中，加强对债权人的保护，这说明债权人代位权诉讼制度和代位强制执行制度在法国并存。法国的代位权诉讼(s sn)制度遵循“入库(r k)规则”，即债权人通过代位权诉讼取得的债权，应由次债务人向债务人清偿，作为代位权诉讼的原告的债权人无权优先受偿，而是将此债权作为债务人的一般财产，保全(boqun)债务人的所有债权人。在法国的代位权诉讼中，允许债权人行使债务人的一切权利，由于对债权人在代位权诉讼中的权利

42、未加限制，导致债权人滥用代位权损害债务人的权益的现象时有发生。虽然法国对代位权诉讼的规定相当粗糙，但其以“入库规则”为基础对代位权诉讼制度的大胆尝试，不仅对本国出现的“三角债”、“执行难”等问题的解决寻求了一条较好的出路，更对其它国家解决相同或相似的难题具有极其深刻的借鉴意义。如意大利民法典第2900条规定：为实现债权人的债权得以保障，债务人对第三人享有的除只能由权利人行使的权利之外的权利和诉权，债权人均得以行使。在提起诉讼时，还应当将传唤其欲代位的债务人到庭。 陈国柱译：意大利民法典，中国人民大学出版社2010年版。这一规定明确了意大利代位权诉讼的效力、形式和条件。2.日本的代位权诉讼制度日

43、本吸收法国立法例，实行代位权诉讼（日本称“代位诉讼”）和强制执行并存的二元制立法体例。日本法上的代位诉讼制度是在明确债权人享有代位权的基础上加以规定的，除保存行为外，债权人可以行使非专属于债务人的权利，但只能通过裁判上的代位行使。同时，在日本民事执行法中赋予债权人可以请求法院向次债务人强制执行债务人的债权的权利。这种立法体制受到日本很多学者的质疑，他们认为赋予债权人与强制执行具有相同效力的代位诉权有立法重复之嫌。法国代位权诉讼制度的确立主要是为了弥补不完备的民事执行制度，而日本的代位权诉讼制度设置的目的主要在于与强制执行程序相比，代位权诉讼制度有着更多的优势：首先，强制执行只能适用于请求权，而

44、代位权诉讼的适用范围更加广泛，除了适用于请求权，还适用于其它各种权利；其次，强制执行的实现要经过一系列十分严格复杂的程序，而代位权诉讼的程序设置相对简单；再次，日本的强制执行制度要求强制执行的财产必须是债务人事实上已经控制的财产，而代位权诉讼不仅没有此要求，其反而是通过对债务人财产的保全，为将来可能发生的代位权诉讼提供准备。日本的代位诉讼与强制执行的并存，为债权人权利的保障提供了更多的可能性，债权人可根据自身案件的需要选择更有利于自己的债权保障途径。日本对代位权诉讼的讨论主要集中在当事人适格问题上。在当事人适格问题上，日本学者池田辰夫认为，代位诉讼中当事人适格的理论基础是诉讼担当。在现实交易中

45、，如果债务人没有向次债务人主张债权而使得债权人的利益受到影响(yngxing)，债权人就可以在规定的期限内向债务人催告，要求其向次债务人主张债权。 日池田辰夫：债权人代位诉讼的代位构造，判例时报1982年第986号。若债务人无正当理由拒绝向次债务人主张债权，债权人就取得旨在补充该管理技能的财产管理权限的代位权，可向法院提起代位权诉讼；若债务人以债权人未进行催告为由主张债权人提起代位权诉讼不合法，请求法院驳回债权人要求其向次债务人行使请求权，此时债权人的权利就陷入不利境地。因此，在池田辰夫教授看来，代位权诉讼的前提是债权人要求债务人向次债务人主张债权的催告未得到回应，此时，债权人就取得了对债务人

46、与次债务人之间的债权债务关系的管理权，基于这种管理权，债权人得以成为正当当事人。而日本的高桥宏志教授则从法定诉讼担当的角度阐述了债权人的当事人适格。他认为只要当事人对诉讼标的有管理处分权，则该当事人就取得了适格当事人地位。在代位权诉讼中，债权人对债务人与次债务人之间的债权债务关系基于法律(fl)的规定有管理权，所以债权人就可以成为适格当事人，法院对债权人提起的代位权诉讼作出的判决将会对债务人产生有利或不利的影响，如果债务人有证据证明该代位权人不是自己的债权人，即不具有正当当事人资格，债务人就可以免受判决的拘束。随着“诉的利益(ly)”理论的兴起，日本越来越多的学者将诉的利益的存在作为代位权诉讼

47、中债权人正当当事人资格的基础。他们认为，债权人并不是基于管理权而成为适格当事人，而是因为在代位债权上有债权人利益的存在，即如果不赋予债权人提起代位权诉讼的权利，当债务人怠于向次债务人主张债权而使债权人对债务人的债权得不到实现时，债权人的债权就可能陷入无法救济的境地，因此，基于债务人在代位债权之上诉的利益的存在，债权人取得了代位权诉讼正当当事人资格。（二）英美法系扣押第三人持有的债务人财产制度英美法系的立法上没有代位权诉讼制度，但这并不意味着英美法在面对债务人怠于行使其债权而使债权人利益受到损害的境况时就无能为力。正如当代比较法学家们所说：“每个国家的法律基本上都会遇到相同的问题，只是每个国家选

48、择的处理方式不同而已”。 德茨威格特：比较法总论，潘汉典等译，法律出版社2003年1月第1版，第47页。如果仅以某国法律制度中有没有相同的的名字作为断定该国法律存在某一制度与否的标准，难免会走上教条主义的道路。通过对英美法系法律制度的考察、比较，发现英美法系上的扣押第三人持有的债务人财产制度与代位权诉讼制度有着异曲同工之处。扣押第三人持有的债务人财产(cichn)制度在英美法系中称为“Garnishment”。英国的扣押第三人持有的债务人财产制度是指债权人依其取得的有支付款项的裁判，向法院申请扣押对债务人负有金钱给付(i f)债务的第三人款项的传票或者令状，并且该第三人将款项直接支付给债权人的

49、制度。法院得以支持下发令状或传票的基础是该第三人对债务人的金钱给付债务在发生在该法院的管辖区内，且该第三人也在法院的管辖范围之内。 沈达明：比较强制执行法初论，对外贸易教育出版社1994年版，第50页。英国法上的扣押第三人持有的债务人财产制度分为两个阶段：中间裁定阶段和绝对裁定阶段。中间裁定阶段是指法院作出的支持债权人取得执行或扣押第三人欠债务人的持有财产的裁定阶段。当然，如果在该阶段中法院作出不支持债权人取得执行债务人对第三人享有的债权的裁定，也就没有了绝对裁定阶段。在中间裁定阶段中，法院作出的仅是在未听取第三人意见的情况下作出的裁定，至于能否最终支持债权人主张的执行或扣押第三人对债务人所欠

50、的债务，还要看第三人对法院的裁定是否有异议。该阶段中法院仅作出暂扣第三欠付债务人的全部或部分金钱债务的裁定，同时，该裁定还指出当第三人对该裁定提出异议后法院对该案件进一步审查(shnch)的时间、地点等事项。中间裁定阶段完成后，法院将该裁定送达给第三人，如果第三人对该裁定无异议，法院就可作出绝对裁定，判决第三人向债权人支付其欠债务人的金额或该金额加上执行费后的金额；如果第三人对该裁定有异议，法院将通过简易程序命令或决定按正常程序审理该争端。在争端的审理过程中，第三人对债务人的抗辩权可应用于债权人。在法院作出绝对裁定后，除非当事人同意，否则不得撤销。美国法上的扣押第三人持有的债务人财产制度与英国

51、法上的规定相似，只是可扣押的财产范围更加广泛，不仅包括金钱债权，还可以包括扣押第三人持有的债务人的其它有形财产，甚至包括无形财产。（三）两大法系代位权诉讼制度比较考察大陆法系的代位权诉讼制度与英美法系的扣押第三人持有的债务人财产制度从实质上来看，他们的功能是一致的，都是准予债权人突破债的相对性向公权力寻求保护，请求法院裁判或判令次债务人将其对债务人的债务向债权人偿还的一种救济措施。由于两大法系在立法体系的设计上存在较大差异，大陆法系的代位权诉讼制度和英美法系的扣押第三人持有的债务人财产制度也有着一些相区别的地方，主要体现在以下几个方面：第一，两者的性质(xngzh)不同。大陆法系的代位权诉讼是

52、一种与直接诉讼相对应的诉讼类型；而英美法系的扣押第三人持有的债务人财产则是一种执行程序，是当债权人已经判决确认的债权无法得到实现时的一种救济措施。在大陆法系的代位权诉讼中，各国普遍遵循“入库(r k)规则”，主张将债权人通过代位权诉讼取得的债务人对次债务人的债权作为债务人的一般财产，平等担保债务人的所有债权人。这种规定符合债权平等原则，有效地避免了多个债权人基于相同的债权债务关系提起多个代位权诉讼所导致的司法浪费问题。英美法系的扣押第三人持有的债务人财产虽然是一种执行程序，但在该程序之后，如果次债务人对法院先前作出的中间裁定有异议(yy)，法院将在绝对裁定中判令启用简易程序处理该争端。我国的有

53、关代位权诉讼的规定虽然主要参照大陆法系国家，但我国对债权人在代位权诉讼中取得的债务人的债权并非依“入库规则”理论将其作为一般担保，而是主张债权人优先取得该债权。这种规定违背了债权平等原则，使得我国的相关法律在面对多个债权人对同一次债务人提起代位权诉讼的情况时尤显尴尬，不仅浪费司法资源，而且徒增当事人诉累。我国法律借鉴大陆法系国家的规定，实行代位权诉讼和强制执行并存的立法体制，即既规定代位权诉讼也规定代位执行，但由于我国并未引进作为大陆法系国家代位权诉讼基础 “入库规则”，导致司法实践中屡屡遭遇难堪局面，此时，不妨参考英美法系扣押第三人持有的债务人财产制度，将代位权诉讼和代位执行加以整合，以提高

54、诉讼效率，节约司法资源。第二，两者的适用范围不同。大陆法系的代位权诉讼制度一般仅局限于以金钱给付为内容的债权，随着市场经济的不断发展，有些国家已将代位权诉讼的适用范围扩大到特定债权；而英美法系的扣押第三人持有的债务人财产制度除了适用于金钱债权，也适用于其它各种债权，甚至包括无形财产。目前，我国的代位权诉讼仅适用于以金钱给付为内容的合同之债，这种不仅限定引起代位权诉讼的债的类型，而且限定债的内容的过于狭窄的法律规定，大大束缚了代位权诉讼优越性的发挥，对此应予以反思。第三，次债务人的地位不同。在大陆法系的代位权诉讼中，债权人向法院提起代位权诉讼，将次债务人作为被告；而英美法系的扣押第三人持有的债务

55、人财产制度发生在执行程序中，此时，次债务人作为被申请执行人。三、代位权诉讼中理论争议问题(wnt)的解决（一）代位权诉讼(s sn)中的当事人问题1.债权人当事人适格问题(wnt)当事人适格（sachlegilimation），又称为(chn wi)“正当当事人”，是指作为当事人对诉讼标的的特定权利或法律关系进行诉讼，并能够要求获得本案判决的资格。 日新堂幸司：民事诉讼法，弘文堂1986年版，第97页。只有当事人都具备了正当当事人资格，法院对当事人双方的纠纷通过审理作出的判决才具有现实意义，才可以约束双方当事人，否则就是浪费司法资源。在代位权诉讼中，法律赋予债权人原告资格，债权人就成为代位权诉

56、讼的正当当事人。按照一般理论，取得正当当事人资格的主体应当是与争议有直接利害关系的人，正是基于这种直接的利害关系，法院作出的判决才可以起到定纷止争的作用。在涉及债的法律关系中，债权人与债务人之间基于在先行为而成为直接的利益主体，无论哪一方实施的与争议有关的行为都会给对方利益造成或好或坏的影响，因此债权人和债务人是正当当事人。但是，在代位权诉讼中，债权人与诉讼标的并不存在直接的利害关系，债权人与次债务人之间也没有直接的利害关系，那么债权人作为正当当事人的理论基础又是什么呢？对此，学术界有不同的看法：第一种观点从诉讼担当的角度来看，次债务人对其与债务人之间的债的关系未作出应有的履行，使得债权人的债

57、权受到不利影响，由此债权人取得债务人的债权的管理权，债权人基于取得的管理权成为适格当事人。如果债权人满足适格当事人的条件，其就可以以自己的名义进行代位权诉讼，法院对代位权诉讼作出的判决效力将及于被代位人（即债务人）。如果该债权人不是适格的当事人，判决的效力就不会及于债务人。 日高桥宏志：重点讲义民事诉讼法，有斐阁1997年版，第133-134页。第二种观点认为，代位权人当事人适格的基础是取得了旨在补充债务人管理技能的财产管理权限。该观点支持将诉讼担当作为债权人适格当事人的理论依据，只是从不同的角度加以分析。债务人没有向次债务人主张行使债权，债权人的利益就受到损害，债权人在规定的期限内可以向债务

58、人催告要求其向次债务人行使债权。由于这种观点是以权利催告作为代位诉讼的条件，因而，在债务人拒绝对次债务人行使请求权有正当理由时，债务人就可以以此进行抗辩，以代位权人的诉讼不合法请求法院予以驳回。 日池田辰夫：债权人代位诉讼的代位构造，判例日报1982年第986号。第三种观点否定将代位权诉讼作为诉讼担当，认为在诉讼担当理论下的管理处分权在含义上是含糊的。他们(t men)认为代位权人取得正当当事人资格并不是基于代位权人的管理处分权，而是基于诉讼结果与自己的利益相关，即“诉的利益(ly)理论”。债权人能够成为正当当事人是因为诉讼的成败直接关系到自身利益能否(nn fu)得到实现，因此，代位权人的正

59、当当事人资格应是自己本身所固有的，而不是因为其作为诉讼担当中的担当人才具有的。 孙邦清：债权人代位诉讼若干问题研究，政法论丛2003年第1期。本文认为第三种观点，即“诉的利益理论”较为合理。随着诉讼类型的不断增多，传统的当事人适格理论已不再具有了普适性，管理权学说的弊端逐渐暴露，如管理权理论不能解释确认之诉和形成之诉的当事人适格问题，在确认之诉中，只要当事人之间的法律关系不明确且有必要加以明确，就可以向法院提起，与当事人对诉讼标的是否有管理权或处分权无关；在形成之诉中，当事人是否是形成之诉的正当当事人通常由法律予以明确规定，只有当法律没有明确规定的情况下，才会根据当事人对诉讼标的是否有管理权或

60、处分权来判断当事人适格问题。因此，学界就提出了“诉的利益”理论，认为只要与诉讼结果有利益关系，就可以成为正当当事人，此观点弥补了传统管理权理论的不足，逐渐被学界普遍接受。债务人现有的财产不能或不足以清偿债权人的债权，却又怠于主张次债务人的债权，这时债权人的债权利益就受到威胁，如果不赋予债权人代位权，不支持其向次债务人主张债务人的债权，债权人的利益将难以获得保护。正是这种利益的存在，且通过法律规定成为了法定的利益，债权人成为了正当当事人，也就可以向法院起诉次债务人，请求法院判决次债务人履行其对债务人的义务以保护自身的合法债权。2.债务人诉讼地位债权人代债务人之位成为具有原告资格的正当当事人，此时