论核心卡特尔中的宽恕制度及我国《反垄断法》对其规制和完善7500字

1、论核心卡特尔中的宽恕制度及我国?反垄断法?对其规制和完善7500字 摘要：核心卡特尔通过一样的定价、一致的行动、固定的份额来获取高额的利润，给竞争带来重大的危害，但是其隐蔽性强，难以为执法机关所侦破。宽恕制度，通过豁免卡特尔协议成员的方式以鼓励其对卡特尔协议的披露，成为西方国家打击卡特尔的重要武器。我国?反垄断法?虽对宽恕制度做了规制，尚且缺乏，仍待完善。 关键词：核心卡特尔 宽恕制度 反垄断法核心卡特尔指竞争者之间为了限制竞争的协议、共谋或安排，主要表达为固定价格、操纵投标、建立出口限制或配额、分享或分割市场等行为。20世纪的最后十年，据统计，全球发现了39起核心卡特尔案件，涉及31个国家或

2、地区，包括8个开展中国家，其中24个核心卡特尔持续了4年以上，这些案件根本上全由美欧等查处并收取罚款。名噪一时的石墨电极卡特尔、维生素卡特尔曾一度成为跨国公司瓜分国际市场利润、损害消费者的工具。核心卡特尔使竞争机制不再发挥作用，市场因此丧失了合理配置资源和实现社会福祉的原动。基于此，20世纪90年代以来，兴旺国家便加大了对核心卡特尔的处分力度，试图通过严厉的刑事责任、巨额的罚款和惩罚性的民事赔偿打击消费商或经营者之间的违法共谋。与此同时，国际组织也号召各国尤其是开展中国家重视在竞争法和反垄断法立法中加强对卡特尔的规制。OECD便于2002年发表了题为?核心卡特尔的性质和损害及在国家竞争法的范围

3、内抵抗的报告?，认为核心卡特尔是各种反竞争行为中最为有害的。仅有严厉的处分制度尚缺乏够，卡特尔具有隐蔽性，如没有有效的证据对卡特尔加以披露，执法机关也只能对核心卡特尔望洋兴叹。此时，宽恕制度便成为打击核心卡特尔的一种武器，出如今各国的竞争法和反垄断法中。一、宽恕制度的起因和理论根据宽恕制度是指卡特尔协议中的非主使人向执法机关主动披露卡特尔协议，并协助其调查，从而被豁免于垄断处分的一种制度，在西方国家，又被称为宽恕方案或宽大方案。宽恕制度起源于美国，是对制度经济学中博弈论的运用。其制度内涵在于更有效地打击核心卡特尔，而制度外观却表现为对违法者的责任豁免。因此，宽恕制度看似悖论，却是在公平和效率之

4、间所做出的平衡；看似减损了形式正义，但“放小捉大的宗旨揭露了更多的卡特尔，本质上维护了实体正义。各国对宽恕制度的的采纳和运用便可以看作是对实用主义哲学的尊重。宽恕制度的设计是否合理，是其能否有效打击核心卡特尔的关键。实际上，核心卡特尔协议远复杂于博弈论下的根本假设。在博弈论下，警察起码可以判处两罪犯轻罪，一人坦白的情况下，坦白者能获取相比不坦白时的边际效力。宽恕制度适用的卡特尔协议却不尽如此。宽恕制度鼓励在执法机关尚未对核心卡特尔展开调查之前，参与卡特尔协议的当事人向执法机关自首。但这种情况下，参与卡特尔的公司并没有面临博弈论模型中的承当轻罪的本钱，仅仅是防止了将来执法机关发起调查后的不确定性

5、。反而，一旦自首，便得放弃垄断带来的高额利润，并需承当垄断引起的民事赔偿，本身便是经济不理性的。并且，处于卡特尔协议中的企业也并非互相隔离的，他们的互相沟通减少了博弈论中罪犯的信息不对称问题。因此，构建合理有效的宽恕制度，必须借助于两把利器，一是制定严厉的处分机制，从而增进责任豁免的效益；参与卡特尔的公司或个人肯定会在收益和本钱之间做权衡，只有对参加卡特尔加重处分，才能增加参与卡特尔的本钱，从而促使有关公司或个人背叛卡特尔。二是瓦解卡特尔成员之间的联盟，根据自首或坦白先后顺序给予不同标准的宽恕来人为制造卡特尔企业之间的不信任感。二、各国宽恕制度的比拟分析宽恕制度成为兴旺国家抵御卡特尔的主要工具

6、。当前，美国、欧盟、英国、巴西、加拿大、爱尔兰、德国、澳大利亚和南韩都制定了宽恕制度。尽管各国规定在法律全球化的背景下有趋同的倾向，但在详细适用中，基于宽恕方案自动适用性的强弱，主管当局自由裁量权的大小，以及对申请人自首或坦白有效性的不同规定等，各国宽恕制度根本可以划为三种立法形式。第一种以美国为代表的客观主义立法形式，坚持和强调宽恕制度的自动适用性，适用标准明晰客观，执法机关自由裁量权小。欧盟与其近似，但略微次之。第二种是加拿大和爱尔兰的政策，制度的自动适用性降低，适用标准也不够明晰，制度确实定性略逊，可以作为客观主义和主观主义的过渡形式。第三种是以德国为代表的宽恕方案，宽恕方案的适用以任意

7、性为特征，适用标准主观性较强，执法机关具有较大的自由裁量权，为主观主义的立法典型。一美国形式在美国，卡特尔成员欲自动适用宽恕方案，要符合下述六个条件：1在卡特尔行为被调查和举报前，向反垄断局报告；2发现自己的卡特尔行为被举报后，采取迅速和有效的行为终止卡特尔行为；3在整个调查期间，自首的公司应真诚，无保存的向调查当局提供完好、持续和完全的合作；4坦白的违法行为是公司行为，而区分于高管个人的坦白；5在可能的情况下，公司对受损害方提供补偿；6该公司没有恫吓他方从事于该非法行为，并且显然并非该卡特尔行为中的指导者或发起者。假如申请人不能符合上述任一条件，申请人还有第二次时机。在第二种情况下，申请人必

8、须满足第一种情况下第2到第5个条件，并满足另外三个条件：1公司是第一个自首的并就举报的行为符合宽恕政策；2反垄断局，在申请人自首时，尚未掌握足以证实指控所需要的证据；3反垄断局在考虑非法行为的性质、坦白公司在其中的作用以及公司坦白的时机后认为给予宽恕对其他参与卡特尔的公司而言并非不公平的。鉴于第3个附加要求完全取决于反垄断局的主管判断，第2个附加条件也可能为反垄断局的自由裁量所影响。因此第二种情况并非完全的自动适用方案，而是取决于主管机关的主观判断。美国宽恕方案的自动性和明晰性使得宽恕方案的优势非常明显。成功的申请人可以豁免于反垄断局的高额罚款，并且其董事、高管、职工等概能豁免刑事责任。反垄断

9、局也承诺在未得到申请人同意前，不对其他国家的主管当局披露申请人披露的信息。美国宽恕政策几经调整，也是在确保适用的自动性，和减少不确定性，并且在卡特尔成员之间制造出不信任的紧张关系下功夫。作为当前最有效的宽恕方案，美国立法形式注重对宽恕的收益和本钱进展分析。申请宽恕虽然能换取刑事责任的免于承当，但卡特尔的披露不仅使其丧失价格维持的收益，而且还要承当对利益受损者的民事责任。尤其是根据?谢尔曼法?，民事主体可以要求三倍于损失的赔偿。2022年?反垄断刑事责任及改革法?解除了宽恕政策中的后顾之忧，私人诉讼的三倍赔偿问题，使得在价格固定协议中第一个举报的企业能豁免于三倍赔偿，尽管它仍要按当事人的损失数额

10、进展赔偿。为了在卡特尔成员之间制造出囚徒之间的不信任，美国区分自首先后的结果。倘假设反垄断局已对卡特尔展开调查，第一个自首的企业仍能自动适用宽恕方案，而随后坦白的企业获得的好处那么是递减的。这种区分对待和递减的宽恕方案是构建理性宽恕政策的根底。假如没有宽恕制度所引起的初始不信任，企业那么不具备足够的动力去坦白。新法改革后，美国对核心卡特尔的打击愈演愈烈。2022年，美国对英国航空和南航航空处以6亿美元的罚款，指控其2022年到2022年期间通过达成固定价格协议，获取高额利润。据调查，在此期间英航往返于英国和美国之间每张来回票的燃油附加费从10美元上升到110美元。而促使此次航空卡特尔揭露的主要

11、功臣便是维珍航空和德国汉莎航空，它们主动向反垄断局披露燃油附加费卡特尔协议和国际货运卡特尔协议后，承诺对调查提供协助，从而获取宽恕制度的有条件适用。 二欧盟 欧盟于1996年即采纳宽恕制度，但在2002年2月13日，欧盟参照美国的宽恕方案，修订了欧盟的宽恕制度。欧盟也对第一个坦白的企业适用自动的宽恕政策，只要其符合四个条件1不存在相关行业的调查；2坦白的组织立即终止其卡特尔行为；3该企业未恫吓其他组织参与卡特尔；4申请人同意在调查和指控中给予持续的合作。欧盟也对美式的第二种情况调查已开场，但证据尚未充足情况下的宽恕方案适用加以了规定。与美国一样的是，欧盟明确规定宽恕制度不豁免申请人的民事赔偿责

12、任。但欧盟对于卡特尔仅能罚款，而不能处以监禁刑，即自首和坦白的企业能获得的效用较之美国要低。因此，即便是一样的宽恕方案，在欧盟体制下的吸引力也逊于美国。另外，欧盟对于自首或坦白的企业提交书面证据要求较之美国要高，如提供卡特尔成员会面的会议记录和议程等。三加拿大加拿大的宽恕政策实体要求与美国相当，但加拿大宽恕制度中显著不同的一点是其允许个人申请宽恕。理论上说，加拿大的政策在这点上比美国的更为有效。美国宽恕政策的适用主体是公司，严格区分个人披露行为和公司披露行为，能适用宽恕制度的披露必须为公司的披露。从而，美式的宽恕制度并没有产生刺激个人去揭露卡特尔的动力，而公司的高管和职员如希望豁免参与卡特尔的

13、处分，也必须由公司做出决策，以公司名义自首。而加拿大的宽恕制度提供了披露卡特尔的另一种途径。这意味着，即便代表公司意志的公司控制机关不愿意主动自首，个别高管和职员也可以向主管机关自首，从而申请豁免。尽管允许个人申请宽恕，加拿大的制度也有其保守的一面，它赋予宽恕方案赋予的主管机关，总检察长一项公共利益保存的权限，也就是说，即便申请人符合豁免政策的要求，总检察长也可以基于对公共利益的考量，不予其责任豁免。这点直接削弱了宽恕制度的直接适用性，因此被列入了客观主义和主观主义的过渡类别。四德国德国现行的宽恕制度是以1996年欧盟宽恕方案作为原型加以确立的，但与欧盟的宽恕方案相去甚远。2000年，德国卡特

14、尔局设立，成为打击和处分卡特尔的主要机关。德国对卡特尔的处分在符合下述条件的情况下一般可以豁免：1在卡特尔局发起调查前通知卡特尔局；2是第一个坦白的，并对卡特尔的揭露做出了决定性的作用；3提供了卡特尔局所有可获得的相关文件和证据并在调查过程中提供持续合作；4在卡特尔中未起到决定性的作用；5应卡特尔局的要求后停顿其在卡特尔的参与。德国的宽恕方案与欧美主流宽恕方案的区别不仅表达在措辞上，还表如今立法目的和立法主义上。首先，德国并没有明确宽恕方案的适用是自动的。卡特尔局只承诺处分在符合条件时一般不适用。其次，德国的宽恕方案允许卡特尔局考量其他因素，也就是说，上述列明的5个要求并没有穷尽宽恕方案适用的

15、所有条件。再次，德国对于申请人坦白的有效性做了严格的要求，不仅要符合客观上提交其所获得的所有信息和文件，还需要其提供的证据对于揭露卡特尔起到决定性作用，这点表达了德国的宽恕政策是主观立法主义的典型。最后，德国宽恕方案与众不同的是，为了便于取证，卡特尔局可要求申请人在卡特尔中保持参与，直至卡特尔局要求其停顿为止。德国的宽恕制度作为责任豁免的平安港规那么，由于不是绝对豁免的，因此不能有效地鼓励卡特尔企业主动披露卡特尔协议的内容；并且，方案的多数标准带有强烈主观判断性，适用确实定性和有效性无从保障。假如参与国际卡特尔的企业同时在德国和美欧多个国家申请宽恕，德国异于美欧的要求企业继续留存在卡特尔协议中

16、直至卡特尔局的要求停顿方停顿的规定，必然与欧美要求申请人立即终止卡特尔的参与构成冲突。总而言之，德国的宽恕政策弱化了宽恕政策有效性的根本条件确定性，与美国、欧盟和英国的相应方案都构成了根本不同，降低了国际反卡特尔执行的总体价值。三、我国?反垄断法?对宽恕方案的规制和缺乏中国作为开展中国家，长期因为反垄断法的缺位，更易受到核心卡特尔的损害。首先中国境内厂商屡屡通过价格固定协议来维持垄断利润，“彩电企业峰会、“航空价格同盟均为各行业中常见的卡特尔。其次，国际卡特尔不仅减损了消费者的利益，而且成为开展中国家具有竞争力产品的进口壁垒。“柠檬酸卡特尔案便是一例。柠檬酸消费主要集中在美国、欧洲和中国，由于

17、中国消费的柠檬酸价格普遍比美国产品价格低1015，因此在欧美市场商具有较强的竞争力。90年代初欧美主要柠檬酸消费商组成卡特尔联盟，采取各种手段将中国企业排斥出相关市场。直至柠檬酸卡特尔被打破后，中国产品才逐步回到欧美市场。2022年8月1日，中国?反垄断法?正式生效。核心卡特尔作为反竞争的行为被明确制止。同时，?反垄断法?也试图建立外乡的宽恕制度。根据该法第46条第2款的规定，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处分。从这条的规定来看，我国并没有效仿美欧的宽恕制度，区分自动适用宽恕方案和由主观当局决定是否给予宽恕的

18、情形，而一律交由执法机构决定是予以减轻还是免除处分。其次，虽然宽恕制度区分免除处分和减轻处分两种后果，但没有列明各自适用的情况。并且，该条仅列明经营者向执法机构主动报告卡特尔的情况以及提供重要证据作为确定是否适用宽恕制度的因素。?反垄断法?第46条的规定是远远不够的。首先，基于核心卡特尔的主观恶性和客观危害性，宽恕制度保护的对象在世界各国均已达成共识，须非为卡特尔协议的主使者或不曾威胁别人参加卡特尔协议。其次，促成企业自首或坦白的一个根本要素是宽恕制度必须具有客观性和一定程度的自动适用性，从而减轻企业在自首和坦白前的忧虑。这也意味着宽恕制度在设计时，在保证申请人能有效协助执法机关调查卡特尔的前

19、提下，应尽可能客观地列明责任免除的条件。第三，宽恕制度应区分自首和坦白的不同情形，即应仿照欧美设定宽恕制度对执法机关未发起调查前的自首和执法机关发起调查后，但尚未掌握充足证据时的坦白的不同适用。因此，与其说?反垄断法?第46条是对宽恕制度的设计，倒不如说是一般刑事和行政责任中针对自首和坦白的简单规定。四、结论反托拉斯法不是要限制消费者和经营者在市场活动中的自由，而是通过限制和阻止市场权力和反对不正当的市场行为，以维护和扩大经营者在市场活动中的自由权利，排除进入市场的障碍12。核心卡特尔是对竞争最具危害的行为，因此成为反托拉斯法或竞争法严厉打击和规制的对象。为美欧所采纳的宽恕制度已被公认为执法当

20、局对抗卡特尔协议的重要工具，纷纷为其他国家所效仿。然而，一项行之有效的宽恕制度，必须能产生刺激和鼓励企业披露卡特尔协议的效果。因此，宽恕制度确实立必须以经济合理性作为考察根据，能在卡特尔协议方之间制造出不信任的因素，并能消除自首企业的对宽恕方案适用的不确定性忧虑。中国?反垄断法?已经施行，将成为打击垄断，抵御卡特尔的法律武器。尽管该法第46条第2款初步确立了宽恕制度，但条款因其模糊性而不具有可操作性，急待公布较为详细的施行细那么以加强对核心卡特尔的披露和打击，从而保护消费者并维护良好的市场竞争态势。参考文献：1 王中美,国际核心卡特尔及其规制J. 世界经济研究, 2022(1): 45 2 金

21、美蓉,论核心卡特尔的危害性J. 中国青年政治学院学报, 2022(1): 93 3 朱颖,论“核心卡特尔世贸组织全球竞争政策的主要议题之一J. 国际贸易, 2022，5: 74.4 U.S. Dept of Justice, Corporate Leniency Policy L, 19935 Christopher R. Leslie. Trust, Distrust, and AntitrustJ. Tex. L. Rev, 2022(82): 6006 British Airways Plc And Korean Air Lines Co. Ltd. Agree To Plead Guilty And Pay Criminal Fines Totaling $600 Million For Fixing Fixing on Passengers and Cargo FlightsEB/OL. See :/./opa/pr/2022/August/07_at_569.html , 2022-8-17 mission Notice on Immunity From Fines and Reduction of Fines in Cart