董事会秘书权利义务与法律责任吴明晖

1、董事会秘书的权利、义务与法律责任上海证券交易所 为什么把董事会秘书定为研究的对象？对外发言人 指定联系人窗口 目 录一、上市公司董事会秘书的法律地位二、董事会秘书的权利(职权)三、董事会秘书的义务四、董事会秘书法律责任五、交易所的惩诫董事会秘书的法律地位1、董事会秘书的法律地位：公司高级管理人员，- 2005年全国人大修订的公司法217条。中国:1993年深圳经济特区股份有限公司条例境外上市的外资股- 1994年关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定到境外上市公司章程必备条款境内上市的外资股1996 年3月上海证券交易所发布了关于 B 股上市公司设立董事会秘书的暂行规定境内上市的内资股-

2、 1996 年8月，上海证券交易所发布了上海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法（试行) -1997年 3 月，上海证券交易所上海证券交易所、上海市证券管理办公室联合发布了关于建立上市公司董事会秘书例会制度并进一步发挥董秘作用的通知-1997 年12月，中国证监会发布上市公司章程指引，专章列示“董事会秘书”条款 - 2001年，深沪证券交易所修订的股票上市规则-2002/2004/2006年沪深证券交易所修订的股票上市规则 -2008年修订新版股票上市规则 信息披露部门负责人董事会秘书的任职资格任职资格:积极资格（上市规则和公司章程规定） 消极资格（新公司法147条及有关规定）董事会秘书的积极

3、资格:、应当具备履行职责所必需的财务管理法律等专业知识；2、具有良好的职业道德和个人品质；3、取得交易所颁发的董事会秘书培训合格证书。担任董事会秘书的消极资格1、无民事行为能力或者限制民事行为能力担任董事会秘书的消极资格2、因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；3、担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年； 4、任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之

4、日起未逾三年； 5、个人所负数额较大的债务到期未清偿。 担任董事会秘书的消极资格6、最近三年受到过中国证监会的行政处罚；7、最近三年受到过证券交易所公开谴责或三次以上通报批评；8、本公司现任监事；9、本所认定不适合担任董事会秘书的其他情形。董事会秘书的聘任程序1、时间要求：首发3个月内前任董秘离职3个月内。2、董事会推荐并聘任。3、董事会秘书空缺期间的处理： 超过三个月由法定代表人 代行职责。董事会秘书的聘任4、上市公司应当聘任证券事务代表协助董事会秘书履行职责。董事会秘书不能履行职责时，证券事务代表应当代为履行其职责并行使相应权力。在此期间，并不当然免除董事会秘书对公司信息披露事务所负有的责

5、任。 证券事务代表应当取得本所颁发的董事会秘书培训合格证书。二、董事会秘书的权利（职责）董事会秘书应当对公司和董事会负责，履行如下职责: （一）公司信息披露事务的对外发言人，负责处理-组织协调 ,制定制度。 及时、真实、准确、完整、公平、有效、有用; 协调公司信息披露事务； 组织制定公司信息披露事务管理制度； 督促公司和相关信息披露义务人遵守信息披露相关规定。 二、董事会秘书的权利（职责）（二）负责投资者关系管理,公司的窗口.证券监管机构的沟通和联络,指定联络人 . （三）会议组织和文件保管; （四）保密工作，（五）关注媒体报道并主动求证报道的真实性，督促公司董事会及时回复本所问询 二、董事会

6、秘书的权利（职责） （六）协助董事监事了解新的法规(如关于限制买卖本公司股票的限制)；公司治理和公司内控制度建设 （七）知悉公司董事、监事和高级管理人员或公司作出违反或可能作出违反相关规定的决策时，应当提醒相关人员，并及时向中国证监会和本所报告；（八）负责公司股权管理事务。（九）其他职责。 上市公司应当为董事会秘书履行职责提供便利条件1、董事、监事、财务负责人、其他高级管理人员和相关工作人员应当支持、配合董事会秘书的工作。2、董事会秘书为履行职责，有权了解公司的财务和经营情况，参加涉及信息披露的有关会议，查阅涉及信息披露的所有文件，并要求公司有关部门和人员及时提供相关资料和信息。3、董事会秘书

7、在履行职责的过程中受到不当妨碍和严重阻挠时，可以直接向本所报告。4、上市公司应当保证董事会秘书在任职期间按要求参加本所组织的董事会秘书后续培训。买卖本公司股票的限制可转让股份数量的计算方法:1、在当年没有新增股份的情况下，上市公司董事、监事和高级管理人员可转让本公司股份数量=上年末持有股份数量X25%。2、对当年新增股份的处理，有关规则分两种情况区别对待：因送红股、转增股本等形式进行权益分派导致所持股票增加的，可同比例增加当年可减持的数量。因其他原因新增股票的，新增无限售条件股票当年可转让25%，新增有限售条件股票不能转让，但计入次年可转让股票基数。3、对当年可转让未转让的股份，有关规则规定应

8、当计入当年末其所持有本公司股份的总数，该总数作为次年可转让股份的计算基数。计算举例：B公司某高管2006年末持有本公司股票50000股，2007年1月新增买入本公司股票10000股，根据规定，其2007年可转让本公司股票为（50000+10000）X25%=15000股；假设该高管在2007年末卖出本公司股票5000股，则2008年可转让股份数量为（60000-5000）X25%=13750股。 买卖本公司股票的限制对交易禁止期的规定 （一）上市公司定期报告公告前30日内；（二）上市公司业绩预告、业绩快报公告前10日内；（三）自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程

9、中，至依法披露后2个交易日内；（四）证券交易所规定的其他期间。禁止期交易违规案例：E公司2007年3月23日刊登了重大投资的董事会决议公告，拟投资2亿元参股某券商，监察信息显示，该公司某董事于3月21日买入本公司股票20000股，此行为属于禁止期交易，涉嫌内幕交易。 买卖本公司股票的限制不得转让情形（一）本公司股票上市交易之日起1年内；（二） 离职后半年内；（三）承诺一定期限内不转让并在该期限内；（四）其他情形。买卖本公司股票的限制如何避免违规买卖股份行为的发生1、知悉公司法、证券法以及各种规则、指引中关于此类投资者股份持有及转让的规定；2、在买卖本公司股票及其衍生品种前，应当将其买卖计划以书

10、面方式通知董事会秘书，董事会秘书应当核查上市公司信息披露及重大事项等进展情况，避免发生禁止期交易的行为。 3、董秘应牵头做好本公司董事、监事、高级管理人员、公司大股东股份管理的宣传教育工作，提醒本公司大股东和管理层知法、守法，规范交易；同时还应负责做好本公司董事、监事和高级管理人员个人信息的申报工作。董事会秘书的义务1、忠实义务：上市公司章程指引215条（一）不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；（二）不得挪用公司资金； （三）不得将公司资产或者资金以其个人名义或者其他个人名义开立账户存储董事会秘书的忠实义务（四）不得违反本章程的规定，未经股东大会或董事会同意，将公司资金借

11、贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； 是否可以为本公司股东担保？原公司法60条规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者个人债务提供担保。新公司法删除有关内容。说明为本公司股东担保不属于违规担保。为本公司股东担保的特殊程序：关联股东回避制度。董事会秘书的忠实义务(五）不得违反公司章程的规定或未经股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；(限制自我交易)（六）未经股东大会同意，不得利用职务便利，为自己或他人谋取本应属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与本公司同类的业务董事秘书的忠实义务（七）不得接受他人与公司交易的佣金归为己有； （八）不得擅自披露公司秘密 任期届满后的义务：辞职生效

12、或者任期届满，应向董事会办妥所有移交手续，其对公司和股东承担的忠实义务，在任期结束后并不当然解除，在本章程规定的合理期限内仍然有效。如上市公司保密义务直至信息披露日才解除,。其他义务的持续期应当根据公平性的原则决定，取决事件发生时与离任之间时间的长短及事件本身与公司关系的密切程度。董事会秘书的忠实义务（九）不得利用其关联关系损害公司利益； （十）法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他忠实义务。忠实义务：为公司执行职务时应当竭尽忠诚（主观性），必须为公司最佳利益和适当目的行事，不得将个人的利益摆到公司利益相冲突的位置上（客观性义务）。性质：不作为义务，不得从事某种行为来满足法律规定的要求。董

13、事会秘书的勤勉义务勤勉义务：谨慎、认真地行使公司所赋予的权利。在行使公司所赋予的权利时，以一个合理的，谨慎的人在相似的情况下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为。如果其履行职责时，没有达到合理的，谨慎的程度，则应承担法律责任。公司法：接受股东的质询；配合监事会的履行职责。违反该义务的责任：损害赔偿责任。董事会秘书的勤勉义务上市公司章程指引125条应当遵守法律、行政法规和本章程，对公司负有下列勤勉义务：（一）应谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利，以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超过营业执照规定的业务范围；（二）应公平对待所有股东；（接受股东

14、的质询）（三）及时了解公司业务经营管理状况；（四）应当对公司定期报告签署书面确认意见。保证公司所披露的信息真实、准确、完整;（五）应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权; （六）法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他勤勉义务。董事会秘书的法律责任法律责任:董事会秘书执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，应承担的法律后果。种类：民事责任 行政责任 刑事责任。民事责任1、归入责任：违反对公司忠实义务，董事、高级管理人员违反忠实义务规定所得的收入应当归公司所有。2、对公司损害赔偿责任：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系

15、损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 （公司法21条） 3、对股东的损害赔偿责任：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。 （公司法153条） 行政监管架构交易所证监会证券市场自律监管行政监管证券法 +交易所管理办法证券法 +公司法部门规章上市规则 + 交易规则 证监局上市规则 + 交易规则 行政责任1、违反证监会有关主管部门规定;2、证券法的规定：警告、罚款、没收违法所得被认定为市场禁入人员等3、2002-2007五年来，办理案件736件，移送公安机关案件104件，行政处罚212个（180家单位，987个

16、个人），认定为市场禁入人员165人。刑事责任刑法修正案(六)刑法第一百六十一条关于公司“造假”，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。” 刑法第一百六十九条关于资金占用的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 刑事责任 低于美国萨法的规定：萨法对公众公司欺诈行为和高管犯罪的刑事处罚力度是史无前例的。该法案906条款规定，CEO和CFO，将被处以可高达100万美元罚款和上至10年的监禁；如果属于“有意欺诈”性质的提供虚假财务报告，将被处以可高

17、达500万美元罚款和上至20年的监禁。刑法修正案六中规定的不依法履行信息披露的违法犯罪行为：A、向股东和社会公众提供虚假的财务会计报告B、向股东和社会公众提供隐瞒重要事实的财务会计报告C、对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，资金占用的表现（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；（六）采用其他方式损害上市公司利益的。上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”证券交易所的自律性惩戒证券交易所对处罚权力来源1、国家法律法规规章的