建筑工程施工合同讲义-合同法律制度

1、第二章 合同法律制度学习意义： 本章学习旨在全面掌握合同管理，了解其在订立与履行等过程中应遵循和注意的事项。主要内容：主要讲述合同的订立、效力与履行管理等。 第一节 合同法概述 一、合同的概念 定义：债权合同 特征：合同是当事人协商一致的协议； 合同的主体是自然人、法人、其他组织等民事主体； 合同的内容是有关设立、变更、终止民事权利义务关系的约定； 合同必须依法成立，只有依法成立的合同对当事人才具有法律约束力。（又称契约）平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立变更、终止民事权利义务关系的协议。第一节 合同法概述 二、合同法的基本原则 平等原则：地位平等； 自愿原则：完全自愿，同时受到法律的约

2、束； 公平原则：双务合同； 诚实信用原则； 遵守法律法规和公序良俗原则：公共秩序和善 良风俗。订立或不订立选择合同另一方决定合同内容决定合同形式第一节 合同法概述 三、合同法内容简介 合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间在设立、变更、终止合同时发生的社会关系的法律规范总称。 组成：总则、分则和附则。第一节 合同法概述 四、合同的分类 合同法的基本分类:15类 其他分类 计划与非计划合同(国家计划影响的程度) 双务合同与单务合同(合同当事人双方权利义务 的分担情况) 诺成合同与实践合同(合同是否以交付标的物为 生效条件)第一节 合同法概述 四、合同的分类 合同法的基本分类 其他分类

3、主合同与从合同(合同的主从关系) 有偿合同与无偿合同(当事人取得利益是否须付 出相应代价为标准) 要式合同与不要式合同(合同的成立是否需要特 定的法律形式)第二节 合同的订立 一、合同的形式和内容 合同形式的概念和分类 分类：书面、口头和其他形式 法定形式和约定形式 合同形式的原则 以不要式为原则：一般情况下不要求合同形式 四个理由合同本质市场经济国际公约电子技术第二节 合同的订立 一、合同的形式和内容 合同形式欠缺的法律后果 不要式原则体现 合同的内容 当事人的名称或者姓名和住所 标的：物、行为、智力成果 标的的数量第二节 合同的订立 一、合同的形式和内容 合同的内容 标的的质量 价款或者报

4、酬 履行的期限、地点和方式 违约责任 解决争议的方法一方向交付标的的另一方支付的货币第二节 合同的订立 二、要约与承诺 要约 要约的概念和条件：要约应具备的条件 要约邀请：要约：是希望和他人订立合同的意思表示。条件：内容必须具体确定；表明接受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示。不是合同订立的必经过程。第二节 合同的订立 二、要约与承诺 要约 要约的撤回和撤销：时间要求撤回：要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。撤销：要约在发生法律效力之后，欲使其丧失法律效力而取消要约的意思表示。不得撤销：要约人确定承诺期限或以其他形

5、式明 示要约不可撤销； 受要约人有理由认为要约是不可撤销 的并已经为履行合同做了准备工作。第二节 合同的订立 二、要约与承诺 承诺 承诺的概念和条件： 承诺的期限：即时承诺，合理期限承诺：受要约人作出同意要约的意思表示。条件：由受要约人作出，向要约人作出；内 容与要约一致；在承诺期限内发出。对话方式非对话方式第二节 合同的订立 二、要约与承诺 承诺 迟到的承诺： 受要约人超过承诺期限发出承诺 非受要约人责任延误到达 承诺的撤回：否则通知有效否则通知不接受撤回：承诺人阻止或消灭承诺发生法律效力 的意思表示。承诺不能撤销第二节 合同的订立 二、要约与承诺 要约和承诺的生效 要约到达受要约人时生效

6、承诺送达要约人时生效 合同的成立 不要式合同的成立：承诺生效时合同成立 要式合同的成立：合同书，签字或盖章时合同 成立例题2-1 某建筑公司急需钢筋，向当地A、B两家钢筋供应商发出函电：“我公司急需20mm的螺纹钢筋200吨，如贵处有货，请速复电。”两家供应商受到函电后都回复了函电，并且A同时还派人送去10吨钢筋。建筑公司收到两家函电后，对B的钢筋质量和报价都比较满意，随即向B发出函电：“愿意购买200吨，请速发货，运费由我公司承担。”在A钢筋达到前，B回电称已经发货。故而在A的钢筋到达后，建筑公司不接受。A认为建筑公司违约，协商不成后，将其告上法院。法院的判决如何？为什么？例题2-1 答案：

7、 本案中，A败诉。 因为建筑公司的第一份函电属于要约邀请，而对于B的第二份函电才是承诺，A与B的回复函电均为要约。建筑公司为受要约人，可以不受A要约的约束。例题2-2 某生化公司急需一批防护装备10套，遂向以前订货的生产厂家发出要约，要约对数量、质量、价格和交货日期均交待清楚。厂家销售部门接到要约后，立即回函，并在第二天到达该生化公司。回函中说明接受订货，并保证按期交货。由于销售部门疏忽，等到安排生产时才发现生化公司订货产品已经升级换代，厂家已经无法生产，而新产品价格远高于生化公司要约的价格。于是，厂家在发出接受订货回函的第三天又一次回函生化公司，说明无法按照要约要求供货，声明撤回承诺。双方发

8、生纠纷，诉诸法律。例题2-2 答案： 本案中，生产厂家败诉。 因为双方的买卖合同在承诺到达时已经成立，撤回通知在承诺达到一天后才到达生化公司，该撤回的通知不具有法律效力，所以生产厂家败诉。第二节 合同的订立 三、合同示范文本 四、格式条款 定义 接受格式条款或拒签合同 提供格式条款一方应遵循公平原则 格式条款争议解决：按照通常的理解予以解释；若有两者以上解释时，按照不利于提供条款的一方的理解解释。当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商即采用的条款第二节 合同的订立 五、缔约过失责任 缔约过失责任的概念 定义：指在合同缔结过程中，当事人一方或双 方因自己的过失而致合同不成立、无

9、效 或撤销，应对信赖其合同为有效成立的 相对人赔偿给予此项信赖而发生的损害。 是一种独立责任 第二节 合同的订立 五、缔约过失责任 缔约过失责任的构成（条件） 缔约一方受到损失 缔约当事人有过错 合同尚未成立 缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关 系第二节 合同的订立 五、缔约过失责任 承担缔约过失的情形 假借订立合同，恶意进行磋商 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况 有其他违背诚实信用原则的行为 违反缔约中的保密义务第三节 合同的效力 一、合同的生效 合同生效应当具备的条件 当事人具有相应民事权利和行为能力（主体资 格要合法） 意思表示真实（程序要合法） 不违反法律或者社会公

10、共利益（合同内容、目 的要合法）表示行为效果意思意思表示不自由不一致意思表示不真实合同成立与合同生效的区别合同的成立 合同当事人对合同的标的、数量等内容达成协议建立了合同关系。合同的生效 合同当事人依据法律规定经协商达成一致意见，双方订立的合同开始发生法律效力。合同成立与合同生效的区别区别：法律规则的判别标准不同。 合同成立与否是一个事实问题，其意义在于识别某一合同是否存在； 合同生效与否是属于法律价值判断问题，其意义在于识别某一合同是否符合法律的规定，进而是否能够取得法律认可。法律效力不同。 合同成立后当事人的权利与义务还没有得到法律认可，处于不确定状态。 只有经过合同生效，当事人在合同中设

11、定的权利义务才受到法律的强有力保护。合同成立与合同生效的区别区别：性质不同。 合同成立与否意味着当事人意思是否表示一致； 合同生效与否表现为国家意志对当事人的意思表示是否认可。法律后果不同。 合同不成立，是由有过失的一方承担缔约过失责任； 但若是无效合同，在性质上已经违反了国家意志，因此无效合同不仅产生民事责任，可能还会引起行政或刑事责任。第三节 合同的效力 一、合同的生效 合同的生效时间 合同生效时间的一般规定：自成立时生效 附条件和期限合同的生效时间： 附生效条件合同自条件成就时生效 附解除条件合同自条件成就时失效 附生效期限合同自期限界至时生效 附终止期限合同自期限届满时失效第三节 合同

12、的效力 一、合同的生效 合同效力与仲裁条款 合同成立后，合同中的仲裁条款是独立存在 效力待定的合同 限制民事行为能力订立的合同：法定代理人追 认 有效，监护人，一个月 无代理权人订立的合同：被代理人追认 有效 一个月合同已成立，因其不完全满足生效条件，使其效力处于不确定状态第三节 合同的效力 一、合同的生效 效力待定的合同 表见代理人订立的合同：代理行为有效，合同后果由被代理人承担 表见代理条件： 表见代理人并未获得被代理人的书面明确授权； 客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由； 相对人善意且无过失。善意第三人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理第三节 合同的效力 一、

13、合同的生效 效力待定的合同 法定代表人、负责人越权订立的合同：除相对 人知道或应知其超越权限以外 有效 无处分权人处分他人财产订立的合同：经权利 人追认或又取得处分权 有效第三节 合同的效力 二、无效合同 无效合同的概念： 定义：当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给予法律保护的合同。 特征： 合同自始无效 合同绝对无效 合同当然无效 合同可能部分无效第三节 合同的效力 二、无效合同 合同无效的情形 无效合同 以欺诈胁迫的手段订立，损害国家利益的合同 恶意串通，损害国家集体或第三人利益的合同 以合法形式掩盖非法目的的合同第三节 合同的效力 二、无效合同 合同无效的情形 无效

14、合同 损害社会公共利益 违反法律、行政法规的强制性规定的合同 无效合同的免责条款：免责条款无效的情况当事人约定免除或限制其未来责任的合同条款造成对方人身伤害因故意或重大过失造成对方财产损失第三节 合同的效力 二、无效合同 无效合同的确认：确认权归法院或仲裁机构 无效合同的法律后果 返还财产 赔偿损失 追缴财产，收归国有第三节 合同的效力 三、可变更或可撤销的合同 可变更或可撤销合同的概念和种类 定义：指欠缺生效条件，但一方当事人 可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。 特征： 有效要件欠缺，意思表示不真实 撤销需要撤销权人行使撤销权来实现 撤销权人不行使撤销权或未在规

15、定期 限内行使撤销权，合同有效。第三节 合同的效力 三、可变更或可撤销的合同 可变更或可撤销合同的概念和种类 前提：当事人提请求，法院仲裁机构不得主动 种类： 因重大误解而订立的合同 在订立合同时显失公平的合同 以欺诈、胁迫等手段或者趁人之危， 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同第三节 合同的效力 三、可变更或可撤销的合同 合同撤销权的消灭 一年内没有行使撤销权 放弃撤销权 合同被撤销后的法律后果 返还财产 赔偿损失 追缴财产，收归国有 案例第三节 合同的效力案例（P36） 从事家电销售业务的甲到A商场购物，将一套售价为7200的音响看成1200元一套，该柜台的售货员乙参加工作不久，也将售

16、价看作了1200。于是甲以1200元一套的价格购买了两套。A商场发现问题后找到甲，要求加支付差价或者退货。 如果音响尚在甲处完好无损，应如何处理？ 如果音响已经由甲销售给丙，且无法找到丙，应如何处理?第三节 合同的效力案例（P36） 如果音响尚在甲处完好无损，应如何处理？ 乙的销售行为是职务行为，可代表A商场，因此甲与A商场都对买卖行为存在重大误解，属于可变更或可撤销合同。甲应支付差价或退货。 如果音响已经由甲销售给丙，且无法找到丙，应如何处理? 无法找到丙，意味着该合同已给当事人造成损失，有过错的一方应当承担赔偿责任。第三节 合同的效力 四、当事人名称或者法定代表人变更不对合同效 力产生影响

17、 五、当事人合并或分立后对合同效力的影响 不影响 合并合同有效 分立及时通知，重新协商第四节 合同的履行、变更和转变 一、合同的履行 合同履行的概念 以有效合同为前提和依据 合同履行的原则 全面履行的原则： 包括全面履行和正确适当履行 第四节 合同的履行、变更和转变 一、合同的履行 合同履行的原则 全面履行的原则： 合同内容约定不明时的履行 质量要求不明，按国家标准、行业法规 价款不明，按订立合同时履行地市场价格 履行地点不明，货币（接收地点）、不动产（所在地）、其他标的（义务方所在地）第四节 合同的履行、变更和转变 一、合同的履行 合同履行的原则 全面履行的原则： 合同内容约定不明时的履行

18、履行期限不明，双方可以随时履行 履行方式不明，按有利于实现合同的方式履行 费用负担不明，履行义务一方承担第四节 合同的履行、变更和转变 一、合同的履行 合同履行的原则 全面履行的原则： 价格变动时的履行提取交付逾期下降新价格上涨原价下降原价上涨新价格逾期未逾期第四节 合同的履行、变更和转变 一、合同的履行 合同履行的原则 诚实信用原则： 根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助和保密的义务。例题2-3 某建筑公司向某钢筋供应商购买一批级钢筋，要求立即供应，价格执行政府指导价2200元/吨，但由于供应商没有现货，拖了两个月才供货，但一个月前，因钢筋紧缺，政府指导价上升为3000元/吨。请问结算

19、价格应该是多少元/吨？ 由于是供应商逾期交付标的物，所以本合同支付时，建筑公司仍按照2200元/吨的价格结算。第四节 合同的履行、变更和转变 一、合同的履行 合同履行中的抗辩权 同时履行抗辩权： 在对方履行之前，有权拒绝其履行要求 履行不符合规定时，有权拒绝相应的履行要求适用条件双务合同履行中，一方不履行或有可能不履行义务时，另一方可据此拒绝对方的履行要求的权利同一双务合同产生互负的对价给付债务未约定履行顺序当事人未、（正确）履行债务对方的对价给付是可能履行的义务第四节 合同的履行、变更和转变 一、合同的履行 合同履行中的抗辩权 后履行抗辩权： 适用条件定义：指负有先履行义务的一方未按照合同约

20、定履行债务，后履行债务的一方可根据该行为，有权拒绝对方请求履行的权利同一双务合同产生互负的对价给付债务约定了履行顺序先履行方未（正确）履行债务先履行方的对价给付是可能履行的义务第四节 合同的履行、变更和转变 一、合同的履行 合同履行中的抗辩权 先履行抗辩权（不安抗辩权）： 先履行合同的一方可中止履行的情况 中止合同，及时通知对方；提供适当担保后，应恢复履行负有后履行义务的一方在合同成立后财务状况恶化，先履行债务的一方可在对方未履行或提供担保前有权拒绝先为履行的权利例题2-4 某建筑公司施工中，由于自制的砂浆质量不合格，致使所砌筑的一片墙体不符合质量要求，监理人员要求其推倒重新砌筑，建筑公司在未

21、能推倒旧墙体重新砌筑该墙时，就在该月工程进度款支付申请中要求业主支付该墙体的工程款，业主是否应该支付？例题2-4 答案： 业主不应该支付。因为合同中，建筑公司负有先履行业务，其没有按照合同约定履行义务，业主为后履行一方，有权拒绝建筑公司要求付款的要求，即业主在行使后履行抗辩权。第四节 合同的履行、变更和转变 一、合同的履行 合同不当履行的处理 因债权人致使债务人履行困难的处理 债务人中止履行，提存 提前或者部分履行的处理 债权人可拒绝，由此增加费用由债务人承担 将标的物交给有关机关保存第四节 合同的履行、变更和转变 一、合同的履行 合同不当履行的处理 合同不当履行中的保全措施： 代位权：因债务

22、人怠于行使其到期债权，对债权人造成了损害，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。撤销权：因债务人放弃其到期债权或无偿转让财务，对债权人造成损害，债权人可以请求法院撤销债务人的行为。第四节 合同的履行、变更和转变 二、合同的变更 定义 合同变更必须针对有效合同 合同变更必须有明确的合同内容的变更 合同变更的必要条件是协商一致当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。第四节 合同的履行、变更和转变 三、合同履行中的债权转让和债务转移 债务人向第三人履行债务：合同内有约定，但不改变当事人之间的权利义务关系；由谁违约，导致未履行，谁负担责任

23、，赔偿损失第三人的权利靠债权人实现 由第三人向债权人履行债务： 第三人的权利靠债务人实现第四节 合同的履行、变更和转变 四、合同的转让（书面形式） 债权转让 定义（债权人将权利全部或部分转让） 债权人转让权利的， 应当通知债务人 债权不可以转让的情况： 根据合同的性质、当事人的约定或法律规定不得转让第四节 合同的履行、变更和转变 四、合同的转让 债务承担 定义（债务人将义务全部或部分转让） 经债权人同意 权利和义务同时转让 定义第五节 合同的终止 一、合同终止概述 合同终止与合同中止区别 二、债务已按照约定履行 清偿合同终止：当事人根据合同确定的权利义务在客观上不复存在，据此合同不再对双方具有

24、约束力。第五节 合同的终止 三、合同解除 合同解除的概念 合同解除后，尚未履行的，终止履行 已经履行的，恢复原状 采取补救措施 赔偿损失指已经发生法律效力，但尚未履行或尚未完全履行的合同，因当事人一方的意思表示或双方的协议而使债权债务关系提前归于消失的行为。第五节 合同的终止 三、合同解除 约定解除 合同协商解除 合同约定解除权的解除 法定解除 当事人可以解除合同的情况： 不可抗力、表示不履行、延迟履行、违法行为等当事人通过行使约定的解除权或双方协商决定解除条件直接由法律规定第五节 合同的终止 三、合同解除 合同解除的法律后果 由享有解除权的当事人通知对方，到达对方时合同解除。 合同终止不影响

25、结算和清理条款效力第五节 合同的终止 四、债务相互抵消 法定债务抵消：通知对方，不得附条件、期限 约定债务抵消：协商一致指两个人彼此互负债务，各以其债权充当债务的清偿，使双方的债务在等额范围内归于消灭第五节 合同的终止 债务人依法将标的物提存 定义：简称提存，是指由于债权人的原因而无法交付债的标的物时，债务人将标的物提交提存机关而消灭合同关系的一种法律制度。 提存的原因（下列情形之一） 债权人无正当理由拒绝受领； 债权人下落不明； 债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能力且未确定监护人； 法律规定的其他情形。第五节 合同的终止 债务人依法将标的物提存 标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务

26、人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。 提存涉及三方当事人： 提存人，一般为债务人。 提存受领人，一般为债权人。 提存机关，即负责保管提存物的法律规定的机关。 如，公证机关和银行。第五节 合同的终止 债务人依法将标的物提存 标的物提存后，毁损、灭失的风险和提存费用均由债权人承担。 债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。例题2-5 A向B借钱十万元，约定两年还。两年期满后，A要还钱时，B出外做生意未归，且无法联系，无奈A将十万元向当地公证机关提存。公证机关接收提存后，在新闻媒体刊登广告联系B，终于在提存后第三年末找到B。已知刊登广告费用每月为1000元。请问，B最后能得到欠款多少元？（提存公证费按提存债的标的物总额的千分之三收取，不足元的按元收取。 ）例题2-5 答案： B最后能得到欠款=100-100,0003 =63,700（元）第六节 违约责任 一、违约责任的概念