我国法律原则适用存在的问题及其完善

1、摘要 2关键词 2Abstract 3Key word 3弓1言 4一、法律原则的概念及特，4（一）法律原则的定义 4（二）法律原则的性质 5法律原则的抽象性 5法律原则的稳定性 53 .法律原则被适用的广泛性 5二、法律原则适用的状 6三、法律原则的适用的利 7四、结合案例分析法律原则的适用所存在的问 8（一）案情介绍 8（二）对案例的评析 9五、如何正确的适用法律原则 9（一）法律原则在何种情况下能成为法官裁判的依据 9（二）法律原则适用的不同情形 10规则存在时，原则的适用 10无规则存在时，原则的适用 11（三）法律原则的类型化 11六、结论 12参考文献 13我国法律原则适用存在的问

2、题及其完善学生：曹贻梦摘要近些年来，由于国外学者对法律原则的研究不断深入，再加上国内经济政治 的发展，新生事物的不断涌现，人们自我意识的不断复苏，故而在司法实践领域 仅凭借一般的法律规则难以作为法官定案的依据，更不能很好的保障当事人的公 平公正，因此越来越多的把法律原则作为法官裁判的依据。正是基于此，对法律 原则的适用的研究对于我国司法实践而言是具有积极的理论与实践意义的。本文 从法律原则的含义出发，描述了当前中国司法实践中法律原则适用的现状，进一 步分析了法律原则适用的利弊，并运用司法判例将理论与实践相结合进行分析， 最后对于中国应如何正确的适用法律原则，提供了自己的方法给予参考。关键词法律

3、原则；适用；完善AbstractIn recent years, because of the research of foreign scholars to the principles of laws, the development of domestic political and economic and new things are constantly emerging and the sogcovery, and judicial practice in the field is only with the ordinary rules of law as the judge

4、decided to have, we cant very good security of the parties fairly and more and more judges use the principles of law to judge. Therefore, the study of the law applicable for the principle to judicial practice in chinas active and theory both are important. the meaning set out from the principles of

5、law, the Chinese judicial practice the principles of law applicable, further analysis of the applicable legal principles of the pros and cons, and use of judicial precedent will integrate theory with practice, final analysis of the Chinese should be how to apply the principles of law and provide the

6、ir own ways to consult.Key wordThe principal of laws; application; improvement引言我们知道，作为一个法治国家，维护法律的稳定性、确定性和可预测性是必 须的，这也是法律所追求的基本价值。但是，一味的追求法律的稳定性难免会使 得法律的适用变得僵化，也就是我们俗话说的按条文办事，这样可能难免会使得 在个案中出现不公正的裁判。然而，法律最重要的价值在于实现社会的正义，因 此在出现个案不公正的情况下，我们应该排除法律规则的适用，而去适用法律原 则，增强法官的自由裁量权，从而实现社会的正义。至此，学界出现了一批批判 法治的流派，

7、使得法治的信仰受到了前所未有的挑战。为了重塑法治信仰，英美 法理界权威学者德沃金坚持唯一答案，提出原则立论法，促使学界对法律原则在 司法中的地位和作用等问题进行深入的研究。本文研究的对象仅是中国法律原则在司法实践中所存在的问题，并提出一些 有关如何正确的适用法律原则可供选择的方法。但是关于如何使用法律原则，我 们有必要进一步探讨。本文采取层层深入的论证方法，从基本概念入手，剖析法律原则的内涵并分 析其性质，进而对中国司法实践中法律原则适用的状况进行描述，分析法律原则 适用的利弊。然后从具体案例中分析法律原则适用的问题及其存在的不足，最后 提出应该如何具体使用法律原则并提出适当建议。一、法律原则

8、的概念及特性（一）法律原则的定义关于法律原则的定义国内学者大致有以下观点：第一种，法律原则一般是指 可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理或准则；第二种，法律原则是 指贯穿于法或法部门之中的用以表达国家某种意志的指导思想；第三种，法律原 则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。对以上界定进行分析可知，这些定 义都揭示出了法律原则是法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综 合性、稳定性原理和准则，但是没有指出法律原则又是直接的法规范这一方面的 作用。而西方学者如德沃金，则是第一个从逻辑或性质上将法律原则与法律规则 予以区分的法学家，但他是在对“规范”没有进行反思的基础上做出上述论断

9、的。 规范是规则和原则的上位概念，如果不是所有法学中的最根本的概念，至少也是最 根本的概念之一。还有阿列克西也认为法律原则亦是一种法规范，与法律规则同 属法规范的下位规范。这类似观点已在各国法学界得到较为普遍的认可。因此， 我个人认为法律原则应包括两层含义：第一，法律原则是作为规则的基础或来源 的综合性、稳定性原理和准则；第二，法律原则还应是一种直接的法规范，它是 法律规范的组成部分。（二）法律原则的性质谈到法律原则，我们必然会想到法律规则。谈到法律原则的性质，也是与法 律规则的性质相对而言的。与法律规则相比较，法律原则具有以下性质：法律原则的抽象性与具体的法律规则相比，法律原则具有抽象性。从

10、法律原则的上述定义可以 看出，它是作为规则的基础或者来源的综合性、稳定性的准则。很明显可知它是 法律的公理或者法律的信条，是从广泛的社会现实和社会关系中抽象出来的纲领 性规则，它没有设定任何具体的权利与义务，只是一个原则性和方向性的规定。 法律在应然层面所需要遵循的规律性的要求，通常会被确认成为法律的一般原 理，一般情形下，这些原理由法律原则所集中概括和阐释。另外，法律对自身一 些主导性价值也是通过法律原则显现出来的。因为法律原则集中概括且体现了法 律的一般原理和主导性价值，从而具有高度的抽象性。法律原则的稳定性稳定性，简而言之就是不会因为其它事物的变化而轻易的发生变化。法律原 则的稳定性是指

11、在法的各个要素之中，法律原则是最不容易改变的，因为法律原 则最直观地体现了法的本质，集中反映了一时期的社会利益和法律调控目标。因 此，只要社会的意识形态不改变，法的本质不改变，那么法律原则就不会发生本 质的变化。有一些法律原则是来源于社会生活中的一些最基本的价值判断标准， 这些原则是不会随着社会意识形态的变化而变化的，比如在中西方法律中共同有 的公平、平等、自愿原则等就不会随着统治阶级的改变而变化。法律原则被适用的广泛性与法律规则相比，原则的适用明显更加广泛。规则只是对具体的行为进行规 范，一个规则对应几个行为或者几个规则对应一个行为，而原则适用是对整个规 则进行指导，从而可以适用到各种行为中

12、去。法律原则是从整体宏观上去抽象适 用，而法律规则则是从微观上具体适用。除此之外，法律原则还具有实在法之外的表现形式。虽然不具备实在法的效 力，但是一旦实在法出现价值缺失或意义漏洞，其仍然可以在不使现行法律秩序 结构发生实质性变化的基础上，弥补实在法的价值缺失和意义漏洞。如此看来， 法律原则可被适用的范围就扩大到了需要由实在法调整，却又由于实在法缺陷或 漏洞的存在而难以企及的领域。二、法律原则适用的状况由于我国成文法的传统，长期以来，法律就是规则这一认识已根深蒂固，法 学界更是将大量精力投入到制定法的建设上，研究如何将法律制定得更具体，更 易于操作执行，对法律的通常要求是：内容要全面、结构要严

13、谨、语义要明确、 界线要清晰。法律的规定不能含含糊糊、模棱两可，不能搞法原则主义。在法院， 法官们更是以坚守严格的规则主义为己任，所谓法律，就是可以翻阅查找的硬生 生的法律、法规或者司法解释，我国法官有寻求法律明文规定的偏好，通常法官 们认为法律明文规定的内容才能作为定罪量刑的依据，对没有明文规定的法律原 则不愿或者不敢大胆地适用。在绝大多数裁判文书中，法官都会引用某部具体法 律的具体条款，某些法官在裁判以后还会拿着法律规定给当事人看，以示自己判 决的合法性和权威性。而适用法律原则涉及到法官造法，因此也被权力机构视为 叛道离经，认为如果执法者可以不遵循法律明文规定，反而可以对法律进行解释、 补

14、充甚至创造，无疑是承认了执法者拥有特权，违反了法治原则。基于此，国内 法学界对法律原则的讨论长期停留在浅层意义上，一是认为我国立法过于原则、 不便执行，二是认为法律原则并不具备实用意义，只具有道德上的象征和宣示意 义。在我国立法例中，不管是基本法律，如刑法、民法通则，还是一些部 门法律，如婚姻法、合同法，其总则部分总有相当数量的对基本法律原则 的规定，但真正在法律适用中具有实际意义的却不多见，而大多数只是徒具外表 的装饰品，没有法律意义上的功能与作用。一言以蔽之，我国法律中有关原则的 规定，其目的只是希望通过有关基本原则的规定，告之公众我们的法律是有原则 的，仅此而已1。近些年来，国外关于法律

15、原则的研究逐渐深入对我国也产生了一定的影响。 同时，我国经济迅速的发展，导致有些案件在法条上找不到直接的条文规定，并 且法官裁判的水平也逐步提高，适用法律的观念在变化，追求公正、追求理性的 意识越来越强，敢于和善于适用未为法律明文规定的一般法律原则的案例也逐渐 增多。在这个背景下，我国的司法判决中，开始公开直接地适用“法律原则”处1肖仁刚法律原则适用研究苏州大学硕士论文D 2006年9月第23-27页 理纠纷的案例逐渐增多。四川省泸州市纳溪区法院在审理张学英诉蒋伦芳遗赠纠 纷一案中，正是公开依据民法通则中有关民事活动不得违反社会公德的这一原则 做出判决。三、法律原则的适用的利弊关于法律原则的适

16、用的利弊问题的分析也是用来判断是否适用法律原则的 一个重要标准。先说说法律原则适用有利的一面。它主要体现在法律的局限性方面，由于我 们国家是成文法国家，所以法律的明文规定肯定是会落后于社会的现实生活的， 我们的立法也是一直处于这两者的矛盾之中的。如何很好的解决这一问题呢，如 果说法律原则的适用不能解决这一问题，但至少可以起到一定的弥补作用。比如 在2006年，湖北省石首市发生的“驴友第一案”中，主审法官在判决书中写道: “我国尚未建立户外探险活动相关的制度和法律规定，如发生人身损害事故，没 有一个明确的责任认定机制，而事后责任追究的缺失，就会造成户外探险活动事 前的轻率化、盲目化。户外探险活动

17、具有一定的危险性，表面上看，所有参与人 均是具有完全民事行为能力的自然人，均是自发参与活动，虽然彼此之间并无合 同关系来规范各自的权利与义务，而且经常采取书面或口头方式来规定相互间不 需对活动中因个人因素和不可抗自然因素造成的事故和伤害承担责任，即所谓的 免责条款，根据我国合同法的相关规定，造成对方人身伤害的免责条款 是无效的，不受法律保护因此本案酌定受害人骆旋，被告人梁化东与其余 11名被告按2.5: 6: 1.5的责任比例承担本案的民事赔偿责任较为适宜”1，从 本判决中可以看出，虽然我国没有户外探险活动相关的制度和法律规定，但法官 引用了我国合同法关于“造成对方人身伤害的免责条款为无效条款

18、”的原则 性规定对案件进行了合理判决。除此之外，对于那些适用法律规则审理案件，明 显有失公正的时候，我们也会适用法律原则而排除规则的适用。比如著名的里格 斯诉帕尔玛（Riggs v Palmer） 一案中，在被告人（遗嘱继承人）帕尔玛在杀害 遗嘱人（自己的祖父）之后是否还拥有继承权的问题。审理此案的一名法官厄尔 法官推导出裁判结果：他认为立法者的意图对实际法规有重大影响，他援引了一 条古老的法律原则任何人不能从其自身的过错中受益一一来说明遗嘱法应 被理解为否认以杀死继承人的方式来获取继承权，从而判决帕尔玛丧失继承资格 2。1李传先法律原则的适用方式及方法前言J 2009年第1期第144-145

19、页2李传先法律原则的适用方式及方法前言J 2009年第1期第145页关于法律原则适用的不利方面，主要表现在法官的自由裁量权方面。一方面， 因为每个人的价值衡量标准是不一样，我们很难保证法官对于每一件事情的看法 或衡量标准与社会大多数人的一致。当法官依据自己的价值标准去评判一个事物 的时候，可能会与社会绝大多数人得出不同甚至是截然相反的结论，此时可能会 对一方当事人不公正，甚至更为严重的是某法官收受贿赂故意适用法律原则去袒 护一方当事人，这个时候可能会引起舆论的轩然大波，对整个法官队伍都产生了 怀疑，人们会对整个司法系统不信任，司法权威荡然无存；另一方面法官直接适 用法律原则裁判是存在一定风险的

20、，当法官适用了不当的法律原则对案件进行了 误判，可能会对自己产生不良的后果，自己可能会受到行政甚至刑事处罚。下文 将用具体案件来分析法律原则在适用过程中存在的具体问题。四、结合案例分析法律原则的适用所存在的问题法律原则的适用一般都只在具体的案件中出现的，因此下面就举出司法实践 中的具体案例来说明其适用存在的问题（一）案情介绍泸州市黄永彬于1994年与张学英相识并开始同居。其妻蒋某发觉后，多次 劝告无效，但并没有与其离婚。1996年底，黄与张租房公开一起生活。2001年 4月18日，黄因患肝癌立下遗嘱，决定将其所有财产（包括住房补贴金、公积 金、抚恤金和购买的泸州市江阳区一套住房售价的一半，以及

21、一部手机）遗留给 其朋友张学英。此遗嘱于4月20日得到公证。黄死后，蒋张二人对此遗嘱的执 行发生争执。为此，张起诉至法院，请求法院判令被告蒋某履行遗嘱。10月11 日，法院审理后认为，尽管继承法有明确条文，遗嘱也是真实的，但黄永彬 把遗产给张学英的行为违反了民法通则中“民事活动应当遵守社会公德”的 规定，因此法院判决驳回了原告张学英的诉讼请求。张不服该判决，以判决所适 用法律不正确为由，向泸州市中级人民法院提起上诉。2001年12月28日，泸 州市中院公开开庭审理后作出终审判决：驳回张的上诉，维持原判。理由是依据 中国民法通则的“公序良俗”原则，遗赠人黄永彬的遗赠行为虽系黄永彬的 真实意思表示

22、，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德， 应属无效民事行为。（二）对案例的评析尽管这一判决可能被看成是一个顺应民情民意的判决，但是，我个人认为， 这一裁判的结果不一定是正当合法的，也不一定是合理的，它只是一味的追求实 质正义从而牺牲了形式正义。第一，根据继承法第16条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、 集体、或法定继承人以外的人”。本案中的原告张学英要求根据这种直接的法律 规定继承黄永彬的财产，本身就是合法的；所有反对她继承财产的理由，都不是 出自于一种直接的法律规定，而是基于社会公德、公序良俗等法律原则，从而将 原告张学英可以合法获得的财产剥夺掉了。如果张学英没有“

23、第三者”这种特殊 的身份，她是毫无异议可以继承财产的。因此，根据一个人的身份把其不具有这 种身份时可获得的财产剥夺掉，是不妥当的。第二，纵观外国法律制度，就“公序良俗”原则而言，当今许多大陆法国家 均已经通过判例的积累，将其内容加以具体化和确定化。德国和日本甚至就这一 原则在此案件中应当如何适用的问题，也早已经确立了主导性判例。如根据西德 联邦最高法院的判例，如果被继承人立其情妇为继承人旨在酬谢其满足自己的性 欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续，那么这种行为通常被认为是违反公序 良俗的；相反，如果被继承人具有其他动机，如为了给其情妇提供生活保障，则 这种行为通常就是有效的。日本最高法院在19

24、86年的一个案件中也判令类似的 遗赠行为有效，理由是该案中的遗嘱并不以继续维持婚外情关系为目的，而是为 了保证在生活上完全依赖于立遗嘱人的那位女性“第三者”之生计。综上所述，如果仅仅凭借张学英第三者的身份而判决她败诉，那么法官在公 序良俗原则的适用方面我觉得还是存在一定问题的。如果只考虑张某第三者的身 份对公序良俗的违反而不考虑其他的一些因素，比如张对黄的照顾，张的生活状 况，黄某遗赠的目的，张在主观上是否有恶意等来进行综合的判断，那么这样的 结论也是有失公正的实质正义。五、如何正确的适用法律原则（一）法律原则在何种情况下能成为法官裁判的依据第一，穷尽规则。在通常情况下，法律适用的基本要求是有

25、规则依规则。当 出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补规则漏洞的手段发 生作用1。所以，从技术的层面看，如果没有穷尽规则的适用就不应适用法律原 则，这主要是出于对法律权威性和稳定性考虑的结果，防止法官滥用自由裁量权， 摆正法治打的最起码要求。第二，实现个案正义。在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正 确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就 需要对法律规则的正确性进行实质审查。首先通过立法手段，其次通过“法官造 法”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。第三，没有更强理由，不得径行适用法律原则。在判断何种规则在何时及何 种情况下极端违背现

26、实正义，其实难度很大。法律原则必须为适用第二个条件规 则提出比适用原法律规则更强的理由，否则，上面第二个条件规则就难以成立。 显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否 定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律 原则就没有任何逻辑证明力和说服力可言了2。（二）法律原则适用的不同情形法律原则在司法过程中的适用情况比较复杂，在不同情形下适用方式不尽相 同。这里的关键之处在于，个案中原则如何适用与规则的状况密切相关，也即之 后根据规则的情况才能确定是否适用原则以及如何适用原则。下面将法律原则的 适用细分为如下情形：规则存在时，原则的适用（1）

27、个案中既有原则又有规则可供选择适用时，法官应区分以下两种情况 分别处理：如果个案中存在某规则以及派生该规则的某原则，而且没有其他的原 则同该原则相冲突，此时应当适用规则。此种适用要求被称为“禁止向一般条款 逃逸”，因为相对于原则，规则有立法者明确规定的构成要件和法律后果，行为 人的权利义务关系明确，故应当优先适用，并且这种适用是符合立法者的本意的。 3这种情况下，原则所起的作用主要是指导法官对规则做出正确解释。（2）如果个案中存在有规则以及赋予该正当性的原则，但同时存在与某规 则相冲突的另一原则。此时不仅需要法官在两个原则之间进行衡量，而且还要在 原则与规则之间进行衡量。如果衡量之后第二个原则

28、占优，那么适用第二个原则; 反之，则仍适用规则。此际原则所起的作用在于防止仅适用规则时出现个案不公1胡玉鸿法学前沿问题探讨“法律原则如何适用”笔谈苏州大学学报J 2004年第6期第18-29页 2刘巧玲法律原则适用初探黑龙江省政法管理干部学院学报J 2009年第1期第27页3梁迎修法律原则的适用一一基于方法论视角的分析华中师范大学学报J 2007年第6期第25-26页 正。这两种情形表明，即便是立法者已经为司法者提供了明确的规则，司法者仍 拥有必要的体系审查权，看规则的适用是否会抵触法律体系中的某些法律原则， 这样可以防止规则的适用背离法律的目的，从而更好的维护当事人的合法权益。 此时，一般是

29、比较此两个原则背后所代表的社会价值的大小来对原则进行取舍。无规则存在时，原则的适用如果没有适用于个案的法律规则，仅有原则可供适用，法官可以根据如下两 种情形进行不同处理：（1）没有规则，仅有原则可供适用，并且没有与该原则相冲突的其他原则 存在，此时只能适用该原则作为裁判的依据。（2）没有规则，有两个原则可供适用，但两者之间有冲突，此时需要法官 依据两原则所代表的社会价值的大小在两者之间进行衡量，然后决定适用哪种原 则。在此两种情形下，原则所起的是弥补法律漏洞的作用。由于法律原则比较概 括抽象，其相对于规则而言，具有更宽的覆盖面，因此在没有规则的情况下，可 以起到弥补法律漏洞的作用。（三）法律原则的类型化所谓法律原则的类型化就是指为了尽可能的避免适用法律原则可能带来的 不利结果，可以通过归纳和具体化的方法建立法律原则适用的类型体系，虽然没 有一个案件会在所有方面都与另一个案件相同，但是，还是有许多案件在某些特 征上、在一定程度上相类似，因此使用类似案例说明其中的道理，从而，使适用 法律原则处理个案时降低劳动强度，同时也能防止类似案例裁判的不一致