对危险犯属于犯罪既遂形态通说质疑

1、-. z对危险犯属于犯罪既遂形态通说的质疑 危险犯作为近代刑法的一个新课题，自从其理论提出至今，对于危险犯这一概念，学界仁者见仁，智者见智，莫衷一是，并且在*些问题上分歧较大。但在我国，自从危险犯这一理论于上世纪80年代末传入以来，便与犯罪既遂形态结下了不解之缘。无论关于危险犯的其他问题争论的如何剧烈，危险犯属于犯罪既遂形态这一理论均为各方学者所承受，以至于各高校的刑法教科书几乎千篇一律的采用这一观点。但如果从理论角度并结合实例，我们不禁会问危险犯难道就是既遂犯，不存在别的犯罪形态了吗.一、 通说观点及其依据目前，我们刑法学界的通说认为，危险犯是指行为人实施的行为足以造成危险结果发生的危险状态

2、，严重结果尚未发生，即构成既遂的犯罪 ，或者更为简洁的称之为以行为人实施的危险行为造成的法律规定的发生*种危险结果的危险状态作为既遂标志的犯罪 .根据这一理论，危险犯理所当然的与行为犯、结果犯一道被认定为既遂犯了。通说所持理由主要在于：第一，凡刑法分则条文规定的犯罪都是以既遂为标本的 .因此，区分犯罪既遂与未遂的标准就在于行为人的行为是否齐备了刑法分则所规定的全部犯罪构成要件，就危险犯而言，只要该行为已经造成了一定的危险状态就已经满足了刑法分则规定此类犯罪所需的全部构成要件，就已经成立犯罪既遂。因而危险犯属于既遂犯。第二，刑法分则条文规定的犯罪之所以是以既遂为标本的，是因为：刑法总则中已明文规

3、定对犯罪未遂可以比照犯罪既遂从轻或减轻处分，分则条文还有必要为其专门规定独立的法定刑吗.既然刑法分则均有独立的法定刑，这就再清楚不过地从反面证明：刑法分则中规定的犯罪当然包括各种危险犯、行为犯等确实不是未遂犯，而是既遂犯。 第三，刑法多数危险犯是由实害犯的未遂犯转化而来，而立法者之所以将这些本属于未遂形态的犯罪提升为犯罪既遂，并在刑法分则中单列出来作为一类犯罪，原因就在于这些犯罪具有特别严重的社会危害性，只有将其犯罪既遂的标准提前到犯罪的实行阶段，才能给予其严厉的打击。二、 对通说的质疑笔者认为通说的观点固然有一定道理，但如果依通说观点，即假设危险犯都属于犯罪的既遂状态，则就是否认了危险犯存在

4、中止和未遂形态。可是，笔者就此产生了质疑。先以一个案例开场 ：*案中*为打一把刀片，将一根长44厘米，粗2. 5厘米的铁棒用钢丝绳捆绑在京广线铁轨一侧，想用火车把棒压扁。他已经将铁棒捆绑一半时，突然被巡逻人员发现而抓获。根据有关部门科学鉴定，*如将铁棒捆牢后确实存在使火车倾覆、毁坏危险 .分析这一案例，我们很清楚的发现，假设*将铁棒捆绑完毕，毫无疑问，出现了法定危险状态，依刑法分则116条破坏交通工具罪论处，但事实并非如此，虽*已经开场着手犯罪，但由于被巡逻人员抓获而未完成，依据刑法关于犯罪既遂与未遂形态的认定，*不具备全部的犯罪构成要件，应属于未遂形态。这就出现了矛盾：一方面，此类犯罪属于危

5、险犯，理论上应属于既遂犯，另一方面，又由于犯罪构成要件不全而处于未遂的形态之中。对于这样的犯罪不定为危险犯的未遂形态对*公平吗.同样道理，既然存在危险犯的未遂形态，则假设犯罪行为人自动停顿其犯罪活动，或者自动有效的防止危险结果的发生，就一定存在危险犯的中止犯了。仅从这个案例，就可以看出通说观点确实是存在问题的，在此，笔者对通说理由的评析如下：第一，如果说在一些外国的刑法中，其刑法分则关于各种具体犯罪的规定确实是以既遂犯为模式构建的话，在我国刑法中，凡刑法分则条文规定的犯罪都是既遂为标本的这个结论却不成立。因为在一些外国刑法中，是以处分既遂为原则，处分未遂为例外的。我国则并非如此。这是因为：其一

6、，我国新刑法总则中关于犯罪未遂等的处分规定原则上适用于各种犯罪，这其中也包括危险犯，并且处分未遂犯也不以刑法规定条文为限；其二，就分则而言，对各种犯罪规定的法定刑刑幅较大，可以适用各种形态的犯罪。可见，此观点之所以错误，显然是因为只是简单的移植了*些外国的刑法理论的结论，但未做深入分析所致。第二，尽管刑法分则将危险犯用单列的条文形式加以规定并设置了独立的法定刑，但也不能由此就认定危险犯就属于既遂犯。因为，刑法总则虽然规定对未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处分，但并未强调说对未遂犯，就不能专门规定独立的法定刑。其实，当刑法需要强调对*种未遂犯特别处分的时候，完全可以规定比按既遂犯从宽处理时所处分的

7、更重的独立法定刑。这样规定的必要性和优点在于：它杜绝了对此类未遂犯作更大减轻处分的可能。第三，众所周知，危险犯与实害犯相对，两者是从处分根据的不同对犯罪所作的一种分类。其中，把被保护的法益受到侵害作为处分根据的犯罪称为侵害犯，不是把发生侵害法益的现实作为处分的依据，而是把发生危害的危险状态作为处分依据的犯罪叫危险犯。 显然，不能因为两种犯罪处分的根据不同就认定两者构成既遂的标准不同。否则，处分依据岂不成了区分既未遂标准的代名词.既然危险犯一词仅仅意味着它与实害犯的处分根据不同而已，并非指两种不同的既遂形态。换言之，并不意味着危险犯就是既遂犯。三、笔者观点笔者以为在危险犯是否存在未遂形态和中止形

8、态的问题上，最为敏感也最为关键的，莫过于对通说中既遂形态的构成要件法定危险状态的理解了，则，对这个所谓的法定危险状态的认识，关系到危险犯是否均是既遂犯的核心。笔者认为法定危险状态具有以下特征：1.危险状态是客观存在的而非拟制或臆测的，且存在与之相对应的实害结果。危险状态是危险行为对客体所造成的实际损害的现实可能性。这种现实可能性是客观事物联系、开展中符合规律的趋向，是一定条件下的不可防止，是一种客观存在。人们可以依据具体的事实，根据一定的经历法则通过判断推理将事实描述出来。也即是一旦这样的危害行为出现，虽尚未造成严重后果的发生，但这样行为的出现，势必存在发生实际损害的趋势。如果放任这种趋势发生

9、下去，很可能会造成*种实际损害结果的发生。法律为了防患于未然，防止这种实际损害结果的发生，才把引起这种实际损害结果最终发生之前的危险状态的出现作为构成犯罪的必要要件，因而才有了危险犯这一类犯罪。由此可以看出，危险状态是对于实害结果而言的，没有实害结果也就不可能产生任何实际性的损害，便无危险状态可言。因此，有危险状态便存在与之相实害结果，这也是危险犯之所以能够在刑法中得以确立的依据。2.危险状态是一种对刑法保护的社会关系产生的足以发生一定实际损害的现实可能性。这种现实可能性也即是危险行为对客体造成了现实的危险，尽管尚未使客体发生变化，但已经预示着向实害结果开展的必然趋势。正是基于这种现实可能性，

10、立法者才将这种对刑法保护社会关系的侵害的未遂状态作为一种独立的结果形态设置与危险犯的既遂要件中，即以危险状态的出现指示行为对社会的危害性已经到达了危险犯既遂所必需的程度。而对于危险犯这类犯罪对刑法保护社会关系侵害的认定，显然单纯从危害行为本身是无法找到答案的，只有联系一定的结果才能找到社会关系受侵害的依据。因而，我国有学者认为，危险结果是危险犯最重要的特点，在于给一定的客体造成了实际的损害，如果客体没有受到一定的损害，便不能说行为具有危害结果 .言下之意，危险状态只是预示着向实害结果开展的必然趋势，但实害结果毕竟尚处于可能性阶段而尚未转化为现实。因而危险状态只是一种对社会关系造成实际损害的现实

11、可能性，而非现实侵害性。通过上面对危险状态特点的论述，得出了这样一个结论，也即危险状态一定对应有危害结果，但危险状态又并非危害结果，而只是向危险结果开展的一种趋势。并且危险犯中的危害结果，不同于实害犯中的危害结果，实际的危害结果一经造成，就不可能再弥补，这如同死不能复生一样，而法定的危险状态形成后，却是可以有效解除的 .通说把这样一种并非不可改变的趋势作为危险犯既遂的标准，似乎对犯罪行为人有失公平，也岂不是阻碍了犯罪人弃恶从善之途。因此依笔者所见，以危险状态的出现作为危险犯既遂的标志已经不适应刑法的开展，应该对危险犯的既遂与未遂重新划分标准。笔者建议应该把危险犯既遂的标准向后延伸，即以危险状态

12、的出现为界限，从犯罪着手至危险状态的出现之间的阶段存在犯罪未遂，从犯罪预备至危险状态的出现的阶段存在犯罪中止，而在危险状态出现之后直至危害结果发生之前，在危险行为的开展趋势为犯罪行为人所有效控制的围之，存在犯罪中止。假设危险行为的开展趋势超出犯罪行为人所有效控制的围，无论危害结果出现与否，均构成危险犯既遂。对于危险犯的未遂犯的理解，由于未遂犯是一种未完成的形态，按照通说，其判断标准是犯罪构成完备说，即未遂犯虽然已着手实行犯罪，但犯罪构成尚未齐备，对危险犯而言，犯罪构成齐备的标志是出现法定危险状态。而危险犯中的危险行为着手与犯罪状态的出现是不可能同步的，之间总是会或长或短地有段距离。因此，当危险

13、行为着手后，法定危险状态出现之前，由于意志以外的原因，而被迫停顿犯罪的，就会形成危险犯犯罪未遂。如有学者说：危险犯的既遂虽不同于实害犯，但与行为犯也不无区别，并不以法定行为着手实行或实行终了为既遂标准，因此，笔者同意危险犯存在未遂的说法。对于危险犯的中止犯的理解，首先要搞清楚危险犯中止犯的实质，即在危险犯行为过程中，行为人自动停顿其犯罪行为，或者自动有效的防止了危险结果的发生的一种危险犯犯罪形态。其次明确危险犯中止犯成立应具备的条件，假设成立危险犯的中止犯应具备以下条件：一时间性条件，我国刑法中止犯的时间性条件是在犯罪过程中，对于这个犯罪过程，笔者认为应是指犯罪预备行为开场之后，危害结果发生之

14、前 且笔者也同意学界在犯意表示阶段和犯罪既遂之后不可能存在犯罪中止的观点。二自动性条件，指犯罪行为人在确信能够将危险行为进展到底的情况下，基于本人的意志决定而停顿犯罪的行为或主动防止危险结果的发生，这种自动性的主观容是犯罪人自愿抛弃危险犯的犯罪意图，其客观表现为自动终止危险犯的继续进展，或者积极防止危险结果的发生。三有效性，指危险犯行为人彻底抛弃了犯罪意图，停顿犯罪行为，或者有效的防止了危险结果的发生。这种有效性意味着：犯罪人主观上真正抛弃了*种危险犯的犯罪意图，客观上彻底中止了危险行为，或者事实上阻止了特定危险结果的发生。对于危险状态出现之前的中止只要在满足上述三个条件就可以成立危险犯中止犯

15、，由于这种情况比拟简单，本文在此就不多阐述。对于本文提出的第二种情况，即在危险状态出现之后直至危害结果发生之前，在危险行为的开展趋势为犯罪行为人所有效控制的围之，存在犯罪中止的说法，由于笔者不认为应以危险状态的出现作为危险犯既遂的标志，且危险状态的出现与危险结果的出现不可能同步，在其间，就存在有中止的可能。因而笔者主将危险犯犯罪既遂的标准后移。危险犯犯罪行为人在实施了危害行为之后，使行为出现了向危险结果开展的趋势，在一定条件下，到达了法定的危险状态，进而超过法定危险状态，向危险犯的犯罪意图出现危险结果方向继续开展，而在这个过程中，即在出现危险状态后至危险结果发生之前，犯罪行为人对这个趋势并非是

16、毫无影响力的，笔者认为，犯罪行为人通过自身的努力，使该行为开展的趋势在行为人的控制之中，是有可能防止出现这样的危险结果的，从而满足上面形成中止犯的三个条件的。笔者认为， 在危险状态出现之后直至危害结果发生之前，存在以下六种情况：一在危险状态出现之后，假设危害行为的开展趋势已经脱离了犯罪行为人的有效控制的围，毫无疑问，此时犯罪行为人已经无法掌握行为的开展趋势，无法有效的防止危险结果的发生，则危险犯既遂以危险状态的出现为犯罪既遂标志。如前文的案例，假设*捆绑完毕，出现了法定危险状态后，离开了铁路并且逃逸，则我们对危险犯既遂的标准以危险状态的出现为标志。二犯罪行为人在危险状态出现之后，直至危险结果出

17、现之前那一可能有效防止了危险结果的出现时间点围之，如果犯罪行为人在此时间围之掌握危害行为开展的趋势并可以有效的防止危险结果的发生，则以危险结果出现之前那一可能有效防止了危险结果的出现时间点作为危险犯既遂的标志。如前文的案例，假设*捆绑完毕，出现了法定危险状态后，*并未离开，而是在铁路旁等候，假设*需要10分钟才能将铁棒卸下，则在火车到来10分钟之前，将铁棒从铁轨之上卸下，则有效防止了危险结果的出现，从而形成危险犯的中止犯。则以火车到来10分钟之前这一时间点作为危险犯既遂的标志。三犯罪行为人在危险状态出现之后，暂时失去了对危害行为开展趋势的有效控制，但是在危险结果出现之前的*一时间点又恢复了对危

18、害行为开展趋势的有效控制从这一时间点至危险结果出现之前那一可能有效防止了危险结果的出现时间点之前的另一时间点之间，犯罪行为人对危害行为开展趋势存在有效控制，则以后一时间点作为危险犯既遂的标准。如前文的案例，假设*捆绑完毕，出现了法定危险状态后，犯罪行为人暂时离开，但过了一会，又回到铁轨旁，并且在离开的这段时间未出现危险结果，*在火车到来10分钟之前，将铁棒从铁轨之上卸下，则有效防止了危险结果的出现，从而形成危险犯的中止犯。假设在离开的时间出现危险结果，则同情况一，以危险状态的出现作为危险犯犯罪既遂的标志。四犯罪行为人在危险状态出现之后，暂时失去了对危害行为开展趋势的有效控制，但是在危险结果出现之前的*一时间点又恢复了对危害行为开展趋势的有效控制，从这一时间点直至危险结果出现之前那一可能有效防止了危险结果的出现时间点的围，犯罪行为人掌握危害行为开展的趋势并可以有效的防止危险结果的发生，则以危险结果出现之前那一可能有效防止了危险结果的出现时间点作为危险犯犯罪既遂的标志。例如案例中，*捆绑完毕后，需10钟才能将铁棒卸下，*在火车到来前10分钟之前的任意一时间，开场进展拆卸，即可以形成中止。危险犯犯罪既遂就以火车到来前10分钟作为标志。五犯罪行为人在危险状态出现之后直至危险结果出现之前那一