冷眼看法无禁止即自由

1、-. z冷眼看法无制止即自由评我国物权法抵押物围的立法模式 申惠文 大学法学院 关键词: 法无制止即自由/抵押物围/立法模式 容提要: 法无制止即自由强调私权主体的自由不受公权主体的随意干预，强调私权主体当事人之间的契约自由。我国物权法对抵押物的围采取反面排除的立法模式，是对法无制止即自由的误解。抵押物围法定，是保护第三人利益，维护交易平安的需要，具有很强的普适性。应当从体系的视角，对我国物权法抵押物的围作出合理的解释。 我国物权法第180条规定：债务人或第三人有权处分的以下财产可以抵押：七法律、行政法规未制止抵押的其他财产。1一改正去担保法依法可以抵押的其他财产为法律、行政法规未制止抵押的其

2、他财产，这样无需由法律明确规定出来哪些财产可以抵押，其意在但凡法律不制止且具有流通性的财产均可在其上设立抵押权。1法律、行政法规未制止抵押的其他财产均可抵押，实现了从法无规定即向法无制止即合法的转变，表达了物尽其用的原则。2物权法改变了现行立法模式，对抵押物的围采取了反面排除法，即法律、行政法规未制止抵押的其他财产均可抵押，表达了法不制止即为允许的法治理念，极扩大了担保物的围。3这种变化的意义非常大，因为设定抵押权是一种民事活动，而在民事活动领域中一个最根本的原则就是法律没有制止的就是允许的。4众多的媒体和学者为之欢呼，反映了广阔民众对法无制止即自由的热切期盼。激情退后，用理性的眼光审视这一问

3、题：事实真的如此吗.法律、行政法规未制止抵押的其他财产，如文物、古董、字画等易于转移占有的贵重物品、有价证券、知识产权中的财产权、应收帐款和租赁权等，真的都可以抵押吗.2如果当事人利用这些财产抵押，没有交付占有、权利凭证或进展登记，其法律效果如何.本文拟从法无制止即自由的涵出发，通过利益衡平的方法和比拟分析的方法，探讨抵押物围法定的原因，以期从我国物权法解释论的角度对上述问题作出合理的答复。一、误解的法无制止即自由与我国抵押物围立法模式的变化一我国抵押物围立法模式的变化梁慧星物权法建议稿沿袭担保法第34条的立法模式，其在第五百一十五条规定：得以转让的以下财产，可以设立抵押：六法律规定可以抵押的

4、其他财产。 5王利明物权法建议稿第九百七十五条第一款规定：抵押物须为抵押人所有或者有权处分的可以转让的特定财产。在其立法理由中指出：本条第一款对抵押财产做出概括性规定的优点在于：1实践中可以设立抵押权的财产很多，采取列举式的方法必然出现挂一漏万的现象，而概括性规定可以有效地防止这一点；2符合私法领域中凡法律未明文制止者，即可为之的原则。法律只规定哪些财产不得抵押，这样有利于抵押权的开展。 6提请十届全国人大五次会议审议的物权法草案曾经规定：可以抵押的财产包括法律、行政法规规定可以抵押的其他财产；不得抵押的财产包括法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。审议中，有些代表提出，对有些财产，法律、行政

5、法规既没有规定不得抵押，又没有规定可以抵押。遇到这种情况怎么办，应予明确。法律委员会研究认为，抵押行为属于民事行为，只要法律未规定不得抵押的财产都可以抵押，建议将草案第一百七十九条关于可以抵押的财产的规定中法律、行政法规规定可以抵押的其他财产修改为法律、行政法规未制止抵押的其他财产。7最后通过的物权法采纳了这议，对抵押物围采取了反面排除的立法模式。二法无制止即自由的误用法律委员会把法不制止即自由作为界定抵押物围的尚方宝剑，认为法律和行政法规未制止抵押的财产均可抵押。这样一刀切，简单处理问题方式，是对法不制止即自由的误解。法无制止即自由是在古希腊的政治准则中最早得以表达。古希腊人把法律之下的自由

6、视为城邦的根本要素,并从道德的角度加以奉扬。所谓法律之下的自由就蕴含着法不制止即自由的要义。8法无制止即自由 是一条西方传统法律世界中的经典谚语，是西方自由主义的产物。它和法无授权即制止是一枚硬币的两面，相辅相成。对公民而言，只要法律没有制止的，公民都可为之；而对政府而言，但凡未经法律授权的均不得为之。这是法治原则的另一层涵义，是罪刑法定和处分法定原则的另一种提法，是人民自由和自身平安感的根底。公利与国家权力作为一对畴，有着完全不同的利益指向、不同的运行原则并由不同的法律调整。国家权力指向社会整体利益或称公共利益，而公利则指向个体利益。国家权力属于公权，主要由公法进展调整，遵循越权无效原则；公

7、利属于私权，主要由私法调整，奉行法不制止即自由的原则。3私法的原则是协议就是法律，适用听许原则、任意原则、私法自治原则；公法的原则是公法的规不得由私人间的协议而变更。9私法的法律规模式是但凡法律未制止的，都是允许的；公法的法律规模式是但凡法律未允许的，都是制止的。10因此，法无制止即自由实质上就是宪政的根本精神，限制国家权力，保障公利。法无制止即自由这个常识，在中国这样一个曾经经历两千年封建专制统治、一个公民和政府的现代意识都有待加强的社会里，永远值得重复。但实缺乏以奉之为圭臬，作为处理疑难问题的不二法门。脱离具体语境去理解它，只会导致放之四海而皆准的真理。在当下我国，法无制止即自由的原则就更

8、是一个陷阱，而且还是一个充满诱惑的陷阱。11法无制止即自由的格言主要适用于私权主体与公权主体之间的法律关系，强调对公权力滥用的高度警觉和对私权利保护的永恒追求。法律和行政法规未制止抵押的财产能否抵押，涉及的只是债务人、抵押人和第三人之间的法律关系，只是私权主体之间的法律关系。法律委员会认为抵押行为属于民事行为，是平等主体之间的法律关系，这是正确的。但由此得出只要法律未规定不得抵押的财产都可以抵押的结论是不妥当的，是对法无制止即自由的误用。二、保护第三人的利益与抵押物围法定的缘由一法无制止即自由与物权法定原则法无制止即自由作为一种法理念，其中重要的表现是私法自治。私法自治给个人提供一种受法律保护

9、的自由，使个人获得自主决定的可能性。12私法自治是私法主体依照自己的意思，在不违反法律的前提下，对于生活资源得失变更，做出自由的安排。13私法自治是指平等主体根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系。14作为与私法自治相对应的管制主体政府,最好被定位为市场秩序的维护者、产权的界定者和纠纷解决的裁判者。私法自治的涵主要包括私权神圣、身份平等、意思自由及过错责任等容。从上面的分析，我们可以看出，私法自治主要是指国家要尊重私权主体当事人之间通过平等协商确立的利益关系。物权与债权是从法学技术的角度，对财产权作出的根本划分。前者是支配权、绝对取，后者是请求权、相对权。请求权或相

10、对权的法律法律关系是一种只在当事人之间产生法律拘束力的法律关系，而支配权或绝对权的法律关系，是一种不但在当事人之间产生拘束力，而且对第三人也产生排斥力的法律关系。15基于物权与债权的性质的不同，物权实行法定原则，而债权实行约定原则。换句话说，物权法定只是技术性的原则或构造性的原则，是逻辑推演的结果，其本身并不负载价值判断。因此，作为价值判断的法无制止即自由与物权法定之间并不存在矛盾，私法自治与物权法定之间也不存在抵触。(二)抵押物围何以法定物权法的根本功能和畴是保护交易平安，主要包括两个方面：保证物权取得人能够真正取得物权并能够享有物权；保证物权设立、转移和废止的过程中，第三人的利益不受损害。

11、16抵押权是支配权，是物权，能够产生排他的法律效果，对不特定第三人的利益产生直接的影响。如果许可当事人可以自由选择抵押物，设定抵押权，无疑使第三人陷入了非常危险的境地，在追求自由的同时极牺牲了平安。抵押权的制度设计应当在自由与平安之间取得最正确的平衡。我国担保法通过具体列举的立法模式，明确了抵押物的围，表达了抵押物围法定的思想，反映了立法者对交易平安的关注。同时，为了防止采用列举方式不能穷尽所有可以设定抵押的财产所带来的弊端，我国担保法又增加一款依法可以抵押的其他财产。这一概括性条款使立法者能够根据需要制定特别法，也使司法者能够根据具体的案情作出适当的判断。该条款在保护交易平安的同时，也注重对

12、交易自由的维护，当事人利益与第三人利益到达了很好的平衡。但该条款同样是抵押物围法定的表现，只是增加了抵押物围法定的弹性。我国物权法改变抵押物围法定的立法模式，转向抵押物围自由选择模式。这种模式使当事人不再需要承当举证责任，证明法律没有制止的财产可以抵押，法官也没有自由裁量的权力，被动根据法无制止即自由认为其效力。这外表上极大保卫了抵押人和债权人的自由，但却严重损害了交易第三人利益，导致了利益的极大失衡。因此，保护第三人的利益，是抵押物围法定的原因。三、比拟法的考察与抵押物围法定的普适性通过对外国立法例及判例学说的比拟研究，可发现不同的规模式及共同的正义观念，得作为立法及法律适用的参考。17抵押

13、物的围应当法定，则世界主要国家和地区的立法又是如何呢.一抵押物围严格法定模式二 德国民法典第1113条规定：对一块土地可以以这样的方式设定负担，即：须向因设定负担而受有利益的人，就该土地支付一定的金额，以清偿其所享有的债权抵押权。4法国民法典第2118、2119条规定： 抵押物以以下财产为限：可用于交易的不动产以及被视为不动产的附属局部；在用益权期间，前项所指一样的不动产以及不动产附属局部的用益权。动产不得设定抵押权。5日本民法典第369条规定：抵押权人，就债权人或第三人不转移占有而供债务担保的不动产，有先于其他债权人受自己债权清偿的权利。地上权及永佃权也可为抵押权的标的。于此情形，准用本章的

14、规定。6 意大利民法典第2810条规定：抵押权得设立于：(一)可流通的不动产及其附属物；二该不动产及其附属物的用益权；(三)地上权；四永佃权及对永佃土地所有权人的权利。根据法律关于公债方式的规定，对国家定期支付的社会保险费也可设定抵押权。此外，根据有关法律的规定，对船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。7从上面的条文，我们可以看到法国、德国、日本只允许以不动产为抵押物。德国民法典中不动产担保以抵押权为原型，抵押权是一项不以占有的移转为要件的土地上的物权性负担。18法国民法典第2115条还规定：抵押权，仅在法律允许的场合并依据法律允许的形式设定。但随着社会财富的动产化趋势日益明显，德国运用让与担保

15、制度解决动产融资担保的问题，而法国把一些特殊的动产，如船舶和航空器，作为准不动产，纳抵押物的围中。日本则通过特别法的形式，允许动产设立抵押，把抵押物的围扩大为农业动产、机动车、飞机和建筑机械。19因此，这三个国家都采纳了严格限定抵押权的围，坚持抵押物围法定原则。意大利民法典抵押物的围有所扩大，但实质上也属于此种模式。二抵押物围相对广泛的模式俄罗斯联邦民法典第336条规定：抵押的标的可以是任何财产，其中不可物和财产权利请求权，但制止流通的财产和与债务人的人身不能别离的请求权8俄罗斯联邦之所以这样广泛界定抵押物的围，是因为该国的民法典并不区分抵押和质押，抵押物的围实质上就是担保物的围。但凡以财产担

16、保债权实现的，无论是否为不动产、是否移转标的物的占有，均属于抵押物的围。但这并不意味着俄罗斯抛弃了抵押物围法定的原则了。实际上，俄罗斯联邦民法典第338、339条把抵押权分为需要移转占有的抵押与不需要移转占有的抵押，并分别规定了其抵押物的种类及其成立要件。抛开各种概念的束缚，从功能的角度，俄罗斯不需要移转占有的抵押就是其他国家规定的抵押权。因此，俄罗斯是采纳了相当广泛的抵押物围法定原则。荷兰民法典第228条规定：质押权或者抵押权可设立在所有可转让的财产上。9该条只是强调作为担保物必须是可转让的，并不能从中推倒出任何可转让的财产均可成为质押物或抵押物。实际上，荷兰民法典第260条规定：抵押的成立

17、需经当事人间作成抵押人在登记财产上为抵押权人设定抵押的公证契据，且自该契据被载入为此目的备置的公共登记簿。10这实际上就是强调，抵押物必须是可登记的财产。但凡不能登记的财产，就不能作为抵押物。因此，荷兰也是采纳了较为广泛的抵押物围法定模式。三通过程序强制限制抵押物围的模式外表上，英美法对动产抵押物的围几乎没有任何限制。11如美国统一商法典第9102条关于第九篇的原则和适用围中规定：1、除涉及被排除之交易的第9104条另有规定外，本篇适用于任何意图在动产或不动产附着物上，包括在货物、所有权凭证、票据、一般无形财产、动产契据或帐债上设立担保权益的交易，而不管交易采取何种形式；以及任何帐债或动产契据

18、的买卖。2、本篇适用于通过合同设立的担保权益，包括通过质权、让与、动产抵押、动产信托、信托契书、代办人留置权、设备信托、附条件买卖、信托收据等各类合同所设立的担保权益。以及通过其他保存留置权或所有权的合同所设立的担保权益；本篇还适用于意图设立担保权益的租赁或寄售。12从该条的规定来看，不仅各种有体动产，而且包括各种无体财产权和有价证券，均可设定动产抵押，或者说均可设立动产担保权。导致这一现象的原因，是因为在英美法上，并无物与财产的区别。 但该法对动产担保交易之创设、公示、实行等均作了程序上强制规定，对动产担保权益的顺位作出了相当完善的规定，这同样表达了抵押物围法定的原则。它将传统物权法定的涵由

19、种类固定转换为程序固定，即通过立法对公示方法、实行方式的规定，设计出当事人通过协议创设新的动产担保交易类型必须具备的程序要件，呈现出一种开放空间。这种方法一方面引入私法自治机理的积极效用，另一方面通过程序要求反制私法自治开放过度的弊端，营造一种只要通过协议创设的新型动产担保物权具有适宜的公示方法即当然具有物权效力的开放态势，为经济生活中出现的新的动产担保交易形态预留了空间，使法律得以与时俱进。20因此，美国属于通过程序强制限制抵押物围的模式。 综上所分析，为限制抵押权制度的不当利用，大多数国家的法律采纳了抵押物围法定的立法模式。只是各国制止抵押的财产种类，依据其历史传统、社会政策或者对抵押权性

20、质的认识，而有所不同。四、体系视角与我国物权法抵押物围的解释论从立法论上，我国物权法应当继续沿袭担保法，采取抵押物围法定的立法模式。但短期修改法律是不现实的，如何从体系的视角，对我国抵押物围作出合理的解释，是贯彻实施物权法中至关重要的一环。以法律条文在法律体系上的地位，即依据其编、章、节、条、款之前后关联位置，或相关法条之法意，阐述其规意旨之解释方法，称为体系解释的方法。21一从物权法根本原则对抵押物围的统摄看二 从体系上看，我国物权法第5条规定：物权的种类和容，由法律规定。该条确立了物权法定原则，作为物权的抵押权，当然要实行物权法定主义，抵押物应当是法律规定的财产。同时，我国物权法第6条规定

21、：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。该条确立了物权的公示原则，作为物权的抵押权也应当采取一定的方式进展公示。如果*项财产没有相应的公示方法，就不能列入抵押物的围。我国物权法第7条规定：物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。该条确立了物权的限制原则，作为物权的抵押权，其取得和行使也不得损害其他人的合法利益。为了保护第三人的合法利益，抵押物的围不能由当事人自由选择。三从抵押物围与质物围的关系看四 理想的担保法应当至少要满足这些根本的要求：可利用的担保财产得到充分的利用；各种担保方式齐全并能充

22、分发挥起担保功能；担保权的存在对物的利用的影响限制在最可能小的程度；担保权设定、维持和实现的本钱能够得到有效的控制。22抵押权与质权是我国物权法规定的两种不同类型的意定担保物权，因此抵押权的围应当和质押物的围应当合理分工。我国物权法第208、224、226、227、228条规定，质权自交付占有、权利凭证或登记后成立。如果当事人不愿交付占有、权利凭证或登记，而选择了抵押的方式，是否产生抵押权.按照法律、行政法规未制止抵押的其他财产的文义，当然可以，并且当然产生抵押权。但这明显违背立法原意，导致质权以占有或登记作为设立要件，保护交易平安的立法目的落空。这就要从体系的视角，采用目的解释的方法。任何法

23、律均有其规意义和目的，解释法律乃在于实践法律的意旨，因此解释法律时必须想到：为何设此规定，其目的何在. 23解释法律应以贯彻法律目的为主要任务。抵押权设立的目的不仅仅是追求抵押人与债权人订立抵押合同的自由，还要考虑债权人的债权能够得到切实的维护，更要考虑抵押权对第三人的影响。设定抵押权不交付占有或权利凭证，不进展登记，债权人的债权就不能够得到切实的维护。如果强行赋予其对抗第三人的效力，就会对第三人产生极不利的影响。因此能够质押的财产，且一般也采纳质押的担保方式，就应当排除在抵押物的围外。具体说，文物、古董、字画等易于转移占有的贵重物品、有价证券、知识产权中的财产权和应收帐款不能作为抵押权的标的

24、。五从抵押物围与抵押权其他制度的关联看六 我国物权法第184条规定的不得抵押的财产，主要目的在于确保社会公共利益。例如社会公益设施为社会公共目的而存在，以社会公益设施设定抵押权，不利于公共目的的实现，应当制止将社会公益设施作为抵押的标的物。第184条还有一个兜底性规定：法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。因此，可以利用这一款，通过目的解释方法，限制抵押物的围，保护不特定第三人的利益，维护社会公共利益。我国物权法第180条规定，生产设备、原材料、成品和半成品可以作为抵押物。第181条规定，以现有的以及将来所有的生产设备、原材料、成品和半成品，可以设立动产浮动抵押。第189条规定了动产浮动抵押的

25、登记制度。则，当事人能不能以这些动产设立一般的抵押呢.动产中种类庞杂，数量繁多，交易频繁，假设不加以限制可以设定抵押的围，势必增加登记负担，更何况大多数动产根本没有登记制度。为适应融资需要，同时保护交易的平安，法律应当只允许值较大且与*种特定生产经营和生活使用具有较强依存关系并且具有存在上的稳定性的动产抵押。因此，生产设备可以设立一般抵押；原材料、成品和半成品只能作为浮动抵押的标的。此外，依据合同约定而取得的租赁权，没有适宜的公示方式，不得设定抵押权。如果设立不动产租赁权登记制度，则不动产租赁权就可作为抵押物。通过以上的分析，可以得出以下结论：我国物权法第180条法律、行政法规未制止抵押的其他

26、财产应当解释为法律、行政法规未制止抵押且能够采取适当公示方式的其他财产；文物、古董、字画等易于转移占有的贵重物品、有价证券、知识产权中的财产权、应收帐款不能作为抵押物，当事人不交付占有、权利凭证或进展登记，不产生抵押权的效力；原材料、成品和半成品不能作为一般抵押的标的，只能作为浮动抵押的标的；没有公示的租赁权也不应作为抵押权的标的。参考文献：1申卫星物权法的时代价值N.光明日报.2007-06-05.2董少广.物权法有利于保护银行债权N.金融报.2007-05-25.3高圣平.物权法担保物权编：经济开展的推进器N.法制日报.2007-03-25.4程啸.物权法对抵押权的六大改良N.检察日报.2

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