2016年司考导论班民诉-向高甲讲义

1、2016 年司考导论班民诉授课讲义：众合向高甲分值看学科地位：xiangjia一、从二、资料准备1.专题讲座2法条汇编3.三、规律四、民诉预览第一讲民事概述一、民事是指的概念在当事人和全体参与人的参加下，依法和解决主体的民事纠纷的活动。二、民事的基本原则中的具体体现，下列哪一说法是正确的1【司考样题】关于民事法基本原则在民事当事人当事人均决定是否委托人代为进行，是权利原则的体现委托人代为进行，是处分原则的体现C与在中有一些不同但相对等的权利，也是原则的体现调解自愿和合法原则的体现D当事人达成调解协议不仅要自愿，内容也不得违法，是第二讲 民事的主角当事人一、当事人的”能力”1CD11.权利能力1

2、.含义即有无资格成为当事人。（阿猫？阿狗？死人？小孩？众合学校？）2.例如 自然人 法人“其他组织”（独资企业、合伙企业、法人依法设立并领取的分支机构）原则双方当事人地位，权利义务相同或对应。同等原则对等原则1.同等原则，外国当事人和我国当事人居于的地位，享有同等的权利义务；2.对等原则，若外国对我国当事人权利加以限制，则我国也相应的限制该国当事人在我国的权利。在自愿、合法的情况下进 调解。调解原则提示】执行阶段不能调解，非讼程序不适用调解，关系的确认之诉也不可调解。处分原则当事人在法律 定的范围内处分自己的民事权利和权利。【陷阱点拨】执行中也可以处分。（执行和解）法律监督原则人民院对民事实行

3、法律监督。200920102011201220132014686665666866【司考样题】根据民事理论和相关，关于当事人的表述，下列哪些选项是正确的？A依法注销的法人可以自己的名义作为当事人进行B被为无行为能力的成年人可以自己的名义作为当事人进行C不是民事主体的人组织依法可以自己的名义作为当事人进行D中国消费者二、当事人的具体确定可以自己的名义作为当事人，对众多消费者权益的企业提起公益21.个人合伙、工商户的未依法登记领取的个人合伙的全体在中为共同人。在中，工商户以上登记的经营者为当事人。【新法速递】民诉法解释第五十九条 在中，工商户以上登记的经营者为当事人。有字号的，以上登记的字号为当事

4、人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同人。2.以他之名行己之事【新法速递】民诉法解释第六十二条 下列情形，以行为人为当事人：(一)法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的;(二)行为人没有权、权或者权终止后以被人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有权的除外;(三)法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。3.对非因自己的直接行为负责法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取的分支机构引起的，以设立该分支机构的法人为当事人。民诉法解释第五十六条 法人或

5、者其他组织的执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。民诉法解释第五十七条 提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提讼的，以接 受劳务一方为。民诉法解释第五十八条 在劳务派遣期间，被派遣的 因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工 为当事人。当事人主张劳务派遣 承担责任的，该劳务派遣 为共同 。4.无、限行为能力人侵权民诉法解释第六十七条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事 行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同。5.名誉权和精神损害赔偿自然人因行为致死，或者自然人后其或者遗体 ，死者的配偶、父母和向请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母女为

6、；没有配偶、父母女的，可以由其他近亲属提讼，列其他近亲属为，须注意这里的是有顺序的。因或作品发生的名誉权纠纷，应根据的确定：只诉作者的，列作者为；2.行为能力指当事人可以亲自实施行为，并通过自己的行为，行使权利和承担义务的能力（阿猫？阿狗？死人？小孩？人？向某某？）3.当事人适格1.含义当事人就具体的有资格或应诉，成为或，并受裁判约束的资格。2.判断标准（1）一般标准当事人是否是诉争的民事的主体。（2）特殊情形根据当事人的意思或者法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权的主体可以作为适格当事人；依法人的代管人。遗产管理人、遗嘱执行人；为保护死者名誉权、著作权等而提讼的死者的近亲

7、属；著作权管理组织公益组织。对污染环境、众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向提讼。三、共同共同当事人是指当事人一方或双方为两人以上，因为标的相同或同一种类，一同在进行的。一般将共同分为普通共同和必要共同。当事人一方或者双方为 2 人以上；当事人之间的标的是共同的（同一个）。1.条件共同人都必须参加，其中一人的行为经其他共同人承认，对其他共必要共同2.关系同人发生效力；（1）依职权追加；3.必要共同人追加（2）依申请追加。（1）当事人一方或者双方是两人以上。普通共同（2)标的属于同一种类（多个标的）.1.条件（3）经当事人同意认为可以合并的。2.是可分之诉，

8、因此普通共同人各自拥有独立的实施关系【司考样题】将邻居和的父亲打伤，以为向提讼。在 的父亲也向将上述两案并案A.必要共同 C.普通共同该案时，对提，在 得当事人同意的情况下决定提出索赔请求。受理了父亲的。在本案中，的共同的共同的父亲居于什么地位？2B.有独立请求权的第三人D.无独立请求权的第三人【司考样题】关于必要共同与普通共同的区别下列哪些选项是正确的？3标的是同种类的标的有若干个A必要共同的的标的是共同的，普通共同标的只有一个 普通共同普的的B共同必要共同的请求只有一个，普通共同C的有个D必要共同四、代表人同人的行为必须一致，普通共同同人的行为不需要一致五、第三人果与其有法23C AB3律

9、概上念的利第三人，是指对他人争议的标的有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但是的处理结害关系，为了自己合法权益而参加到原正在进行的中的人。分类有独三参诉条件（1）对本诉的标的有独立的请求权；（2）在本诉进行中提起；参诉方式以的方式参加。参诉地位以本诉的和作为提讼，有独三地位相当于。无独三参诉条件（1）的处理结果与其有法律上的利害关系；（2）本诉正在进行；参诉方式申请或者由通知其参加参诉地位无权行使的权利：无权对的管辖权提出异议，无权放弃、变更 请求或者申请撤诉与和解。附条件行使的权利：是否可以行使上诉权与对调解的同意权以及对调解书的签收权，取决于是否由其直接承担义务。当事人一方或者双方人

10、数众多（1 人以上），具有同一或同种类的标的，而推选其中（当事人）一人或者数人作为代表进行的， 代表人。代表人数众多的一方当事人进行的人，为代表人。只诉的，列为；对作者和都提讼的，将作者和均列为。【注意】作者与为隶属关系，只列为。【司考样题】甲有两个儿子乙和丙，甲死之后遗有房屋 6 间。乙乘丙外出之机，将房屋全部卖给丁，后因支付价款发生纠纷，乙将丁诉至么？4A必要的共同C有独立请求权的第三人。在过程中，丙知道了这一情况，要求参加。丙在中的地位是什B普通的共同D无独立请求权的第三人六、人（当事人的左右手）【司考样题】关于法定人，下列哪些认识是正确的？5A B在 C在D所权的取得不是根据其所的当事

11、人的委托中可以按照自己的意志被人实施所有行为中的，产生与当事人同样的法律的当事人在中取得行为能力的，法定人则自动转化为委托人第三讲主管与管辖一、主管【司考样题】甲乙因遗产继承发生纠纷，双方约定由某仲裁仲裁。后甲反悔，向遗产所在地。受理后，乙向双方签订了仲裁协议。关于B裁定驳回的做法，下列哪一选项是正确的？6请求A裁定驳回C裁定将移送某仲裁D裁定仲裁协议无效，对继续4【5【】C】AB】D6【4（一）与人民调解人民调解调解是完全自愿的，最终的调解协议没有强制力。【注意】调解不是必经阶段。（二）与仲裁委员会主管的范围宽于仲裁主管的范围。（不仲裁）对合同纠纷或者其他权益纠纷，遵循“或裁或审”的原则。有

12、效仲裁协议排斥。（一旦选择仲裁，不能，不予受理，即使受理驳回）当事人在仲裁裁决被依法撤销或裁定不予执行，又未重新达成仲裁协议的情况下，向提起民事，应当受理。（三）与劳动仲裁后者是前者的前置程序。法定人谁是法代当事人的监护人。权限享有当事人的所有权利，也应当履行当事人的义务。地位法定人不是当事人，当事人仍然是无行为能力人本人。委托人委托当事人、法定人、代表人中的代表人委托谁、基层法律服务工作者、当事人的近亲属或、当事人所在社区、单位以及有关社会团体的公民权限A 一般：委托人依据委托当然享有程序性的权利，如申请回避、管辖权异议等，但不能享有具有处分实体权利性质的权利。B 特别:实体性的权利，如代为

13、承认、放弃、变更请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别。【考点提示】在委托书上写“全权”，但未写明具体范围的，视为一般。二、管辖（一）级别管辖（【司考样题】关于民事的级别管辖，下列哪一选项是正确的？（ ）7A.第一审民事原则上由基层管辖B.C.高级 D.的管辖权全部属于中级管辖的一审民事包括在本辖区内有影响的 事影响的民事和它认为应当由自己的仅管辖在有（二）地域管辖1.一般地域管辖1.住所地，即公民的户籍 在地。1.原则规定，连即续2的公.居地民住方离一，公开年经但民住已以常公所上居民地住住至时即地 所在地医意的【除】注外经常居住地优先于住所地。管辖法人的法主人要营业地的或者主要

14、办事机构所在地。（1）对不在中民关人系的领域内居住的人提起的有关关系的（2）对下落不明或提对 对一方被采取强制性教育措施的人提起的对一方被监禁的人提起的2.例外规定所在地管（5）一方被注销户口的，由住所地管辖；（6）夫妻一方离开住所地超过一年，另一方离婚的，可以由住所地管辖。（7）追索赡养费、抚养费、抚育费管辖；的几个住所地不在同一辖区的，可以由住所地【司考样题】根据民事法有关管辖的规定，下列哪些民事提起合同之诉应当由住所地管辖？A.B.市市对旅居对被的人提起离婚之诉C.夫妻一方离开住所地超过一年，另一方离婚的D.追索赡养费、抚养费、抚育费的几个住所地不在同一辖区的7【】A5 基层基层管辖第一

15、审民事，但本法另有规定的除外。中级1.的。（的涉、台民事；）2.在本辖区有影响的。3.确定由中级管辖的。海事、海商。知识。（著作权、商标、专利也可能在基层）与仲裁有关的。A 对于仲裁协议的效力有异议的，由选定仲裁所在地的中级管辖；如果没有选定仲裁或者选定的不明确的，由被申请人住所地或者仲裁协议签订地的中级管辖；B 申请撤销仲裁裁决的，由仲裁所在地的中级管辖。C 申请执行仲裁裁决,由被执行人住所地或者被执行的所在地的中级管辖. D仲裁中的保全与保全高级在本辖区内有影响的。（1）在有影响的；（2）最高院认为应当由本院的。（三）管辖权异议【司考样题】关于管辖权异议的表述，下列哪一选项是错误的？8A当

16、事人对一审的地域管辖和级别管辖均可提出异议B通常情况下，当事人只能在提交答辩状期间提出管辖异议C管辖权异议成立的，应当裁定将移送有管辖权的；异议不成立的，裁定驳回D对于生效的管辖权异议裁定，当事人可以申请复议一次，但不影响对的第讲民事的流程一、二、受理时特殊情形的处理8【】D6有仲裁协议的情形 有仲裁协议的，一方向的，不予受理。（有效协议排斥） 仲裁协议无效，一方向的，受理。【考点提示】时未有仲裁协议，受理后，如果对方应诉答辩的，视为该人民有管辖权。一方时未有仲裁协议，受理后，对方当事人在首次开庭前提出仲裁协议的，应当驳回。管辖权 对不属于本院管辖的，告知向有管辖权的。受理后，发现自己受理的不

17、属于本院管辖的，应当移送有管辖权的管辖。一事不再理一般原则已经处理过的同一，当事人又的，不予受理。不属于一事不再理的情形对于裁定不予受理、驳回的，再次的，应予受理。准许撤诉的再次的，应当受理。一事不再理的例外对于离婚，离婚或调解和好的，不受一事不再理的限制。赡养费、扶养费、抚育费，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行要求增加或减少费用的，应作为新案受理。条件（1）必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。（要适格）（2）有明确的。（下落不明不等于不明确）（1）有具体的请求、事实和理由。（4）属于受理民事的范围和受诉管辖。四概念指受理以后，当事人在提交答辩状期间以形式向该

18、无管辖权的主张和意见。条件1、 异议主体必须是本诉的当事人。【陷阱点拨】第三人无权提出。2、 管辖权异议只能向第一审提出；【考点提示】既可以是第一审地域管辖，也可以是第一审级别管辖。3、异议应当在答辩期间以方式提出，即在收到状副本 15 日内提出。处理如果认为异议成立的，裁定将移送有管辖权的；如果认为异议不能成立，应当裁定驳回异议。救济当事人的，可以在 10 日内向上一级提出上诉。放弃【新法速递】当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉有管辖权，但级别管辖和专属管辖的除外【司考样题】依据民事诉讼法的规定，下列哪些案件法院应当受理？9王某认为他的养子未尽赡养义务，于 2005 年 2 月向

19、法院起诉，要求解除收养关系。法院经过调解，王某与其养子达成了维持收养关系的调解协议。2005 年 6 月，王某又以同样的理由向法院起诉，要求解 收养关系何某 1999 年向陈某借款 5 万元，约定 2001 年 8 月还清，何某到期未还，陈某碍于情面也未向何某主张过归还欠款。2005 年 3 月，陈某受重伤，需大笔医疗费，于是向何某主张归还欠款，何某拒不归还。陈某于是向法院提起诉讼，要求何某归还欠款居住在甲省 H 县的李某与居住在甲省L 县的张某因合同履行问题发生纠纷。双方在合同中订有仲裁条款，约定合同履行发生争议由甲省 L 县的L 仲裁委员会仲裁，现李某向甲省L 县法院起诉要求解决合同纠纷D

20、2004 年 11 月，吴某向法院起诉要求解除与孟某的婚姻关系，法院经过审理，判决不准离婚。双方均未上诉。2005 年月 2 月，孟某向法院提起诉讼，要求跟吴某离婚三、当事人不出庭的后果（一）拒绝出庭的【司考样题】齐某起诉宋某要求返还借款八万元，法院适用普通程序审理并向双方当事人送达出庭传票，因被告宋某不在家，宋某的妻子代其签收了传票。开庭时，被告宋某未到庭。经查，宋某已离家出走，下落不明。关于法院对本案的处理，下列哪一选项是正确的？法院对本案可以进行缺席判决法院应当对被告宋某重新适用公告方式送达传票法院应当通知宋某的妻子以诉讼代理人的身份参加诉讼 D.法院应当裁定中止诉讼9【答案】BCD7应

21、当预交而1.按撤诉处理未（预1交）案原件告受理费。受原告经传票传唤，没有正当理由拒不到庭。原告未经法庭许可中途退庭。原告方的无民事行为能力当事人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭。（5)有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。2.缺席判决(1 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的。被告方的无民事行为能力的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的。原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭，被告反诉的，对于反诉可以对本案原告缺席判决。原告申请撤诉，法院

22、裁定不准撤诉，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。 (5)无独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭3.拘传针对必须到庭的被告或者原告。经过两次传票传唤。被告无正当理由拒不到庭。离婚、收养案的特殊规定 女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后 6 个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，人民法院应当受理。 判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、 新理由，原告在 6 个月内又起诉的，不予受理。 原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6 个月内又起诉的

23、，可不予受理。 夫妻一方下落不明，另一方只要求离婚，不申请宣告失踪或死亡的，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。诉讼时效当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。（二）有正当理由未出庭的【司考样题】对于中有关情况的处理，下列哪些做法是正确的？（ ）A.甲其子乙请求给付赡养费。开理前，依法对甲、乙进行了传唤，但开庭时乙未到庭，也未向说明理由。裁定延期B.甲、乙人身损害赔偿一案，甲往的，胃病发作住院治疗。裁定按甲撤诉处理决定延期C.甲诉乙离婚，在中甲。D.在中因成为植物人，在法定人没有确定的期间，裁定中止四、第二审程序（一

24、）上诉【司考样题】甲在某报了他们的名誉权为由提，对乙和丙的关系作了富有想象力的描述。乙和丙以甲及报社共同讼，要求甲及报社赔偿精神损失并公开赔礼道歉。一审甲向乙和丙赔偿 1万元，报社赔偿 3 万元，并责令甲及报社在该报面道歉。报社提起上诉，请求二审改判甲和自己各承担2 万元，以甲的名义在该报面道歉。二审如何确定当事人的地位？A.报社是上诉人，甲是被上诉人，乙和丙列为原审 B.报社是上诉人，甲、乙、丙是被上诉人C.报社是上诉人，乙和丙是被上诉人，甲列为原审D.报社和甲是上诉人，乙和丙是被上诉人8上诉对象可上诉：原则上都能上诉。裁定：只有不予受理、驳回、管辖权异议的裁定。不能上诉非讼程序裁判。二审终

25、审裁判以及最高院一审裁判。调解书不能上诉。小额适格的上诉人一审的和、有独立请求权的第三人；【陷阱点拨】无独三只有被判令承担责任时才上诉。委托人必须要特别才可以上诉。上诉人的1.提起上诉的人即为上诉人，对方如果没有提起上诉，那么就是被上诉人。2.双方当事人和第三人都提起上诉的，均列为上诉人。2.必要共同中上诉人与被上诉人的确定：（关键看上诉人对谁有意见）延期（恢复的时间确定）1、 必须到庭的当事人和其他参与人有正当理由没有到庭的；2、 当事人临时提出回避申请的；3、需要通知新的证人到庭，调取新的，重新鉴定、勘验，或者需要补充的；4、其他应当延期的情形。中止（恢复的时间不确定）1、一方当事人，需要

26、等待继承人表明是否参加的；2、一方当事人丧失行为能力，尚未确定法定人的；3、作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；4、一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加的；5、本案必须以另一案的结果为依据，而另一案尚未审结的；6、其他应当中止的情形。终结1、，没有继承人或者继承人放弃权利的；2、，没有遗产也没有应当承担义务的人的；3、离婚中的一方当事人的；4、追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系的一方当事人的。（二）对一审、裁定提起上诉的处理五、审判监督程序（一）适用于再审的裁判【司考样题】假设二审与其丈夫解除关系生效后两个月，对何种请求的不得再审？10治愈，她认为存在错误，

27、准备申请再审，依照法律和司法解释的规定A.请求撤销离婚B.请求改变一、二审 C.请求分割一、二审D.提出不同意中已经作出处理的 妻共同分割中未作处 的夫妻共同行为 请求撤销一审和二审的（二）审判监督程序的启动1.启再动审的2.院启动的再审【再现】关于机关民事抗诉的表述，下列哪一选项是正确的？11A各级机关均享有法律规定的抗诉权B机关提出抗诉，应当经当事人同意C对于D对于机关提出抗诉的，应当再审，机关提出抗诉而进行再审的应当组成由审判员组成的合议庭进行10【11【】ACD】C9抗诉的主体院；（对各级）人民院。（对下级）【考点提示】院再审抗诉只能上抗下，最高检除外。1.本院各级院长对本院已经发生法

28、律效力的、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判决定。2.（不是上一级）对下级已经发生法律效力的、裁定，发现确有错误的，提审。1、原则上都可以适用再审程序。【考点提示】特别程序及其他非讼程序的的不适用于再审程序。依照审判监督程序后维持原判的，当事人不得申请再审有限再审。对已经发生法律效力的解除关系的、调解书，不得申请再审。【陷阱点拨】当事人就离婚中的分割问题申请再审的，则分情况对待：如涉及中已分割的，应当依法进行，符合再审条件的，应；如涉及中未作处理的夫妻共同，应当告知当事人另行。2、裁定原则上生效的裁定可以再审。3、调解书当事人证明调解自愿原则或者调解协议的内容法律的，可以申请再审

29、。院只有在调解书损害国家利益、社会公共利 的特定情形下才可以对调解书进行抗诉。1、维持原判原、裁定认定事实清楚，适用法律正确的。以、裁定方式驳回上诉，维持原、裁定。2、依法改判应当改判认定事实错误或者适用法律错误的，以、裁定方式改判、撤销或变更。可以改判基本事实不清的，二审可以查清事实后改判。3、裁定发回重审可以发回基本事实不清的，也可以应裁定撤销原，发回原审重审。应当发回原遗漏当事人或者违法缺席等严重法定程序的，裁定撤销原，发回原审重审。3.当事人申请再审司考资讯及资料请关注众合教育新浪：或 登录 HYPERLINK http:/t/ http:/tsinAcomcn/zhonghejiao

30、yu搜索 众合教育司考众合直销店众合直营淘宝商城众合课程淘宝众合专辅司法学员答疑:：本资料系众合学校资料中心精心编制，著作权归众合学校和授课教师所有，众合学校，任何人不得以任何方式、使用。众合学校保留者之权利，发现者请与我校联系。10申请主体原审中的、有独立请求权的第三人和其承担义务的无独立请求权的第三人以及上诉人和被上诉人。申请原则上向原审的上一级申请，当事人一方人数众多或当事人双方为公民的，也可向原审申请再审。（众合名师通关笔记（全 8 册） +题卷）（1 册）+ 法条（必读（分类五卷本（客观题卷）（全五 ）、分类五卷本（汇编（全 8 册）（1） 通关笔记全解读课程（作完全配套超 150

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