承包人非法转包建设工程施工合同应否与实际施工人承担连带责任

1、篇一：建设工程施工合同总承包人的连带赔偿责任建设工程施工合同总承包人的连带赔偿责任（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）本案要旨：建设工程合同签订后，合同履约过程中，总承包人将其承建的部分建设工程非法转包给第三人，第三人又将其承建的部分建设工程违法分包给实际施工人的，承包合同和分包合同均因违反法律的强制性规定而归于无效，总承包人和第三人对于其欠付实际施工人的工程款项全部承担连带赔偿责任，只有发包人在其欠付的工程款项范围内承担连带赔偿责任。本案争议焦点：华东公司主张其应在欠付房德银工程款范围内承担连带责任是否有事实及法律依据。一审法院审理认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同

2、无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。被告华东公司应对被告房德银承担的支付原告瓦工清包工工程款责任负连带责任。二审法院认为，由于华东公司是城北花苑项目的总承包人，而非工程发包人。在实际施工人要求其对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。因此，原审法院判决华东公司承担连带责任并无不当。一、案件来源新沂市人民法院（2011）新民初字第0660号；江苏省徐州市中级人民法院(2011)徐民终字第2125号。本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请

3、阅读该案例判决书原文。二、基本案情2009年4月16日，华东公司城北花苑项目经理部代表华东公司与房德银签订建筑工程施工合同一份，约定将华东公司承建的城北花苑11、12号楼土建、水电安装工程以包工包料方式承包给房德银，工程款由房德银与华东公司进行结算，双方之间工程款目前尚未结算完毕。房德银系江苏宇光建设工程有限公司注册二级建造师，三级项目经理。该11、12号楼瓦工清包工先是由孙守专承包施工，房德银与孙守专签订了城北花苑11、12号楼土建施工承包协议书，在施工过程中，孙守专因该工程需要垫资等问题退出并结算领取了15000元工程款。后来，该11、12号楼泥瓦工（包括油漆）清包工由杜建友接着施工一直到

4、工程结束。杜建友所雇佣的工人工资除了孙井山施工的外墙粉刷人工费81000元由原告向房德龙借款予以支付外，其它人工费未予支付，房德银也一直未与杜建友结算。2011年2月24日，杜建友因工程款问题诉至原审法院，请求法院判令房德银、华东公司支付其清包工人工费701627.29元，并承担本案诉讼费。一审期间，新沂市城北花苑11、12号楼泥瓦工（包括油漆）清包工人工费经徐州中瑞工程造价咨询有限公司评估为：11号楼造价388169.10元、12号楼造价262511.23元，合计650680.33元。三、法院审理原审法院认为，被告房德银与华东公司签订了建筑工程施工合同，工程款由被告房德银与被告华东公司进行结

5、算，被告房德银也进驻工地进行工程实际管理，对外具有工程承包人的公示效力。因此，被告房德银应当是城北花苑11、12号楼建设工程的承包人。原告杜建友应系该工程泥瓦工（包括油漆）清包工分包人。该11、12号楼泥瓦工（包括油漆）清包工人工费经徐州中瑞工程造价咨询有限公司评估：11号楼造价388169.10元、12号楼造价262511.23元，合计650680.33元。其中已支付孙守专的15000元工程款应予扣除。本案原告应得的清包工工程款为635680.33元，该款被告房德银应予支付。原告申请对该工程进行评估费用44500元也应由被告房德银负担。根据江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若

6、干问题的意见二十三条第二款规定“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任”。被告华东公司将工程转包给不具备建筑资质的房德银个人承建以及房德银将瓦工清包工工程分包给不具备建筑资质的杜建友个人，该转包及分包合同均系无效合同，因此，被告华东公司应对被告房德银承担的支付原告瓦工清包工工程款责任负连带责任。据此判决：（一）、被告房德银于本判决生效之日起10日内向原告杜建友支付新沂市城北花苑11、12号楼瓦工清包工工程款及该工程的评估费用合计680180.33元，被告华

7、东公司负连带责任。（二）、驳回原告其它诉讼请求。经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、华东公司主张其应在欠付房德银工程款范围内承担连带责任是否有事实及法律依据。2、房德银在本案中是否应承担给付被上诉人工程款的责任。第一、华东公司主张其应在欠付房德银工程款范围内承担连带责任是否有事实及法律依据。法院认为，江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见二十三条第二款明确规定，“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任”。本案中，华东公司将工程

8、分包给房德银个人，房德银只是江苏宇光建设工程有限公司的注册二级建造师，三级项目经理，其个人并不具备承包建筑工程的资质。华东公司将工程分包给房德银违反了法律规定，该合同系无效合同。由于华东公司是城北花苑项目的总承包人，而非工程发包人。根据上述规定，在实际施工人要求其对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。因此，原审法院判决华东公司承担连带责任并无不当。第二、房德银在本案中是否应承担给付被上诉人工程款的责任。法院认为，房德银主张，被上诉人与案外人张成建、刘彬系合伙关系，并实际进行施工，其本人只是名义上的项目经理，在本案中不应承担任何责任。但根据已查明的事实，房德银系以个人名义与华东公司签订承包

9、合同，其主张的被上诉人与张成建、刘彬之间的合伙关系存在与否，均不能对房德银与华东公司之间的分包关系产生影响。由于房德银个人不具备建设施工资质，其与华东公司之间签订的施工合同无效。根据有关司法解释，被上诉人作为实际施工人有权起诉房德银与华东公司支付工程款。关于房德银主张的工程款已付清的问题，其对此负有举证责任。但在本案审理期间，房德银只提供了张成建与刘彬向房德龙借款的借据以及（2011）新民调初字第253号民事调解书，而没有其向被上诉人支付工程款的任何证据。房德银主张，被上诉人与刘彬、张成建是合伙关系，其向该两人支付工程款后就不应再向被上诉人进行支付。对于房德银主张的合伙关系，其只提交了施工期间

10、的会议记录作为证据。但仅凭会议记录，在没有其他任何证据予以佐证的情况下，无法认定被上诉人与刘彬、张成建系合伙关系。因此，房德银关于被上诉人与刘彬、张成建是合伙关系的主张不能成立。由于房德银未能证明篇二：建设工程合同分包人欠债总承包人是否负连带责任【建设工程合同分包人欠债总承包人是否负连带责任】对比合法分包中发包人就工程质量追究责任时的情况，可以看出，发包人的权益保护机制几乎是相同的，因为在合法分包中，承包人与分包人同样就分包工程对发包人承担连带责任。如合同法第二百七十二条规定，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总

11、承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”。建筑法第二十九条第二款规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。但两种连带责任的法理依据不同：合法分包中，由于总承包方签订分包合同时，须经发包方同意，故分包合同的签订可视为总承包人经发包人的授权与分包人签订的，故分包合同就分包工程的规定应为发包人、总承包人、分包人三方共同的合意，如果施工工程存在质量缺陷，即总承包人与分包人有违约行为，基于违约，法律规定总承包人与分包人向发包人承担连带责任；而转包和违法分包中，转包和违法分包合同

12、无效，根据法律规定，合同无效应当按照过错原则确定赔偿责任，承包人和实际施工人明知违法签订转包和违法分包合同主观上都存在过错，符合共同侵权的要件，应当就工程质量的瑕疵承担连带赔偿责任。另外，虽然同为连带赔偿责任，由于转包或违法分包中实际施工人的赔偿能力有限，而且往往是需要倾斜保护的弱势群体，所以让实际施工人承担连带赔偿责任的实践意义不大。四、实际施工人的利益救济途径转包和非法分包中，实际施工人在追讨欠付工程款时面临很大困难。依据合同相对性的原理，实际施工人只能向与之签订合同的转包人索要工程款，而有的转包人由于未实际施工且已获得转包利润，不再进行工程结算或对工程结算不积极，有的转包人获得发包人支付

13、的工程款，有意拖欠实际施工人工程款，遇到转包人携款而逃、破产、被撤销的情况，实际施工人受到合同相对性的制约难以向发包人主张权利，其利益就难以保障。司法解释在程序方面给实际施工人的救济司法解释第二十六条的规定，“实际施工人可以转包人或违法分包人为被告起诉，也可以以发包人为被告起诉，为便于查清案清，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”这样在程序规范上，赋予了实际承包人越过转包人直接向发包人主张工程款的诉权，减少了诉讼障碍。在此，实际施工人以发包人为被告追讨欠付工程款，其法律依据是什么呢？笔者认为，此处发包人与实际施工人之间形成不当得利之债，实际施工人起诉发包人，并没有突破合同相对性

14、。所谓不当得利，是指因一定事实，使一方财产增加，另一方财产减少，一方的获益与另一方的损失有因果关系，且此种财产变动无法律依据但不以违法和过失为要件。利益受领人需负利益返还义务，在返还利益的范围上，利益小于损失的，以利益为准，利益大于损失的，以损失为准，超出损失部分的利益，在扣除劳务及管理费后，由法院收缴。这里发包人与实际施工人的关系，二者之间无合同关系，实际施工人所完成的工程如果质量合格，且已由发包人占有使用，发包人获得该项工程的使用收益，该利益可用发包人与承包人的合同约定工程价款计算（司法解释规定只要工程质量合格，不论合同有效还是合同解除，工程价款应依照合同约定），扣减发包人已支付给承包人的

15、工程款，则发包人欠付承包人的工程款为其不当得利，实际施工人的损失即转包或违法分包合同约定的工程款（司法解释规定虽然转包或违法分包合同无效，但工程质量合格，应付工程款参照转包或违法分包合同约定计算），发包人在取得不当得利的范围内（即欠付工程款范围内）承担返还义务。有一点需要注意，当实际施工人完成的工程质量合格的情况下，如果发包人没有向转包人或违法分包人支付过任何款项，那么发包人的得利要高于实际施工人的损失，因为发包人与承包人的合同约定工程价款必然比转包或违法分包合同约定的工程款高（否则就不会转包），差额应怎样处理呢？按照不当得利法理，应予以收缴。总之，实际施工人以发包人为被告提起的追索工程款的诉

16、讼，依据的就是不当得利之债，承包人（即转包或违法分包人）作为共同被告或第三人参加诉讼（因为承包人可能已从发包人受偿了部分或全部工程款，应作为共同被告或第三人参加诉讼）。当然，如果实际施工人完成的工程质量不合格，则发包人不必支付工程款。可见，实际施工人起诉承包人（转包人或违法分包人）依据的是无效的转包合同或违法分包合同，即合同无效之债，而以发包人为被告，依据的是不当得利之债。两种债权债务关系是各自独立的，在法律上，发包人对实际施工人承担的赔偿责任既不是与承包人共同承担的连带侵权责任，也不是对承包人未清偿部分的补充清偿责任。如果实际施工人以转包人或违法分包人为被告起诉，法院是否可以依职权主动追加发

17、包人为共同被告或第三人呢？笔者认为不可，因为此处实际施工人起诉的依据是与承包人之间的合同关系，同实际施工人与发包人间的不当得利之债是相独立的，并非必要共同诉讼的关系。 实际施工人受偿工程款以工程质量合格为标准实际施工人起诉，通常是因为无法取得工程款，而转包、非法分包合同的无效，使实际施工人通过诉讼实现权益面临很大风险，司法解释确立了工程质量合格与否而非合同有效与否决定工程款是否支付的标准，也就是说，不论是合同自始无效、合同解除、还是合同有效，只要建筑工程质量经验收合格，发包方都按照合同约定向承包方支付价款；如果建筑工程质量经验收不合格，发包方不承担支付货款的义务。这里的验收合格包括工程竣工后验

18、收合格、正在建设中的工程经阶段性验收合格，不合格工程经修复后验收合格（当然发包方可以要求承包方根据过错承担修复费用）。由于建设施工合同涉及多方利益，工程价值大，承包方回收工程款才能发放劳工工资，司法解释对承包方受偿工程款给予了很大余地，只要工程最终验收合格，实际施工人保质保量地完成承包工程，就能受偿工程款，发放劳工工资、偿还赊欠的材料欠款，保证了国家干预建筑市场以保证工程质量、维护建筑市场交易秩序这一中心目的的实现。值得注意的是，虽然实际施工人在转包或违法分包合同无效时，也可就质量合格的工程参照合同约定受偿工程款，但并不意味着法律事实上认可了转包或违法分包合同，因为实际施工人并不能获得如同法律

19、认可转包或违法分包合同有效时所能获得的权利。因为合同无效，就是说合同自始不存在，就谈不上违约和违约责任。在宣告合同无效以后，只能按照合同无效的规则来处理，通过赔偿使当事人恢复到合同订立前的状态，赔偿的范围主要是信赖利益的损失，主要表现在为签订合同支出的一些费用，因此赔偿的标准就是非违约方合同订立前的状态和现在状态之间的差距，这样就不能对受害人提供各种有效的救济。而违约指的是违反有效合同所规定的义务，违反义务所产生的责任后果，就是违约责任。只有在合同有效的情况下，才能够存在违约。当合同有效时，承包人不按照合同约定付款，实际施工人可追究承包人的违约责任，可以选择要求违约方承担继续履行、支付违约金、

20、承担违约损害赔偿的责任，承担定金的双倍返还责任等救济方式。况且违约损害赔偿与合同无效损害赔偿不同，其赔偿标准应当是受害人在合同严格履行时能获得的利益与他在对方违约以后的状态的差距，不仅要赔偿实际的损失，还要赔偿可得利益的损失，而无效后的赔偿是不能赔偿可得利益的损失的。所以，违约损害赔偿要明显的对受害人更为有利。在合同无效时，实际施工人就不能依据合同中约定的违约条款对承包人逾期支付工程款、无故终止合同、不及时进行工程结算等行为追究其违约责任，仅能在工程质量合格的情况下，参照合同约定获偿工程款，无法得到有效的补偿，不能对转包人起到有效的制约作用，这样转包人大可以随意违约，即便实际施工人胜诉，其只需

21、偿还已做合格工程的工程款，而不须承担任何违约责任。篇三：实际施工人要求违法分包人承担连带责任的处理发包人应否对实际施工人承担责任？2008-6-24【裁判要旨】 1、建筑工程总承包单位可以将部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。 2、实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内，对实际施工人承担补充清偿责任。 【案情简介】 2002年11月，置业公司与恒宇建筑公司(下称恒宇公司)签订施工合同，将某花园第二期k、l、mn幢工程发

22、包给恒宇公司施工。2000年12月，恒宇公司与何某签订承包合同，将上述k、l、mn幢工程以大包干方式交由何某承包，承包工程每次收到置业公司的工程款时，扣除2%的管理费及税费后，余额付给何某。 后何某又将其中mn幢工程分包给开平建筑公司（下称开平公司）施工，分包合同约定的条款与何某和恒宇公司签订的承包合同一致。此后，开平公司按约定承造了mn幢工程，并于2005年6月竣工验收。 2005年8月，恒宇公司出具工程结算送审清单，mn幢工程建筑面积20409平方米，结算总价为16904141元，恒宇公司在该送审清单上加盖公章，置业公司的职员卢某亦在该送审清单上签名。 至今，置业公司、恒宇公司确认k、l、

23、mn幢工程总造价人民币87164936元。何某确认mn幢工程总造价15851803元。2006年1月18日，开平公司与何某签订mn幢工程款收取确认书，确认：开平公司已从何某处收取mn幢工程款11424291元，恒宇公司收取的管理费、税金及利息等未计在内。 同时，置业公司与恒宇公司，以及恒宇公司与何某之间均未对mn幢工程的已付未付款，进行单独结算。 2007年4月，开平公司诉至法院，要求恒宇公司支付工程欠款人民币3176993元及利息，置业公司、何某对此承担连带责任。 【争议焦点】 1、恒宇公司与何某签订的承包合同及何某与开平公司就mn幢工程签订的分包合同是否有效？2、mn幢工程是否有结算，结算

24、的工程款数额多少？ 3、置业公司、恒宇公司是否应对开平公司承担连带责任？ 【法院判决】 一审【（2006）南民三初字第607号】南海区法院认定，恒宇公司与何某签订的承包合同及何某与开平公司就mn幢工程签订的分包合同均无效，并判决：一、何某应于判决生效后10内向开平公司支付工程款3176993元及从2006年1月18日起至判决确定付款日止按同期同类贷款利率计付利息；二、恒宇公司应在本案讼争工程尚欠何某的工程款范围内、置业公司应在讼争工程尚欠恒宇公司的工程款范围内对上述第一项承担补充清偿责任。 何某不服一审判决，以其尚未与恒宇公司、置业公司完成最终结算，特别是管理费、税金、利息存在争议，现无法确定

25、开平公司应收工程款的余额为由，向佛山中院提起上诉。 二审【（2007）佛中法民五终字第516号】佛山中院经审理判决：驳回上诉，维持原判。 【法律分析】 一、本案转包、分包合同均无效。 1、建筑法第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。” 本案恒宇公司未经置业公司同意，将其承包的k、l、mn幢工程全部转包给何某，置业公司亦不予认可，且何某又不具备建设工程的施工资质。 故，恒宇公司与何某签订的承包合同违反了法律的强制性规定，属无效

26、合同。 2、鉴于何某与恒宇公司之间的承包合同无效，何某擅自又将恒宇公司转包的工程其中mn幢工程分包给开平公司，且分包亦未得到恒宇公司的认可。 依建筑法上述规定及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。 故，何某与开平公司就mn幢工程签订的分包合同亦无效。 二、关于mn幢工程的结算及造价数额。 mn幢工程竣工后，根据2005年8月恒宇公司出具的的结算送审表，上面有置业公司的职员卢某签名及恒宇公司盖章确认。故可认定，置业公司作为总发包方，已与恒宇公司就mn幢工程进行了初步结算。 但mn幢工程实际是恒宇公司转包给何某后，何某再分包给开平公司，因此mn幢工程最终的工程款结算数额应以开平公司与何某的核定为准。 鉴于何某在庭审中确认mn幢工程结算价15851803元，依最高人民法院关于民