合同的经济理论

1、五、合同的经济理论 现代社会是契约社会，尤其是在现代市场经济社会中，人们的许多经济活动都是通过契约或合同来安排的。在英美的合同法教科书中，合同（Contract）与协议（Agreement）经常通用。但是，一般而言，协议的含义要比合同更为广泛，一切合同都是协议，而协议却并非都是合同。只有符合法律规定的要件，依法受到承认和保护的协议才是合同。 人们依据合同所产生的权利义务关系称为合同关系，调整合同关系的法律称为合同法。合同法的主要内容包括合同的要件、合同的解释、合同的履行及违约处理、合同的转让等。 法经济学有关合同的经济理论，主要集中在三个问题上：（1）合同法的目的是什么？（2）应该履行什么样的

2、合同？（3）如何对合同执行过程中的违约给予补救？5.1 合同的交易理论 5.1.1 合同的性质普通法国家（例如美国），合同被定义为一个允诺或者一系列的允诺；允诺是合同的核心要素。但是，只有法律上认为有约束力的，在法律上能够强制执行的允诺才能成为合同。 合同的当事人通常也被称为“允诺人与受允诺人”（ promisor and promisee）；允诺人是指作出允诺的一方当事人，允诺人作出允诺所指向的另一方当事人则为受允诺人。 合同的当事人的另一种通用的称谓是“要约人与受要约人”（offerer and offeree）。 5.1.2 合同的类型 （1）双务合同（bilateral contrac

3、t）与单务合同（unilateral contract） （2）明示合同（express contract）与默示合同（implied contract）（3）有效合同（valid contract）与无效合同（void contract） （4）可撤销合同（voidable contract）（5）不可强制履行的合同（unenforceable contract） （6）标准格式合同（standard form contract，SFC） （7）政府合同（government contract） 5.1.3 合同的要件合同的要件指一项有效合同应当具备的基本条件，包括： （1）要约与承诺 （2

4、）对价 （3）意思表示的真实 （4）当事人的缔约能力 （5）合同内容合法 （6）合同的形式合法 要约与承诺 要约（offer）：订立合同的建议。要约应当表明一旦对方同意即受其约束的意思，要约的内容具有合理的确定性，要约应传达到受要约人。 承诺（acceptance）：对要约的同意，或者叫对要约的接受。承诺必须是明确的，不含糊的和无条件的，不能带有附加条件或条款（“镜像原则”mirror image）；承诺亦必须经传达才生效（“邮筒原则” mail-box rule）。 要约若被受要约人拒绝，即称拒绝要约，要约一经拒绝即终止；如果要约被接受，但接受是附有条件的，包含了新的条款或改变了原要约中的条

5、款，则构成反要约（counter offer）。 对价（consideration）一方为取得合同权利而向另一方支付的“代价”（英美法所有概念）。 每一交易都包括相互的诱因：受约人提供某物诱导立约人给出承诺，立约人则给出承诺作为对受约人的诱因。 对价：受约人诱导立约人给出的承诺。 根据合同的交易理论：由对价来担保的承诺是可强制履行的。同意反复的法学：“对价”一词的史源 在合同的交易理论中，“对价”指的是受约人为诱导承诺而给予立约人的东西。根据交易理论，对价的作用是使承诺可强制履行。英美法庭在本世纪早期接受了交易理论，并采纳了对价使承诺可强制履行的法律原则。之后，随着岁月的流逝，这一原则的例外越

6、来越多。然而，法庭是缓慢地采纳抽象原则的，也是缓慢地废弃它的。法庭并没有说他们在放弃这一原则，但法庭的做法确实带有废弃的色彩。他们改变了“对价”的含义。法庭所使用的“对价”一词已开始指“使承诺可强制履行的东西”。（不再指受约人为诱导承诺而予立约人的东西。） 该词的定义所隐含的命题是一种同意反复，就像“所有的丈夫都是已婚的”一样。当法庭改变“对价”一词的含义时，他们也就把对价的法律原则变成了同意反复。如果“对价”意指“使承诺可强制履行的东西”，那么“对价使承诺可强制履行”这一原则也就无关宏旨，也没有实质含义。一旦一个法律原则被变为同意反复，那它就仅仅引起我们对一个词的意思的注意力，而不再是告诉我

7、们有关我们行为的法律后果了。既然把对价原则变成了同意反复，法庭就可大言不惭地宣称自己只对无错了。由此，我们便有了一个同意反复地法学例子。 5.2 合同的经济理论根据法经济学的分析，可以依据交易所需要的时间，将社会经济活动中的交易区分为瞬时交易和缓期交易。缓期交易是一种承诺交易，从承诺的作出到承诺的实现之间存在着一段完成交易所需要的时间，因此，承诺交易一定涉及到未来，承诺意味着约束交易参与人的未来的行动。因为承诺交易涉及未来，所以会出现不确定性及风险问题，也会更容易出现信息的不对称问题。合同是完成承诺交易的一个重要手段，所以合同的订立必须考虑到承诺交易中的两个重要的问题 。分配由不确定性所造成的

8、风险损失和促进信息交流的顺畅，从而有助于交易双方顺利达成交换目的。相应地，合同法的目的就是“通过强制履行承诺帮助人们实现他们的私人目标”，而有关合同的经济理论的研究重点则是如何通过人们所达成的自愿协议来促进人们对私人目标的追求。合同的经济理论表明：立约人和受约人都希望能被强制履行的承诺，就应被强制履行。5.2.1 合同法的目的（）：合作合同法的第一个目的就是通过把不合作结果的博奕转变成一个有合作结果的博奕，促使人们采取合作。不存在合同法及合同约束时：非合作博奕存在合同法及合同约束时：合作博奕 （具体例子：代理博奕模型） 无合同的代理博奕模型博奕方博奕方合作私吞投资：0.5：0.5：-1.0：

9、1.0不投资： 0： 0： 0： 0 有合同的代理博奕模型博奕方博奕方合作私吞投资：0.5：0.5： 0.5：-0.5不投资： 0： 0： 0： 05.2.2 合同法的目的（）：履约合同法的第二个目的是获得最优的履约承诺。完全预期损失 实际履约和违约 立约人的履约成本立约人的违约责任=违约 立约人的履约成本履约 最优履约和违约 立约人的履约成本受约人从履约中所获利益=违约是有效率的 立约人的履约成本履约是有效率的 关键：完全预期损失=完全预期损失赔偿 违约的受害人倘若能获得完全预期损失赔偿（例如“有合同的代理博奕模型”中，博奕方仍能获得0.5单元的预期收益），则完全预期损失赔偿将使立约人内在化

10、其违约成本： 受约人从履约中所获利益=立约人的违约责任 完全预期损失赔偿引出立约人履约时的有效承诺 最优履约问题()合作成本不确定、无合同的代理博奕博奕方博奕方合作（成本=0）合作（成本=1.5）私吞投资：0.5：0.5： 0.5：-1.0：-1.0： 1.0不投资：0：0：0：0：0：0()合作成本不确定、有合同的代理博奕博奕方博奕方履约（成本=0）履约（成本=1.5）违约投资（有合同）：0.5：0.5： 0.5：-1.0： 05：-0.5不投资（无合同）：0：0：0：0：0：05.2.3 合同法的目的（）：信任合同法的第三个目的就是获得（建立）最优信任。最优信任 （立约人履约的概率）（额外

11、信任引起的履约价值的提高） （立约人违约的概率）（额外信任引起的违约成本的增加） =更多信任有效 信任不确定、无可强制履行合同下的代理博奕博奕方博奕方履约违约投资（低信任）：0.5：0.5：-1.0： 1.0投资（高信任）：0.6：0.5：-2.0： 1.0（）博奕方投资、且低信任；博奕方履约，结果是：0.5，：0.5（）博奕方投资、且低信任；博奕方违约，结果是：-1.0，： 1.0 （）博奕方投资、且高信任（既增加1单位投资、预期收益率10%）；博奕方履约，结果是：0.6，：0.5（）博奕方投资、且高信任（含义同上）；博奕方违约，结果是：-2.0，： 1.0 低信任的预期净回报 （0.5+0

12、.5）+(1-)(-1.0+1.0)高信任的预期净回报 （0.6+0.5）+(1-)(-2.0+1.0)履约概率的均衡值：低信任的预期净回报=高信任的预期净回报 p*=10/110.91履约概率91%，高信任；违约概率9%，低信任 （混合策略博奕的均衡解） 信任不确定、有强制履行合同及简单预期损失赔偿的代理博奕博奕方的高信任投资回报大于低信任投资回报，故简单预期损失赔偿可以创造出高水平信任的动机。或者说，简单预期损失赔偿消除了信任的所有风险，使受约人总是予以充分信任。问题是：如何抑制超出效率要求的信任过度信任呢？博奕方博奕方合作违约投资（低信任）：0.5：0.5：0.5：-0.5投资（高信任）

13、：0.6：0.5： 0.6： -1.6 信任不确定、无可强制履行合同及复杂预期损失赔偿的代理博奕违约概率大于9%，低信任；违约概率小于9%，高信任；复杂预期损失赔偿可以创造最优赔偿信任动态（消除过度信任）。博奕方博奕方合作违约投资（低信任）：0.5：0.5：0.5：-0.5投资（高信任）：0.6：0.5： -0.5： -0.55.2.4 合同法的目的（）：交易费用合同法的第四个目的就是通过提供有效违约条款使商议合同的交易成本最小化。 合同中的“缺口”：指合同中没有明确说明的，但会影响合同责任的事件。“缺口”可能是由于疏忽无意造成的，也可能是经过深思熟虑后有意留下的。倘若“缺口”属于上述后一种类

14、型，那么，是基於何种因素考虑？ 合理的缺口合同中缺口的存在意味着潜在的风险所造成的损失成为实际时，合同订立双方将面临着损失分担问题。合同的双方在商订合同时必须在分配事前风险和分配事后损失之间作选择，这一选择的关键因素是交易费用。最小化合同的交易费用分配风险的成本分配损失的成本损失发生概率=留下缺口分配风险的成本填补缺口 法庭填补缺口合同中的缺口可能会引起合同执行过程中的争端，有些争端可能会诉诸法庭，由此产生的问题是：法庭如何来制定填补合同中缺口的规则？法庭将会以违约条款来填补合同中的缺口，具体地说，法庭可以用有效违约条款取代无效违约条款。从法律来看，其中涉及到明确条款与暗含条款的关系。当明确条

15、款胜过暗含条款时，暗含条款以违约形式填补缺口。此外，从假想的合同角度分析，法庭应该通过有效地分配职责及合理地调整价格来对合同中的缺口作出反应。5.2.5 合同法的目的（） ：完备性合同法的第五个目的是通过调整合同条款来纠正市场失灵，以形成一个完备的合同。 完备的合同 既然合同法的目的是通过强制人们履行承诺来帮助人们实现他们的私人目标，那么，什么样的合同（承诺）应该是按其条款严格履行的呢？法律并不是不加区别地强制人们履行合同，而是强制人们履行有效率的合同。从帕累托效率的角度看，如果一份合同经过修改有可能在双方不受损的条件下至少使一方受益，那么原来的合同就是无效率的；反之，如果不可能出现上述合同修

16、改的结果，那么该份合同就是有效率的。从另一个角度来看，有效率的合同也就是一份完备的合同，合同的经济理论把“完备的合同定义为假如可强制履行，那就能理想地适应实现立约人和受约人目标的一种承诺。” 理性、交易费用和合同法的调整学说假说违背假说A. 个人理性 1.稳定的有序的偏好 2.受约束的选择B. 交易费用 1.外部性 2.信息 3.垄断 1.无资格；无能力 2.强迫；胁迫；必要性；不可能性 1.背离公共政策或法定义务的合同的不可强制履行性 2.欺骗；非公开；目标受挫；相互错误 3.必要性；不合性或损害 5.3 合同的违约与救济 有关完备合同的经济理论为法经济学研究由于个人理性和市场环境的缺陷所造

17、成的合同纠纷的法律问题提供了一种新的理论基础。例如，当在合同的执行过程中出现违约时，原告会对被告（违约方）提出起诉，被告则可能会提出辩解。被告的辩解可以分成两类，一是“立约抗辩”，即被告声称在合同订立时就存在不正常的因素，使得合同不完备，妨碍了合同的合法性；二是“履约抗辩”，即被告声称在准备执行合同的过程中出现了意外的情况，导致他无法履行合同。被告抗辩的目的自然是要求法院免除其合同义务。在这种情况下，法院根据效率的原则，将依据合同是否完备的有关标准，来判定违约方所得出的抗辩理由是否能够成立，并以此来作出是否应该免除违约方合同义务的判决。如果合同是完备的，法院可能会判决违约方赔偿违约受害者所承受

18、的实际损害，即违约补救的“法律救济”（亦称“法律补救”）；法院也可能会判决违约方履行合同义务，即违约补救的“特定履行”（亦称“衡平补救”）。 5.3.1 立法抗辩与履约抗辩法律理论引致法律理论的事实情况激励问题法律解决方式无资格无资格行为人进行承诺以最低成本保护无资格行为人从无资格行为人最大利益角度解释合同胁迫受约人进行有破坏性威胁阻止威胁不予强制履行合同必要性受约人威胁不进行援救回报援救受约人支付援救成本及回报不可能性突发事件阻止履约鼓励预防措施和风险分散由最小成本风险承担者承担责任标的毁损突发事件使履约标的毁损鼓励预防措施和风险分散由最小成本风险承担者承担责任法律理论引致法律理论的事实情况激励问题法律解决方式对事实的共误买主和卖主对事实都存在误解鼓励预防措施和风险分散由最小成本风险承担者承担风险对同一性的共误买主和卖主所想的不是