模式重构与基本评价

1、模式重构与基本评价【内容提要】本文在考察1997年刑法修订以来刑法改进模式的基础上，对修正案与单行刑法修法模式进行比较分析，认为修正案是今后我国局部修订刑法的唯一模式。同时对刑法改进的内容进行评析，认为刑法改进之失在：放弃立法定义权、对罪名体系缺乏通盘性考虑、刑法改进突破刑法总则性原则。检讨立法得失，研究如何改进立法技术，即：法言法语与刑法改进语词规范化；“增自1997年刑法典颁行以来，全国人大常委会共颁布两个单行刑法和三个刑 法修正案。第一个单行刑法（1998年12月29日）是关于骗购外汇、逃汇与非法买卖外汇犯罪；第二个单行刑法（1999年10月30日）是关于邪教犯罪。刑法修正案一 （199

2、9年12月25日）是关于破 坏市场经济秩序犯罪的；刑法 修正案二（20XX年8月31日）是关于毁林开垦和乱占滥用林地的犯罪；刑法修正案三（20XX年12月29日）是关于恐怖活动犯罪。三个修正案与单行刑法涉及对刑法的多处修改，比较修法模式的优劣评点修法得失以今后之参考和借 鉴，是研究切近实际的重要途径。一部法典的颁行实际上标志着法典的滞后。1997年刑法典颁行后，围绕局部完善1997年刑法典，存在三条思路：一是采取刑法修正案方式对刑法典本身条文加以修改完善；二是按照以往修订1979年刑法时的旧套路“因事制宜”地颁布单行刑法；三是以附属刑法方式在相关的行政法中规定刑事条款。采取单行刑法或附属刑法修

3、改刑法，能生简便、快捷、迅速之效，一竞因时制宜、因事制宜之功。这从1979年刑法典颁行以来通过的25部单行刑法以及附于百余部其他部门法律中的附属刑法规范可以看出。但此种修法方式弊端较为明显：从刑事立法言，刑法典无以应对特别刑法的冲击，刑事立法学中的特别刑法“肥大症”（注：林山田：“论特别刑法”，载台湾辅仁法学1985年第4期。）不利于一般公民对刑法忠诚和遵循的培养。从司法适用言，如何判别刑法典还是单行刑法的时效问题和是否适用问题，往往 存在偏差，普通刑法与特别刑法之间是否存在冲突或者不协调之外，理解上存在争 议，司法适用中势必反映为执法不统一。 理论上考察，刑法修正案修订刑法模式存在如下优点：

4、一是因时制宜、因事制宜，灵活简便地处理并协调好与刑法典相关内容的关系，避免一些不必要的学术争论；二是刑法典在形式上得以维持持续性、统一性和完备性，避免普通刑法规范与特别刑法规范并行的局面，既便于司法机关的执法又便于普通公民对法律的遵守；三是立法技术的借鉴与创新，第一修正案和第三修正案均采取国外修改法律通行的“增删法”，直接指明是对刑法某一条的修改，作为刑法典编纂的一个新的尝试,它在我国刑法立法技术史上具有重要的意义。 但理论上的研讨是否在实践中呈现 同 样的效果呢？从1997年刑法颁行以来的修法实践看，就已经颁行的两部单行刑法言，关于外汇犯罪的单行刑法在一定程度上满足了惩治骗购外汇、逃汇和非法

5、买卖外汇的犯罪行为之需，弥补了刑法典不能抗制外汇犯罪的漏洞。（注：黄京平、蒋熙辉：“论骗购外汇罪”，载法学家1999年第6期；黄京平、蒋熙辉：“评关于外汇犯罪的单行刑法及相关司法解释”，载刑事法判解第2卷，法律出版社20XX年版，第111-128页。）从关于外汇犯罪的单行刑法出台时的讨论中看，立法部门已经意识到单行刑法对刑法典持续性与统一性的冲击。我国立法机关弃单行刑法不用转采刑法修正案实乃来之不易之立法进 步，标志着刑法修改的崭新模式的出现和立法技术渐趋成熟。时至今日，修正案似乎成为我国刑法修改与完善的唯 种方式。需要研究的是是否今后我国不再采用单行刑法方式修订刑法 ？换言之，修正 案是否完

6、全取代单行刑法作为刑法修改和完善的唯一方式 ？是否存在不宜运用修正案之时？有学者认为：在一定的情况下，应当采用单行刑法而非修正案方式修订刑法。即当所规定的犯罪行为侵犯的客体与被补充的刑法规范的客体不同时应当采用单行刑法的形式， 而不能采用刑法修正案的方式。依此认为刑法修正案第1条的规定不恰当，隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪所侵犯的客体与作为类罪名的妨害对公司、的管 理秩序罪的客体之间没有包容与被包容关系， 宜采用单行刑法予以修订。（注：齐文远 、 刘代华：“关于中华人民共和国刑法修正案 第1条的研讨”，载法商研究 2001年第2期。）我以为，这种理由并不成立。如果说隐匿、故意

7、销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪因客体不合不宜归入妨害对公司、的管理秩序罪，至多只能说明不宜作为第162条之一的附加。以修正案代替单行刑法作为今后修改完善刑法典的唯一方式完全可行，不仅仅在需要修改和完善的内容较多而庞杂时适用，在仅涉及单一简单内容时也完全可用。这一点从我国刑法修正案二可见一斑，待修改内容仅仅是毁林开垦和乱占和滥用林地的犯罪，针对的也仅仅是刑法典第342条单一法条，采取的也是修正案方式。我国立法机关已经意识到修正案修法模式的巨大潜能并在修法实践中普遍采是否存在应当采取修正案方式进行补充和完善的相关规范，并非我们分析问 题的关键 。我们要回答的是既往修正案在内容和技术上的问题

8、， 以便获得今 后对某类犯罪或相关 条文进行增删修补的经验和教训。已经存在的三个修正 案针对不同犯罪出台，涉及主要 的类罪为破坏市场经济秩序罪、危害社会管 理秩序罪和危害公共安全罪。它一方面呈现 紧密结合犯罪现象的形态，另一 方面体现应急型立法的特征。立法实践中，一是表现对基本概念立法定义权的放弃， 例如，刑法修正案三 对恐怖活动组织并未明确界定；二是表现为对罪名体系缺乏通盘性的考虑，例如，刑法修正案三对于资助恐怖组织行为另立罪名，但对为恐怖组织提供情报等非物质性帮助、为恐怖组织训练和招募人员等行为没有规定；三是刑法改进责任分担的总则性原则。关于外汇犯罪的单行法规定，海关、外汇管理部门以及金融

9、机构、从事对外贸易经营活动的公司、或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚。刑法总则共犯处罚原则是：对于从犯，“应当从轻、 减轻或免除处罚”；对于胁从犯，“按照犯罪情节减轻处罚或免除处罚”。实施上述帮助性质行为者，只能成立从犯或胁从犯，对其从重处罚显然违背共犯处罚原则，亦有悖于罪刑均衡原则。关于修正案使用中的立法技术问题，我认为需要注意以下几个角度：法言法语与刑法改进语词规范化考察立法用语要求专业性、统一性、严谨性、确切性。（注：陈兴良：当代中国 刑法新境域中国政

10、法大学出版社20XX年版，第614-615页。）违反法条用语规则的现象是我国刑事立法存在的普遍问题，刑法修正案中同样存在。导致的后果是形成理论界不必要的争议和司法实践界执法的困惑。诸如，刑法修正案一第2条第2款仍然使用“依照前款的规定处罚”的表述，这种表述方式究竟是确定一个新罪名还是只援引刑罚 ？刑法典第6 条第1、2款采取 的是“依照前款的规定处罚”的表述，规定的是“私分国有资产罪”和“私分罚没财物罪”两个罪名。刑法典第 102条第1、2款采取的同样是“依照前款 的规 定处罚”的表述，规定的则是“背叛国家罪”。从刑法修正案本条看， 其内容是针对事业单位的工作人员这一主体的行为应当依照前款的规

11、定处罚，并非确立一个新罪名。当然，也有观点认为，应该将国有公司、事业单位的工作人员在一款中进行规定，而不必分开作为两款进行规定。（注：高一飞：“刑法修正案述评”，载法学2000年第6期。）实际上，作为两款规定是便于行文，因为国有事业单位不存在造成公司、破产或严重损失的情形，可以考虑今后立法时明确另立罪名还是罪名同一。此外 ，刑法修正案第2条第3款采取了 “徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第1款的规定从重 处 罚”的表述方式，这种方式给司法机关确定罪名带来了麻烦。类似的立法 方式曾经出现过，如围绕刑法典第7条第3款罪名的确定问题，最高人民检察院与最高人民法院存在争议：前者认为另立名为国家机关工作人员

12、徇私舞弊罪；后者认为仅仅是加重情节犯。（注：20XX年3月15日“两高”关于执行v中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定确定刑法第7条规定的罪名为玩忽职守罪和滥用职权罪。）立法机关对此种立法用语的忽视往往导致司法实践中的“失之毫厘、差之千里”。“增删法”之后的援引问题“增删法”是在刑法条文中直接插入、删去或者修改某条的一种立法方式， 在国外刑事立法中广为采用。我国刑法修正案一与修正案三都采用了此种方法。涉及“刑法第120条之一”、“刑法第162条之一”和“刑法第291条之一”。但司法实务中，如何援引刑法？从修正案立法规定观之，用语为“第一百二十条后增加一条，作为第一百二十条之一”（着重号为笔者所

13、加），立法明确的是“一条”而非“一款”。而且从内容上看，刑法第120条之一与第120条没有隶属关系。因此，司法实践中援引应当直接标明为“根据刑法第120条之一”。同样的问题适用于刑法修正案一所增加的“第162条之一”与“刑法修正案三所增加的“第291条之一”。刑法修正案的时效与溯及力我国刑法规定的时效原则为“从旧兼从轻”，刑法修正案自应遵守此原则。对于已经颁布的三个修正案均采取“自公布之日起实施”的方式，是否“不教而诛”，值得进一步商榷。这种生效日期的规定系继受单行刑法， 但涉及对多个条文进行修改完善的修正案是否妥当，（注：从已经出台的司法解释看来，均采取直接规定公布后的一定时期生效的方式。这

14、种方式为某些学者反对，认为解释应以公布日为生效日。 刘宪权：“我国刑事司法解释时间效力的再思考”，载法学20XX年第2期。但显然这种方式是考虑到解释作为文件传达所需的时间。在中国，司法解释实际上是一种细则性立法，尚需 要 一定时间“周知”，何况对刑法进行修改完善的单行刑法与修正案。）我认为，可否另行规定与公布之日不同的生效日期，值得研究。刑法修正案的溯及力及如何处理修正案与刑法的关系问题，对于发生在刑法修正案生效之前但生效之时判决尚未确定的，一般米取的是从重兼从轻的原则。但是问题是如何认定修正案设置罪名与刑法固有罪名的关系。 存在争议的是刑法修正案三第8条规定的投放虚假危害物质罪与编造、故意传

15、播虚假恐怖信息罪。修正案颁布之前，上海市第二中级人民法院因被告人肖永灵利用白色粉末假冒炭疽病菌、恐吓他人对其论以“以危险方法危害公共安全罪”，判处有期徒刑4年。20XX年江苏省对20XX年12月24日吴国俊编造虚假恐怖信息恐吓他人案进行宣判，论以“编造恐怖信息罪”判处有期徒刑4年。（注：“一个恐怖的前因后果”，载南方周末20XX年 7月4日。该案发生在修正案发布之前，但修正案公布之日时正处于审理过程中。）前案是投放虚假危险物资，后者则是编造并传播虚假恐怖信息。如何理解投放虚假危险物质罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪同以危险方法危害公共安全罪的关系，如果是罪名的进一步细化或者明确化，则肖永灵、吴

16、国俊案均无问题。关键在理解“危险方法”，理解为“放火、决水、爆炸、投毒”之外的方法 是没有问题的，但是是否要求其他危险方法均达到“放火、决水、爆炸、投毒”的严重程度，有学者认为不应对“其他危险方法”作无限制的扩大解释，应当限于“放火、决水、爆炸、投毒”相当的方法。（注：赵秉志主编：刑法争议问题研究，河南人民出版社1996年版，第92页。）我以为这种观点未必妥当，只要形成对足以构成公共安全危险的方法均应视为“其他危害方法”，否则便不能理解刑法第114条规定的3年以上到10年以下有期徒刑如此宽泛的刑罚幅度，更不能理解司法实践中对非法私设电、燃烧蒸汽、烟 熏等方法危害公共安全论以本罪。然而，利用白色粉末假冒炭疽病菌、恐吓他人