法学基础1：法的本体

1、法学(fxu)基础梁清华(qn hu)liangqh87996419;135 8842 6390共一百五十八页课程(kchng)要求1、成绩构成：平时50%（ 课堂讨论、案例分析等）+期末50%（读书报告）2、6人小组学习（自愿组合，互留联系方式，选出组长，名单上交（上交名单中只需留组长一人联系方式），以备提问(twn)）3、资料共享：/t1291985811 共一百五十八页期末(q m)读书报告（50分）从推荐书目中选择至少一本撰写一篇读书报告(bogo)：要求：1.6人组成一个小组读书会，选出组长，每两周在课堂上做一次读书报告，每次两人，每人15分钟，其他组员对报告做点评。报告及点评由组长

2、全程记录，当堂递交，并作为组员期末报告的加权分数。2.读书报告只能以个人身份撰写递交，署上姓名、学号和专业。3.第八周当堂以书面（打印、手写均可）形式递交。共一百五十八页读书报告类型(lixng)及其撰写1.专题型读书报告例：人情与法治的博弈；善意取得制度。要求：某一概念、理论、制度、观点的源流要搞清楚，对所读书目的观点赞同、反对要写清楚，自己的主张要有。一般有以下几个部分(b fen)：a. 提出主题 b.学说整理c.观点争议 d.总结涉及到部门法专题还有e.比较法考察 f.实例共一百五十八页读书(d sh)报告类型及其撰写2.心得型读书报告例：卢梭社会契约论读后要求：作者在这门书中主要传达

3、了哪些观点，你的启发或收获，赞同还是反对。为了了解一本书的写作背景，一般还需要阅读(yud)：a.作者的传记；b.作者的其他作品；c.別人对这本书的研究；d.同时代的其他作者的有关著作。阅读方法：摘录、提纲、批注、卡片、读后体会等。共一百五十八页推荐(tujin)书目1.论语、孟子、荀子2.商君书、韩非子3.瞿同祖：中国法律与中国社会4.江山：中国法理念5.梁治平：法律的文化解释或寻求自然秩序中的和谐中国传统法律文化研究 （任选(rn xun)一本）6.朱苏力：法治及其本土资源或送法下乡：中国基层司法制度研究（任选一本）7.冯象：木腿正义或政法笔记（任选一本）8.高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：美国

4、学者论中国法律传统9.慕容雪村：原谅我红尘颠倒(小说，只选这一本不行，必须与其他书一起读)1.柏拉图：理想国2.亚里士多德：政治学3.孟德斯鸠：论法的精神4.卢梭：社会契约论5.洛克：政府论（下）6.汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：联邦党人文集7.博登海默：法理学、法律哲学与法律方法8.伯尔曼：法律与革命9.庞德：通过法律的社会控制、法律的任务10.德沃金：法律帝国11.哈特：法律的概念12.萨伯：洞穴奇案13.何帆：大法官说了算：美国司法观察笔记14.迈克尔桑德尔：公正该如何做是好?共一百五十八页自选书目(shm)不愿读推荐书目的，自选一本自己感兴趣的与法律有关的书籍，在下次上课(shng k)前通

5、过电子邮件报给我。我确认后读书报告可以作为平时成绩考核的依据。学生自己推荐书目给老师。共一百五十八页读书报告(bogo)时间安排第一期：春学期第四周，第二期：春学期第六周，第三期：春学期第八周。要求：组长分别在报告举行前一周上课时间将参加读书汇报的两名组员(z yun)名单和选读书目以纸条形式报给老师。共一百五十八页小组讨论时间(shjin)第一次：春学期(xuq)第三周第二次：春学期第五周第三次：春学期第七周从讨论目录中选择，提前一周报给老师。共一百五十八页推荐(tujin)法律文本1.Constitution of the United States of America美国(mi u)宪

6、法（1787）2.Declaration of the Rights of Man and of the Citizen人权宣言（1789）3.Universal Declaration of Human Rights世界人权宣言(1948)4.International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR)公民权利和政治权利国际公约(1966)5.International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR)经济社会文化权利国际公约(1966)6.中华人民共

7、和国宪法（1954，1982）7.中华人民共和国立法法（2000）8.其他部门法：民法通则，刑法，民事诉讼法，刑事诉讼法，行政诉讼法，行政许可法，行政处罚法，行政复议法等。共一百五十八页本课程内容法学总论导言法的本体法的运行(ynxng)法的演进（选）法学分论宪法(xinf)民法（物权法 合同法）刑法诉讼法共一百五十八页团队建设：小组(xioz)创建规则1.人数：6人。2.结构：尽量考虑学科多样性，性别有男有女，单一性别组团无效。3.联接：互留电话、E-mail，方便联系。4.角色：选出组长，明确组员分工，如资料查找人，讨论记录人，研讨报告(bogo)撰写人，讲台发言人。5.订立小组合作学习协

8、议，内容包括小组学习目标，组员各自的职责，行为准则，奖惩制度等，在组员签名后交给老师。共一百五十八页破冰：Name tags用彩色笔或粗笔在一张大的纸上写下你的姓的首字母，字体要大到教室里的人都能看到，然后写下五六个表示动作的词，比如弹琴，阅读，打篮球等，说明跟你有关的事情。然后翻转纸张，写下你的名字，字体要大，再写上五六个表示你的特质的词，比如专业、生肖(shngxio)、星座、所住宿舍、电话号码，生源地等。然后带上纸张，随意在教室里走动，读读别人的标签，展示自己的，握握手，想问问题就问。共一百五十八页规则梳理2文化现象4事实抽象31事物本质33价值判断35第一(dy)讲 导言共一百五十八页

9、1.在哪里(n li)发现法律？案例：甲乙在去结婚的路上被迎面驶来的卡车撞伤，未能登记即被送往医院抢救。甲伤势过重成为植物人，乙遂悔婚约。甲方父母把乙告到法院，要求对甲承担照顾(zho g)抚养的责任。问：法院应当如何处理这起纠纷？为什么？共一百五十八页纯粹生活(shnghu)事实法律事实法律事实：法律规范所规定的能够引起法律关系产生(chnshng)、变更和消灭的客观情况或现象。法律关系：法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务的关系。从芜杂多样的纯粹生活事实中查明和确认法律事实是适用法律的前提。它要求法律人对法律及其理论要有一个通盘的了解。共一百五十八页判断(pndun)自

10、杀是不是一种(y zhn)违法行为？请分析。自伤是不是一种犯罪行为？请分析。共一百五十八页 Criminal Justice and Immigration Act 2008image has both the quality of being “pornographic” and “extreme” (7) An image falls within this subsection if it portrays, in an explicit and realistic way, any of the following (a) an act which threatens a person

11、s life, (b) an act which results, or is likely to result, in serious injury to a persons anus, breasts or genitals, (c) an act which involves sexual interference with a human corpse, or (d) a person performing an act of intercourse or oral sex with an animal (whether dead or alive)共一百五十八页小组讨论：淫秽物品的认

12、定(rndng)尺度40岁华裔男子罗森友（Sen Luo）被英国警方发现持有800多部超重口A片，据当事（女）警官介绍，她只看了其中的18部，因为太恶心了，她只能把声音关上。据BBC介绍，这些A片都是以虐待东方女子为主题。这名男子是一位中国的前主播。08年从中国到英国。该名罗姓男子的解释是，他看这些黄片，是为了写一部欲望城市类型的小说积累素材。但警探认为，这些内容跟欲望城市一点关系也没有。根据英国新法律(fl)，拥有“极端淫秽品”属于犯罪。陪审团11-1判决罗森犯有两项罪名，一项是涉及人体部位伤害的淫秽品（女性被绑起来用电棍、针、热蜡折磨），一项是涉及动物的淫秽品。Sen Luo最高可获刑三年

13、。共一百五十八页刑法：第四百三十四条战时自伤身体，逃避军事义务的，处三年以下有期徒刑(yuq txng)；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑(yuq txng)。共一百五十八页赵C是贵州某大学的大三学生，1986年7月18日生于江西省鹰潭市月湖区，出生后用“赵C”进行户籍登记。2005年，以此名申请了第一代身份证，当年(dngnin)6月16日鹰潭市公安局月湖公安分局签发了身份证。2006年8月份，当赵C到月湖公安分局江边派出所换发第二代身份证时，民警却告诉他，说公安部有通知，名字里面不能有“C”字。其依据是公安部的文件姓名登记条例(初稿)中规定：姓名不得使用或者含有下列文字、字母、数字、

14、符号。2007年7月6日，他向鹰潭市公安局申请，要求继续使用“赵C”姓名。当年11月9日，鹰潭市公安局作出批复，也要求他改名。赵C不服行政复议，向月湖区法院提起诉讼。1.事实(shsh)：姓名权案之一共一百五十八页1.事实(shsh)：姓名权案之二马（chng）第一代身份证过期，去北京市公安局宣武分局户籍科申办第二代身份证，被拒，理由：字库里无此字，要求其改名。但其护照、购房合同(h tong)上均能出现机打的“”字。马说，若必须改名就叫马马马马。共一百五十八页1.事实(shsh)：姓名权案之三张某（男）与陈某（女）结婚一年后陈某生下一男孩。由于夫妻双方都是独生子女，为此，在为小孩户口登记时，

15、双方各自要求男孩随自己姓，且各不相让(g b xing rng)，为此，张某起诉到法院，要求法院按照当地习惯判令陈某排除对罗某决定男孩随其姓张的妨害。共一百五十八页问：从相同(xin tn)事实中如何抽出规则？我们为什么需要一个姓名？法律如何规范姓名？比如：C等英文字母能否出现在中文姓名中？生僻字（以“”为代表）能否作为姓名使用？当姓氏随父或随母发生争议(zhngy)时，法律能否依习惯裁判？共一百五十八页小组讨论：姓名的使用(shyng)界域法律(fl)如何规范?共一百五十八页2.规则(guz)民法通则：第九十九条公民(gngmn)享有姓名权， 有权决定、 使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他

16、人干涉、盗用、假冒。婚姻法：第二十二条 子女可以随父姓，可以随母姓。共一百五十八页1.事实：坠楼(zhu lu)致他人死亡之一2007年6月3日晨8时左右，重庆市巴蜀中学张华敏老师和丈夫经过九龙坡区杨家坪直港大道12栋2单元楼下时，被突然从屋顶花园（九层楼高）掉下的40公斤重的藏獒砸倒在地，当即(dngj)昏迷。经重庆法医验伤所鉴定，其伤残程度属I级伤残。2007年8月，张老师向重庆市九龙坡区法院递交了民事起诉状，起诉藏獒的主人晏姓夫妇，要求赔偿153万余元。砸伤人的藏獒从该楼的屋顶花园坠落共一百五十八页1.事实(shsh)：坠楼致他人死亡之二2007年9月3日下午5时左右，广州大学城广东药学

17、院校区3号宿舍楼下，食品质量与安全专业的大二女生阿影（化名）刚把新学期报名、缴费等事情办好，正跟同学有所说笑地从楼下走出去，不幸被从7楼坠下的一名男子砸倒在地，抢救无效死亡。跳楼男子是该校市场营销专业大四学生阿旺（化名），身高1.7米左右，据称因承办某公司的活动(hu dng)失败，从该楼708室翻栏杆跳下。医生称，阿旺的心、胸、肺均无大碍，只是左腿股骨和右腿胫腓骨开放性骨折。跳楼砸下模拟图共一百五十八页1.事实：坠楼致他人(trn)死亡之三深圳华强北群星广场商住楼2003年12月4日夜，一名男子从群星广场商住楼24层失足落下，着地时砸到在肯德基门口等人的一位小姐，男子当场死亡，女子送医院抢救

18、无效死亡。 死者32岁，是约好来相亲的。相约而来的那位先生因飞来横祸左臂也受到创伤，两人见面寒暄之后刚要并排走下台阶，厄运( yn)突然降临，此时两人相见还不到1分钟。 坠楼身亡男子始终仰卧在肯德基门口台阶。通过对群星广场该位置高层住户的调查，警方初步推断该男子乃潜入大厦入室盗窃后仓皇逃离时不慎跌落。 共一百五十八页问：从不同(b tn)事实中如何抽出规则？这三起坠楼在事实方面有何差异？法律针对不同的事实如何设定(sh dn)责任的大小及承担者？共一百五十八页2.规则(guz)：民法通则：第九十八条公民享有生命健康权。第一百零六条公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应

19、当承担民事责任。没有(mi yu)过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。共一百五十八页2.规则(guz)：侵权责任法：第七十八条饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者(huzh)管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者(huzh)重大过失造成的，可以不承担或者(huzh)减轻责任。共一百五十八页小结(xioji)：法律总是与一定(ydng)的事实有关，它是以规则的形式对万象世界的梳理和抽象，这种梳理

20、和抽象，离不开对事物本质（主要包括人的本质）的准确把握和尊重。共一百五十八页3.事物本质：对人的把握(bw)坠楼案：什么(shn me)是生命？姓名权案：什么是姓名？这涉及到对人的本质的把握。法律不要求不可能之事各国法律共通之处：杀人、抢劫、盗窃、强奸、欺诈共一百五十八页法者，事最适者也.时空有宜律：地方环境标准可严于国家标准(u ji bio zhn)制度物物(w w)相关律：环境影响评价制度土地利用规划制度协调稳定律：生物多样性保护制度负载定额律：污染物浓度控制及总量控制制度禁渔禁牧禁采休耕制度相生相克律：野生动植物保护制度动植物检疫制度能流物复律：各种污染防治制度3.事物本质：对自然的把

21、握共一百五十八页4.文化(wnhu)现象尊重事物本质主要是人的本质并不意味着法律本身就有统一的规则，法律，从文化意义上讲，更是地方性知识，无论从纵向（本国法律史），还是横向（不同文明）看，它都是一个开放的、变动不居的体系。世界法是不存在的。案例(n l)：沙特阿拉伯籍外教遗产继承案。共一百五十八页As many as 20 states have considered enacting parent trigger laws, which would let parents who are dissatisfied with the way a school is being run, tur

22、n it into a charter, replace the staff, or even shut it down, if 51 percent of the schools families agree. The laws which have been passed in various forms in California, Connecticut, Mississippi and Texas have generated controversy and even inspired a movie to be released this fall. Do these laws g

23、ive parents the first real power over their childrens education? Or do they put public schools in private hands and impede real improvements?共一百五十八页Floridas self-defense law, known as Stand Your Ground, grants immunity to people who act to protect themselves if they have a reasonable fear they will

24、be killed or seriously injured. 共一百五十八页也门(y mn)伊朗(y ln)阿富汗15岁（女）乡下12、13岁。13岁（女），通奸妇女石刑，妇女出行不带头巾受鞭刑 。除非身体不适，妻子拒绝丈夫的性需求是非法的，不按丈夫的要求着装是非法的，出外工作或求学须经丈夫许可，出门须有合法理由（法律未界定）。该法备受国际争议。法定婚龄、通奸、妇女地位等(1)不同法律文化对同一事实的立法差异1共一百五十八页案例(n l)：12-year-old Saudi girl in divorce battle with 80-year-old husband in Saudi Ar

25、abia From The Times February 9, 2010共一百五十八页伊朗(y ln)美国(mi u)中国绞刑石刑可结婚1.Connecticut2.Iowa3.Massachusetts4.New Hampshire5.Vermont6.Washington7.New York state李银河2004-2011年向两会递交同性婚姻提案：建议在修改婚姻法时增加关于同性婚姻的条款，或设立独立的法规，准许同性婚姻。同性恋(1)不同法律文化对同一事实的立法差异2共一百五十八页同性婚者陆忠：网上90%的人都选择祝福(zhf) /shrgch/201210/t20121019_2528

26、236.htm 浙大毕业生孙墨扬被出柜自杀案四川大学女博士婚后发现丈夫为同志自杀案百余同性恋父母致信全国人大代表呼吁修改婚姻法/a/20130227/000199.htm?pgv_ref=aio2012&ptlang=2052 共一百五十八页小组讨论：同性恋者能否(nn fu)结婚？中国(zhn u)的婚姻法需要修改吗？共一百五十八页近日汇丰银行在英国汉普郡的一台ATM发生故障，取款时会吐双倍现金，200多人闻讯赶来提款。汇丰银行表示错在己方顾客无责。有网友对比当年的许霆案感慨制度差距，其实利用ATM故障恶意取款在国外也算轻罪(qn zu)，但制度完善和风险分摊使得少有银行会追索提款人。共一百

27、五十八页美国(mi u)同性婚姻民意调查（nytimes）共一百五十八页解读美国最高法院判决同性婚姻合法导语：2013年6月26日，美国最高法院宣布了由9名大法官以5-4的法官意见作出的裁决，认为联邦保护婚姻法将婚姻只定义为一男一女组合的条文违宪，联邦保护婚姻法“侵犯”了美国12州和华府(hu f)可能结婚的同性伴侣获得福利的平等保障。同性婚姻在美国联邦层次上实际正式合法化。共一百五十八页Iceland Legalizes Same-Sex Marriage & Prime Minister is Wed Icelands prime minister：Jhanna Sigurardttir

28、Her partner：Jnna Lesdttir 共一百五十八页(1)不同法律文化(wnhu)对同一事实的立法差异3美国：公民有持枪权。2008年月日，美国联邦最高法院以5比4裁决美国一般(ybn)民众有权拥枪自卫或打猎。此裁决推翻了华府实施32年的全美最严格手枪禁令。华盛顿特区禁止私人拥有手枪，且规定步枪或猎枪放在家中时，不得装上子弹，还必须拆开来，或将扳机锁住。而此次判决是因为一名66岁的保全人员海勒因此控告华盛顿特区政府违反宪法第二修正案，一路上诉到最高法院的。美国宪法第二修正案是1791年实施的，他的内容是“管理良好的民兵是保障自由州的权利所必须的，人民持有和携带武器的权利不受侵犯”

29、。而这次联邦最高法院裁定的就是32年前因治安问题而出台的华府手枪禁枪令违反此宪法修正案。这也是联邦最高法院在此第二修正案实施后第一次就民众的拥枪权作出决议，虽然最高法院上次讨论这项条文是在1939年，且当时并未做成明确裁定。中国：禁止非法持有枪支。共一百五十八页Ultrasound Abortion Bill Nears Vote in VirginiaMontanas “castle doctrine”law/2012/10/24/us/castle-law-at-issue-after-fatal-montana-shooting.html?nl=todaysheadlines&emc=e

30、dit_th_20121024 共一百五十八页(2)不同法律文化立法的侧重领域(ln y)差异1德国商店关门法（1956年通过，1989年第一次修订，1996年第二次修订，2003年第三次修订）规定：德国商店的营业时间在周一至周六每天600至2000。周日休息。这个商店关门法也规定了许多例外的情形。比如面包店和报刊饮料小卖部等营业时间更长一些，火车站、机场、旅游景点、加油站的商店营业时间也有例外规定。餐馆不是商店，因此(ync)，开业时间并不受该法限制。所以周日照常有地方吃饭。共一百五十八页(2)不同法律文化(wnhu)立法的侧重领域差异2Hate crime laws in the Unit

31、ed StatesHate crimes committed on the basis of a persons protected characteristics of race, religion, ethnicity, nationality, gender, sexual orientation, gender identity, and disability.One in seven new marriages is between spouses of different races or ethnicities, according to data from 2008 and 2

32、009 that was analyzed by the Pew Research Center. 共一百五十八页(2)不同法律文化(wnhu)立法的侧重领域差异3英国动物福利法Animal Welfare Act 2006From 6 April 2007 in England, and in Wales from 27 March, animal welfare law is being improved. 该法甫一实施就出现了第一个案例：Bendons兄弟养了一条本该36公斤左右却长了73公斤的labrador狗名唤Rusty，皇家防止虐待动物协会(RSPCA)认为Bendons兄弟无节

33、制的喂养(wiyng)给这狗带来了unnecessary suffering，因此依照该法将二兄弟（一个62，一个53）诉至剑桥郡伊利法庭。二人因“虐待动物罪”被判缴纳罚金250英镑（约合494美元），使他们成为英国历史上首个因宠物超重而受罚的人。 该法庭审判花费了12000英镑！共一百五十八页ASPCA（美国防止虐待动物(dngw)协会）in New York (and there are similar laws in other states) if you kick a dog or cat or hamster or, I suppose, a guppy, enough to “c

34、ause extreme physical pain” or do so “in an especially depraved or sadistic manner” you may be guilty of aggravated cruelty to animals, as long as you do this “with no justifiable purpose.” For the majority of non-pets, though, its tough luck. 共一百五十八页香港共一百五十八页中国(zhn u)内地反虐待动物法立法搁置2010年初，中国动物保护法（专家意见

35、稿）面向社会征集意见，4个多月的时间里，共收到300多封电子邮件和400多个电话，有一些市民表示无法接受“动物保护”以及“动物福利”的提法。“他们觉得(ju de)目前最重要的是先保障人的福利。”鉴于此，项目组决定改变提法，起草“反虐待动物法”。反虐待动物法（专家建议稿）规定，违法食用犬、猫或者销售犬、猫肉，将对个人处5000元以下罚款并处15日以下拘留，并责令具结悔过；对单位和组织处1万元以上50万元以下罚款。但该法规在征集意见时遭到反对，已暂缓制定。共一百五十八页As Asians Flock to Northern Virginia, Laws and Palates Collide共一

36、百五十八页沉默权：唐鹏案中国人在美国一旦被警察带回警局问话，一定要记住必须有律师、翻译乃至大使馆工作人员在场才能回答警方提问(twn)，否则稀里糊涂就进去了。共一百五十八页第一次小组讨论（15分）插入视频微博直播救狗行动-志愿者开奔驰 高速截车救狗 110416 今日一线.flv1.猫狗肉能不能吃？请根据自己的立场进行论证，论证时不但要表明自己的观点，还要提供事实根据，切忌(qij)情绪化表达。2.目前在中国制定反虐待动物法的障碍何在？共一百五十八页小组讨论规则(guz)1.第一轮，每人依次发言(f yn)，2.第二轮，辩论，3.第三轮，每人最后陈述自己的观点及论证依据，4.组长总结。5.整个

37、讨论20分钟，需要组长全程记录，下课后回去查资料（公邮有纪录片狗改变世界，请下载）补充，下次上课时间递交书面整理过的书面讨论稿，没有字数要求。6.拓展：你在课堂上的观点在下课查询资料后有无变化？若有，是什么说服了你改变观点？共一百五十八页同一国家不同法域对同一法律(fl)事实处理的差异香港老太通过司法逼停港珠澳大桥建设香港66岁老太朱绮华认为，造价逾700亿港元的港珠澳大桥没有评估臭氧、二氧化硫及悬浮微粒的影响，因而不合理也不合法。于去年就大桥香港段环评报告(bogo)申请司法复核。18日，香港高院裁定香港环保署2009年完成的环保报告(bogo)无效，大桥因此停工，预计造价或因此上涨5% 共

38、一百五十八页小结(xioji)总之，法律是一种文化现象，是地方性知识。文献参考：易传系辞（上）：“明于天之道，而察于民之故。”商君书壹言：“因世而为之治，度俗而为之法。法不明世俗(sh s)之变，法不察治民之情而立之，则不成。”商君书算地：“观俗立法而治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱。”共一百五十八页思考(sko)中学为体，西学为用本土资源：风俗(fn s)、习惯、惯例传统法律文化与现代法治（以国家法为中心）的结合有中国特色的法治在建设中国法治的时候，我们不可能不关注和研究中国社会。共一百五十八页5.价值(jizh)判断文化现象背后，归根结底是价值判断在指导立法、执法、司法

39、的原则。这些价值判断随着(su zhe)历史的发展在不断地调整中，法律对各种价值的判断标准从来都是有分歧的。现今为文明国家的法律所普遍接受的价值判断是平等、公平、正义、权利、自由、安全、秩序等。这些价值判断往往以一种冲突的形式出现。法的价值是多元的，也是有序的。当法的诸种价值发生冲突时，必须有处理的原则：共一百五十八页案例(n l):出租车司机甲送孕妇乙去医院，途中乙临产，情形危急。为争取时间，甲将车开至非机动车道掉头，被交警拦截并被告知罚款。经甲解释，交警对甲未予处罚且为其开警车引道，将乙及时送至医院。分析：本案警察(jn ch)在处理时使用了什么价值判断？共一百五十八页法的价值冲突的解决(

40、jiju)原则1价值位阶(wi ji)原则：法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。自由是最本质的人性需求；正义是自由的价值外化，是自由之下制约其他价值的法律标准；秩序是实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。共一百五十八页案例(n l)：崔英杰刺杀城管案案情(nqng)略。共一百五十八页法例(f l)刑法（1997年修订）：第二十一条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。问：这一规定适用(shyng)

41、了法的价值冲突解决的哪个原则？共一百五十八页法的价值冲突的解决(jiju)原则2比例原则：为保护(boh)某种较为优越的法律价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。案例：陕西洋县羚牛袭人致死案共一百五十八页法例(f l)民法通则（1986，2009年8月27日修改）：第七条民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。问：该法条适用的价值(jizh)冲突解决原则是什么？共一百五十八页法的价值冲突(chngt)的解决原则3个案平衡原则：同一位阶上的法价值相冲突时，必须综合(zngh)考虑主体之间的特定情形、需要和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。案例：四

42、川泸州第三者继承遗产案共一百五十八页本讲小结(xioji)：资料分析12006 年11月20日上午，66岁的徐寿兰在南京市水西门公交车站等候83路车，大约9时30分左右有2辆83路公交车同时进站。徐准备乘坐后面的83路公交车，在行至前一辆公交车后门时，彭宇第一个从公交车后门下车，徐摔倒致伤，彭发现后将徐扶至旁边，在徐的亲属到来后，彭便与徐的家属等人将其送往医院治疗，徐后被诊断为左股骨颈骨折并住院治疗，施行髋关节置换术，产生(chnshng)了医疗费、护理费、营养费等损失。2007年1月4日，徐寿兰向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼，以彭宇将其撞倒在地致其受伤为由，索赔13.6万余元。三种说法：原告

43、：徐寿兰：赶车时被从第一辆83路车下车迎面走来的彭宇一下子撞到胯部，倒地。接着彭宇上来就“东拉西拉要把她拽起来”，彭宇口里呼着奶奶，要陪她上医院看去。被告：彭宇：自己当时第一个下车要转21路车，下车后只看到一个老太太倒在地上，“没有多想”就对其进行搀扶。这一搀扶是“自己做好事”。目击证人：陈二春：原告怎么摔倒的他没看到，是否相撞也看不道，“亲眼看见”彭宇是走了两三步才把老太太扶起的，“我第一感觉很感动，心想现在的小青年真不错。其他下车的人转身就走了，没人过问。”问：本案的基本事实是什么？共一百五十八页本讲小结：资料(zlio)分析12007年9月5日，南京市鼓楼区法院对彭宇案做出了一审判决，称

44、“彭宇自认，其是第一个下车的人，从常理分析，他与老太太相撞的可能性比较大”，并判断“如果被告是做好事，根据社会情理，在老太太的家人到达后，其完全可以说明事实经过并让老太太的家人将她送到医院，然后自行离开。但彭宇未作此等选择，他的行为显然与情理相悖”。对此案的结论是“本案中，发生事故时，老太太在乘车过程中无法预见将与彭宇相撞；同时，彭宇在下车过程中因为视野受到限制，无法准确判断车后门左右的情况，故对此次事故，彭宇和老太太均不具有过错。”“本案应根据公平原则合理分担损失，本院酌定被告补偿(bchng)原告损失的40%较为适宜。被告彭宇在此判决生效的10日内一次性给付原告人民币45876元；1870

45、元的诉讼费由老太太承担1170元，彭宇承担700元裁定彭宇补偿(bchng)原告40%的损失，即45876元，10日内给付。”原被告双方均不服一审判决，向南京市中院提起上诉。因舆情沸腾，在江苏省高院的过问下，双方当事人和解撤诉，和解内容未对外公布。共一百五十八页本讲小结(xioji)：资料分析1事件影响：2009年2月22日，一名75岁南京老汉(lohn)在下关区三汊河公交车站下车时，跌倒在公交车后门爬不起来，身后的乘客不敢上前救助，老汉(lohn)大喊：“是我自己跌的，你们不用担心。”，这时才有乘客敢上前救助他。共一百五十八页本讲小结：资料(zlio)分析2问：请从事物本质的角度谈谈(tn

46、tn)你对这些法律的看法。共一百五十八页共一百五十八页这些法律(fl)为何令人感到“荒谬”？/ 共一百五十八页本讲小结：资料(zlio)分析3武汉江岸区政府退休干部岳先生讲了这样一件在德国吃饭浪费被罚的事：一群中国人去德国汉堡考察，驻地同事在一家中餐馆为他们接风洗尘，桌子很快被碟碗堆满，结果，剩下三分之一没吃掉。出门没走几步，他们就被餐馆里的人叫住，原来，几位在此就餐的德国老太太批评他们剩菜太多，太浪费。但他们认为花钱吃饭买单，剩多少与别人无关，老太太生气了，立马掏出手机拨打投诉电话。一个穿制服的社会保障机构的工作人员出现，并开出50马克的罚款单。工作人员收下马克，郑重(zhngzhng)地对

47、这群人说：“需要吃多少，就点多少！钱是你自己的，但资源是全社会的，世界上有很多人还缺少资源，你们不能够也没有理由浪费！”2008年4月，中国成都肖家河一家豆花餐馆向客人推出了剩饭“罚款”的措施，以此杜绝浪费行为。问：请从文化差异的角度谈谈你对中国推行餐馆吃饭浪费罚款立法的前景。 共一百五十八页本讲小结：资料(zlio)分析4户口登记(dngj)条例（1958，仍在施行）第十六条 公民因私事离开常住地外出、暂住的时间超过三个月的，应当向户口登记机关申请延长时间或者办理迁移手续；既无理由延长时间又无迁移条件的，应当返回常住地问：请从价值判断的角度谈谈你对该法条的看法。共一百五十八页第二次课堂讨论(

48、toln)（15分）：死刑存废问题主题：以刑法(xngf)修正案（八）全面废止盗窃罪死刑适用为契机，结合死刑的功能，谈谈死刑的存废问题。药家鑫案共一百五十八页共一百五十八页小组讨论：微博发帖是否一定要实名(sh mn)注册？2012年12月28日，全国人大常委会第三十次会议以145票赞成、1票反对、5票弃权表决通过了关于加强网络信息保护的决定，规定“网络服务提供者为用户办理网站接入服务，办理固定电话、移动终端等入网(r wn)手续，或者为用户提供信息发布服务，应当在与用户签订协议时，要求用户提供真实身份信息”。共一百五十八页法的特征2法的作用4法的定义31法的价值33第二(d r)讲 法的本体

49、共一百五十八页奥斯汀、哈特，凯尔森：权威性制定(zhdng)（authoritative issuance）内容(nirng)的正确性1.实证主义理论2.非实证主义理论社会实效（social efficiency）内容的正确性与权威性制定或社会实效性。分析主义法学派或纯粹法学派法社会学或法现实主义派自然法理论派超越自然法与法实证主义之争的第三条道路1.法的定义争议：中心论题：法与道德的关系共一百五十八页法的本质(bnzh)（马克思）1.法的正式性（官方(gunfng)性、国家性）：公权机关按一定权限或程序制定或认可；依靠正式的权力机制保障实施；以正式的文本公布。2.法的阶级性：体现的国家意志实

50、则是统治阶级意志3.法的物质制约性：受社会存在制约法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系中。共一百五十八页（1）西方(xfng)“法”字释义Law:法，法律；规律，定理(dngl)，定律，法则。Jus:法；权利；正义。Lex:法。Justicia:法；法官；正义女神。共一百五十八页西方学者对正义女神(nshn)的解释德国学者鲁道夫冯耶林：“正义女神”一手提着天平，用它衡量法；另一只手握着剑，用它维护法。剑如果不带着天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不带着剑，就意味着软弱无力(run ru w l)。两者是相辅相成的，只有在正义之神操剑的力量和掌秤的技巧并驾齐驱

51、的时候，一种完美的法治状态才能占统治地位。共一百五十八页（2）中国(zhn u)：法的古体 灋氵，廌（音zh），去 明 獬豸(xi zh)熏明给事中獬豸方补共一百五十八页中国学者对獬豸(xi zh)的解释说文解字廌部：“灋，刑也。平之如水，从水；廌所以触不直者去之，从廌、去。”论衡是应：“觟豸者，一角之羊也，性知有罪(yu zu)。皋陶治狱，其罪疑者令羊触之，有罪(yu zu)则触，无罪则不触。”清 颐和园獬豸汉 玉獬豸共一百五十八页共一百五十八页法的寓意(yy)管子七法：“尺寸也，绳墨也，规矩(gu ju)也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法。”管仲共一百五十八页法的规范性尺绳称规矩(gu j

52、u)共一百五十八页法的规范性墨子：“未有刑政之时”，“一人一义，十人十义”，“各是其义，以非人之义”，“天下之乱，若禽兽(qnshu)然”。“选择天下之贤可者，立以为天子”，“正长”，“天子发宪布令于天下之众”，“壹同天下之义”。 （ 墨子尚同） 管仲：“法者，上之所以一民保下也”（管子任法）慎到：“法者,齐天下之动,至公大定之制”。（慎子佚文）“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法。” （管子七法） “法者，天下之程序也，万事之仪表也。”（管子明法解） 共一百五十八页法条示例(shl)：宪法：第三十三条 凡具有中华人民共和国国籍(guj)的人都是中华人民共和国公民。 中华人

53、民共和国公民在法律面前一律平等。义务教育法：第十一条凡年满六周岁的儿童，其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育；条件不具备的地区的儿童，可以推迟到七周岁。适龄儿童、少年因身体状况需要延缓入学或者休学的，其父母或者其他法定监护人应当提出申请，由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门批准。 物权法：第一百零九条 拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。 第一百一十二条 权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。 第一百一十三条 遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。 共一百五十八页问：1.规范是把相

54、异的行为统一在一起。消弭人与人之间关系的冲突是规范的主要功能。2.那么，在社会中，是不是所有的社会冲突都适宜用法律规范解决？法作为规范不适宜调整社会生活的哪些方面？ 道德规范3.如果把法律规范比作中医的药盒，你能想象一下各种社会关系在其中的位置吗？ 各种法律规范的关系（民事法律规范、刑事法律规范、诉讼(s sn)法律规范、行政法律规范）共一百五十八页2.法的定义(dngy)法律是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志的规范(gufn)体系。共一百五十八页3.法的基本特征ABCD法是国家(guji)制定或认可的行为规范法是确定人与人之间权利(qu

55、nl)与义务关系的行为规范法是依靠外部强制力保障实施的行为规范法是具有普遍约束力的行为规范共一百五十八页（1）法律(fl)是国家制定或认可的行为规范共一百五十八页（2）法是确定人与人之间权利(qunl)与义务关系的行为规范授权性规范：民法禁止性规范：刑法 义务性规范：行政法共一百五十八页通过法律(fl)分配权利与义务（利益）是规范的本质例：授权性规范：民法通则：（以权利为本位(bnwi)）第五章 民事权利第一节 财产所有权和与财产所有权有关的财产权第二节 债权第三节 知识产权第四节 人身权物权法：（以权利为本位）第二编 所有权 第五章 国家所有权和集体所有权、私人所有权 第六章 业主的建筑物区

56、分所有权 第三编 用益物权 第十一章 土地承包经营权 第十二章 建设用地使用权 第十三章 宅基地使用权 第十四章 地役权 第四编 担保物权 第十六章 抵押权 第十七章 质权 第十八章 留置权 共一百五十八页通过法律分配权利与义务（利益(ly)）是规范的本质例：禁止性规范(gufn)：刑法：（以不可为之消极义务为本位）第二编分则第一章危害国家安全罪第二章危害公共安全罪第三章破坏社会主义市场经济秩序罪 第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪第五章侵犯财产罪第六章妨害社会管理秩序罪第七章危害国防利益罪第八章贪污贿赂罪第九章渎职罪第十章军人违反职责罪共一百五十八页问：1.权利是现代法律弘扬的价值观，其人性

57、基础是什么？在古代社会，如何理解奴隶、女人、有色人种“权利”的缺失(qu sh)？在法律的演进中，你能否预测它的未来发展趋势是什么？共一百五十八页（3）法是依靠外部强制力保障(bozhng)实施的行为规范强制力的载体：警察、法官、检察官，监狱、看守所、劳教所、军队等。强制力所及的内容：政治权利和自由、人身自由、生命、财产(cichn)、声誉等。共一百五十八页法的规范性是通过(tnggu)强制力实现的霍贝尔：“法律有牙齿，必要时会咬人，尽管并不经常使用(shyng)。没有强制力的法，就象不燃烧的火，不发亮的光”。（初民的法律E.Adamson Hoebel：The law of Primitiv

58、e Man）共一百五十八页强制力的表现(bioxin)国家机器：公安局、检察院、法院、监狱、劳教、劳改、拘役场所强制力的施加：名誉(mngy)（申诫罚）、财产（罚没）、自由（拘禁、徒刑）、生命（死刑）、资格（褫夺公民权）。插入鞭刑视频共一百五十八页问： 1.法律对人的名誉、财产、自由、肉体和生命施加强制力的人性基础是什么？2.当你完全认可一部法律的价值理念和具体内容时，你是否任何时候都会不折不扣地遵守该法律的规定？3.如何看待法律强制力的局限(jxin)？参考：Stanley Milgram实验（Milgram, 1963）：服从威权。共一百五十八页延伸(ynshn)阅读：15 因为我所作的，

59、我自己不明白。我所愿意的，我并不作。我所恨恶的，我倒去作。18 我也知道，在我里头，就是我肉体之中，没有良善。因为立志为善由得我，只是行出来由不得我。19 故此，我所愿意的善，我反不作。我所不愿意的恶，我倒去作。20 若我去作所不愿意作的，就不是我作的，乃是住在我里头的罪作的。21 我觉得有个律，就是我愿意为善的时候，便有恶与我同在。（Romans 7:15-21）孟德斯鸠：人天生要过社会生活，但他在社会里却可能把其他人忘掉；人天生追求有序的生活，讨厌无序、混乱的生活，但他并不永恒地遵守原始(yunsh)的自然律，受千百种情欲的支配，他连自己制定的人为律也并不老是遵守的；象这样一个智能的存在物

60、，却时时不能免于无知和错误；独立行动是他的本性，他甚至还没有兽类会保存自己，因为兽类不象他那样滥用情欲。（论法的精神CLMontesquieu Esprit des Lois） 共一百五十八页强制力的局限(jxin)：兼谈德法关系秦法：“劓鼻盈蔂,断足盈车,”（桓宽：盐铁论刑德）“赭衣塞路，囹圄成市。”（汉书刑法志）老子：民不畏死，奈何以死惧之？若使民恒畏死，而为奇者，吾得执而杀之，孰敢？（老子第七十四章）老子：邦之利器，不可(bk)以示人。（老子第三十六章）韩非：二柄者，刑德也。何谓刑德？曰：杀戮之谓刑，庆赏之谓德。（韩非子二柄）共一百五十八页/photoview/00AP0001/2218