建筑施工企业法律风险与应对探析

1、.：.；建筑施工企业法律风险与应对探析 (2021-8-13 10:37:50) 分类： HYPERLINK blog.soufun/28569524/284325/articlelist.htm t _blank 专业观念 标签： HYPERLINK search.soufun/blog/search.jsp?q=%ca%a9%b9%a4%c6%f3%d2%b5%b7%a8%c2%c9%b7%e7%cf%d5&fld=tag t _blank 施工企业法律风险| 工程施工企业的法律风险及应对探析在工程施工、地产开发行业从业十六年，深感施工企业在建筑市场主体中的法律风险宏大及应对认识淡薄。现从

2、以下几个方面逐一论述，希能起到抛砖引玉的效果和引起施工企业的共鸣。一、施工企业挂靠的风险及应对毋庸置疑，目前建筑市场中的施工企业绝大多数存在挂靠行为。实践施工人向被挂靠企业交纳一定的管理费后，被挂靠企业对工程的施工根本不论不问。、等法律法规均明文规定制止此类行为，并规定了对施工企业一系列的处分措施。在整个工程的施工过程中难免会出现质量、平安事故，这时被挂靠企业往往督促实践施工人自行妥善处理。假照实践施工人没有才干来妥善处理，可想而知，最终风险将由被挂靠企业来承当责任。而在工程施工过程中一旦与建立单位、供货商等单位发生法律纠纷，被挂靠企业往往又被作为诉讼的主体而出席法庭的审问。中规定：没有资质的

3、实践施工人借用有资质的建筑施工企业名义签署的合同无效，人民法院可以收缴当事人曾经获得的非法所得。建立单位在与施工企业发生纠纷时可根据此条的规定解除合同并可以清查被挂靠人的相关责任。如何应对以上法律风险，建议如下：被挂靠企业自始至终参与工程的全过程管理，及时发现和处理问题，防止给被挂靠企业带来风险；将实践施工人的劳动关系转入被挂靠企业，使实践施工人成为本企业的正式员工。根据司法解释第七条的规定具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签署的劳务分包合同，当事人以转包建立工程违反法律规定为由恳求确认无效的，不予支持。而目前劳务资质的申领比施工企业资质的申领要方便的多，据此实践施工人可与被挂靠企

4、业签署合法有效的劳务分包合同。资料设备的供应可以被挂靠企业的名义采购，内部结算。二、合同签署的风险及应对 现阶段实践施工人的合同法律认识普遍淡薄，而建立单位又往往借助本人的优势位置强迫施工企业签署不平等的施工合同。其后在整个工程的施工过程中，施工企业往往忍气吞声地接受建立单位有关人员的责难，使本人不断处于被动挨打的位置。关于如何应对合同的风险，建议如下：这个阶段对施工人的利益维护至关重要，应聘请专业律师参与合同的谈判，不卑不亢，有理有据。笔者在建立单位从事工程合同预算管理任务数年，接触过上百家施工企业，不断佩服和尊重在专业知识上据理力争的施工企业。唯唯诺诺、不敢争辩或没有才干争辩的施工企业是让

5、人看不起和排斥的。经过公开招标的工程施工合同建立单位经过备案后才干获得施工答应证，而合同在备案时应经过审查，严重违反招招标文件及公平原那么规定的合同将无法备案。在实际中建立单位往往采取签署阴阳合同的做法,第二十一条明确规定：“当事人就同一建立工程另行订立的建立工程施工合同与经过备案的中标合同本质性内容不一致的，该当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。显失公平的施工合同法律赋予了当事人的变卦和撤销权。第五十四条规定“以下合同，当事人一方有权恳求人民法院或者仲裁机构变卦或者撤销：二在订立合同时显示公平的。此种情况下施工企业可聘请专业律师在一年的除斥期间内向法院或仲裁机构恳求变卦合同或者撤销合同

6、。三、工程进度款支付的风险及应对受建立单位资金富余度的影响，施工过程中的工程进度款经常得不到及时有效的支付是令施工企业较头疼的事情之一。除及时督促建立单位外，还应充分利用第九十四条规定的合同解除权及第264向建立单位施压。合同法规定当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的对方可以解除合同。示范文本规定发包人不按合同商定支付工程款进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进展，承包人可停顿施工，由发包人承当违约责任。四、工程签证、索赔的管理 有些施工企业在施工过程中对签证和索赔不能引起足够的注重，由于没有有效的签证和索赔资料，在开工结算时的主张往往得不到支持。情况如下：签证的及

7、时性表达在的通用条款第31条1款“承包人在工程变卦确定后14天内，提出变卦工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。实际中很多施工单位习惯在编制开工报告和结算资料时才匆忙补签各类变卦资料，自以为此时建立单位和总监理工程师已记不清变卦的详细情况，可以多签。这样的认识和态度将给本人带来很大的风险，发生纠纷时建立单位可以回绝签字或作为抗辩的理由。签证的有效性往往也得不到施工企业的注重。笔者从事工程造价结算审核十余年，经常发现施工企业提交的签证资料是没有经过授权的建立单位普通人员和工程监理部的专业监理工程师的签字，而这些专业监理工程师大多没有监理人的授权和执业资历。这时施工企业的做法往往是恳请总监理

8、工程师和建立单位授权代表补签，而此时一旦反目，施工企业将很难得到签证部分的工程款。索赔的管理主要包括索赔和反索赔。建议施工企业聘请专业工程律师全程参与到周例会、月例会、图纸会审和答疑等各类会议和洽商中，在过程中及时搜集、固定对本人具有可获利益或反驳对方的证据。通用条款第36条第4款在时间和效能上对施工企业给与了维护。详细如下：“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予回答或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔曾经认可。五、开工结算的风险及应对 承包人的优先权一项法定权益，是指工程开工验收之后，发包人未向承包人支付工程价款且经承包人催告后于合理期限内仍未支付的，双方可以协议将该工

9、程折价或恳求法院将工程拍卖。承包人就工程折价或拍卖所得价款优先受偿。情事变卦原那么的运用，笔者曾在一顾问单位的工程结算中胜利运用。该工程是经过招招标的一国有企业的装饰装修工程，中标价180余万元，施工期6个月。在施工过程中，建立单位的指点颇多，对装饰方案数次变卦，实践施工期到达了48个月。工程开工验收后最终的结算价施工企业按实调整为了850万元。这时建立单位和审计部门坚决不赞同按实调整，要求严厉按照招标文件和工程量清单组价的规定计算，双方最终对薄公堂。因笔者担任该公司的顾问，在施工过程中及时搜集整理有关证据，再加上最新公布的合同法解释二中的情事变卦原那么的胜利运用，最终法院判决支持了我方的诉讼

10、恳求。 通用条款第333条款规定“发包人收到开工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程开工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承当违约责任。第334条“发包人收到开工结算报告及结算资料后28天内不支付工程开工结算价款，承包人可以催揭露包人支付结算价款。发包人在收到开工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人恳求人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 实际中还能够存在代位、撤销权等权益的行使和运用，在此不一一论述。六、保修金的风险与应对 笔者的一位朋友在大型施工企业担任要职，最近因他施工的一地产开