中国商品房预售制度的存与废-兼谈我国房地产法律制度的完善法

1、.：.；中国商品房预售制度的存与废兼谈我国房地产法律制度的完善法学论文所谓商品房预售,是指房地产开发企业将正在建立中的房屋预先出卖给承购人,由承购人支付定金或房价款的行为。我国的商品房预售制度是从上个世纪九十年代初开场逐渐建立的。十多年的开展阐明,这项制度对培育我国房地产市场、推进房地产业的开展起到了重要的历史性作用。然而,商品房预售制度在实施过程中也产生了大量的品德风险和市场风险。2005年8月15日,中国人民银行发布的称:“很多市场风险和买卖问题都源于商品房的预售制度。目前运营良好的房地产商曾经积累了一定的实力,可以思索取消现行的房屋预售制度,改期房销售为现房销售。8月19日,最早在能否取

2、消预售制度方面存在争议的深圳市马上表态,目前不会取消房地产的预售制度。8月24日,建立部新闻发言人又明确指出,国家近期内不会取消商品房的预售制度。中国商品房预售制度的存与废一时成为实务界和学术界所热烈讨论的焦点话题。我们以为,实现商品房预售制度的调整在客观上需求三个条件:首先,现行法律文本与社会次序有难以抑制的缺位和缺陷;其次,为制度的调整找到足以令人服气的实际根据;再次,在现实社会资源中可以寻觅到足以替代该制度发扬作用的新的调整手段。而这三者的现实根底能否具备值得我们仔细思索。一、商品房预售制度调查:文本与实际房产预售制度来源于上个世纪五、六十年代的香港,当时香港住房严重缺乏,需求庞大。霍英

3、东成立的立信置业,一改当时的现楼销售政策,提出“预售楼花,并提倡分期付款。随后其他地产商纷纷效尤,成为香港房地产市场的一大运营特征。从1955年到1965年十年间,香港地产业蓬勃开展。炒楼花也因此被国外部分媒体称为“中国人的第五大发明,并涉及东南亚地域。而我国大陆房地产法律制度的复兴从1979年改革开放之后才开场。奥斯丁以为,法律最重要的目的是研讨有关实践存在的由人制定的法(positivelaw)。1988年全国人大经过“宪法修正案规定,土地的运用权可以按照法律规定转让。从此,土地有偿、有期限运用制度得以建立。同年全国人大经过新。以后,我国房地产立法位置不仅提高,房地产法调整的对象和范围也不

4、断扩展,从开场时的房地产产权、私房买卖、租赁扩展到房地产开发、建立、房地产买卖、抵押以及房地产运用、消费等新的领域。但是由于商品房需求的普遍性和消费周期的长期性,处于起步阶段的房地产企业普遍面临开发资金短缺的问题。为处理房地产开发商先期工程建立资金缺乏、降低房地产业门槛、添加商品房供应以活泼房地产市场,1994年7月第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议经过。这部全面规范城市房地产开发的法律自创了香港的房地产开发方式,正式确立了商品房预售制度。以后国务院、建立部、等,均对这一制度做了相应详细的规定。由于这些法律、行政法规、规章中关于预售制度的规定较为零散,我们对其进展归纳分析,以为目前我国

5、商品房预售制度的文本内容主要包括以下几个方面:(一)商品房预售归口管理制度。2004年7月20日建立部修正的第4条规定:国务院建立行政主管部门归口管理全国城市商品房预售管理;省、自治区建立行政主管部门归口管理本行政区域内城市商品房预售管理;市、县人民政府建立行政主管部门或房地产管理部门担任本行政区域内城市商品房预售管理。(二)商品房预售条件法定制度。出于对第44条的细化,2004年修正的第5条规定商品房预售该当符合以下条件:一是已交付全部土地运用权出让金,获得土地运用权证书;二是持有建立工程规划答应证和施工答应证;三是按提供预售的商品房计算,投入开发建立的资金到达工程建立总投资的25%以上,并

6、曾经确定施工进度和开工交付日期。(三)商品房预售答应证制度。房地产开发企业要进展商品房预售,该当向房地产管理部门恳求预售答应,获得。未获得的,不得进展商品房预售。房地产开发企业恳求办理商品房预售登记,该当提交土地运用权证书、建立工程规划答应证、施工答应证、营业执照和资质等级证书、工程施工合同、预售商品房分层平面图、商品房预售方案。房地产开发主管部门该当自收到商品房预售恳求之日起10日内,作出赞同预售或者不赞同预售的回答。赞同预售的,该当核发商品房预售答应证明;不赞同预售的,该当阐明理由。(四)商品房预售广告限制制度。第26条规定:房地产开发企业不得进展虚伪广告宣传,商品房预售广告中该当载明的文

7、号。此外,第23、42条规定房地产开发企业该当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示和。否那么处以警告,责令限期矫正,并可处以1万元以上3万元以下罚款。(五)商品房预售合同登记备案制度。第10条规定:商品房预售,开发企业该当与承购人签署商品房预售合同。开发企业该当自签约之日起30日内,向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。房地产管理部门该当积极运用网络信息技术,逐渐推行商品房预售合同网上登记备案。商品房预售合同登记备案手续可以委托代理人办理。委托代理人办理的,该当有书面委托书。(六)商品房预售款公用制度。第44条第2款规定:商品房预售所得款项,必需用于有关的

8、工程建立。第11条进一步进展授权性规定:商品房预售款监管的详细方法,由房地产管理部门制定。也就是说在工程开工前,预售款必需用于相应楼盘的工程建立。(七)预售商品房权属登记制度。第12条规定:预售的商品房交付运用之日起90日内,承购人该当依法到房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理权属登记手续。开发企业该当予以协助,并提供必要的证明文件。由于开发企业的缘由,承购人未能在房屋交付运用之日起90日内获得房屋权属证书的,除开发企业和承购人有特殊商定外,开发企业该当承当违约责任。以上七项详细制度共同构成了我国现行商品房预售的法律规那么和行为方式。经过十几年的开展,目前各大主要城市的商品房预售比例

9、普遍都在80%左右,部分城市甚至高达90%以上。预售曾经成为商品房销售的主要方式。国家统计局的资料显示:“2004年房地产开发资金共筹措17168.8亿元,定金和预收款到达7395.3亿元,比上年增长44.4%,占房地产开发资金的43.1%,成为房地产开发的第一大资金来源。企业自筹资金占房地产开发资金的30.8%,其中大约有70%是于个人按揭贷款,房屋定金和预收款中也有30%的资金是于银行贷款,加上开发贷款也占到总开发资金的18.4%,房地产开发中运用银行贷款的总比重实践曾经到达了52%以上。我国房地产业也仰仗预售这一扶持性政策,迅速完成了资本原始积累。同时我们也察看到:房地产商在房产预售中的

10、阅历法那么是把预售作为融资和转移风险的重要手段。一方面由于商品房贷款规模过于庞大,使银行存在的隐性金融风险逐年提高,另一方面由于现阶段我国的商品房预售及相关法律制度尚不健全,整个社会还缺乏行之有效的诚信约束机制,实际中开发商滥用其优势位置损害购房者利益进展反复买卖和抵押的情况屡见不鲜,严重损害预购人的合法权益,破坏房地产市场的正常买卖次序;作为房地产开发的管理主体政府,那么为了规范房产预售行为、遏制房价过快增长,采用政府规章的方式,严厉商品房预售答应管理,完善房地产市场信息系统,提高房产买卖本钱,以期打击投机需求、维护房价稳定;作为预售商品房的购买者的阅历法那么那么是在奥秘、紧张的市场气氛下,

11、要么排队购房,要么持币张望。市场参与各方的阅历法那么,引发了学界对预售制度的讨论和反思。二、商品房预售制度存与废:两种对立的观念经过前文对我国商品房预售制度的法律文本和实施现状的分析,我们不难看出预售制度是我国商品房销售的法定方式之一,随意废止是不行的。同时预售在实践操作中也是问题多多。因此商品房预售制度的存与废,不仅是一个严肃的立法问题,而且也是事关房地产业安康开展、国民生活质量改善的宏观、中观、微观的问题。我们必需谨慎地参照现有的学术资源,进展横向的比较分析:首先,商品房预售制度保管论:以为目前该当坚持商品房预售政策的稳定和延续。由于一是目前国家为商品房预售所设置的门槛并不低。要获得房产预

12、售证,需投入人力、物力。并且开场预售只是获取现金流的开场,离投资目的的实现还相差很远,开发商还要防备和控制各种风险,协调各方利益;二是取消预售、筑高门槛,把中小开发商清出市场,不利于房地产市场的公平竞争和安康开展;三是目前的房产纠纷不能都算在预售制度头上,主要是预售制度的相关配套制度没有跟进,应该进一步加强对预售的有效监管。其次,商品房预售制度废除论:政府制定和调整房地产政策是由房地产业开展情况和主要矛盾决议的,任何政策的稳定和延续都是相对的。房地产起步阶段为培育市场,制定宽松的预售政策,有利于扩展投资规模、缩短消费周期、添加市场供应。但当市场出现供过于求就要适当调整政策,提高准入条件,控制投

13、资规模。在目前商品房空置率连年上升的背景下,取消预售制度是必要的。由于:商品房预售制的根本特点是为开发商卖期房。其正常运转需求建立在两个根底之上:其一,商品住宅市场出现供不应求景象;其二,社会信誉体系完备而有效。但是,由于国内对商品房预售制缺乏相应的控制而导致许多法律纠纷。同时,它不仅大大降低了房地产行业的入市门槛,也使国家行政的、经济的制约手段相形见绌,减弱了政府行政的和经济的宏观调控措施的影响力度。“法律三度说以为,法律必需具备时间度(DimensionofTime)、空间度(theScopeofValidity)和现实度(DimensionofPoint)。这是研讨法律的三个非常根本的维

14、度,我们同样可以用它来衡量商品房预售法律制度。我们该当正视社会分化导致共识分野对法律的影响。虽然目前少有从法律角度分析商品房预售制度存与废的文章,但现有的无论是商品房预售制度保管论还是商品房预售制度废除论都是值得我们正视和思索的。从“现实度上讲:2005年是我国房地产业的政策调整年,中央政府采取了一系列“组合拳式的政策来遏制投机,防止房价过快增长。然而现实是,2005年中国各大城市的房价依然以较高速度增长,同时房屋空置率加大。经过前文对预售制度运转实际的梳理,也可以看出:现行房地产法律次序有难以抑制的缺陷。这些不可以不说是对现行房地产法律行为方式需求修正发出的一个明确信号。我们以为房地产销售方

15、式的构建直接影响到整个房地产业的制度安排和战略规划。面对目前房地产业浪费严重,快速制造卖期房,供求构造不合理,质量不能保证的自杀式运营、自杀式增长态势,必需重新从法制角度审视商品房预售法律制度本身的“现实:(一)预售制度“先天缺乏1.监管的单一:我国立法确立的是国务院建立行政主管部门和地方各级建立、房产管理部门归口管理全国城市商品房预售。管理的内容是以行政答应的方式审查预售的条件,颁发答应证。然而对未建成房屋销售行政答应的书面审查在房地产会计、审计信誉机制尚未建立的条件下几乎没有发扬应有的把关作用。并且政府主管部门在预售过程中对预售合同的强迫登记、预售广告的发布监管、资金的监管都是行政静态的、

16、事后的管理,缺乏动态的、事前的防备,也没有引入金融监管、房产律师监管等市场条件下行之有效的监管手段。2.性质的混淆:预售合同成立时标的物尚不存在,房地产商转让的是即将在商定日期交付的房地产一切权还是按照合同要求进展建筑的房屋及相应的土地一切权,现行法律并没有明确,那么预售合同是买卖合同还是加工承揽合同的性质混淆。而对预售合同性质的混淆,又直接导致了预售合同登记备案的性质不清。合同登记是物权登记还是债务登记,其法律效能如何?可否对抗后来的购买者或者银行、建筑商行使的抵押权等等问题,都成了法律文本本身无法明确的问题。3.诸法的冲突:预售合同性质的不明确,也使得在预售商品房的再次转让在法律的适用上面

17、临冲突。预售商品房是尚未开工的等待物。第45条规定:“商品房预售的,商品房预购人将未开工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定。但至今为止,国务院关于该问题的规定不断未出台。各地就此问题的规定也各异,有的地方未作任何规定,有的地方允许再转让,有的地方制止转让。有的地方还对预售对象细分:预售商品住房该当在开工获得房产证后才干转让,而商品住房之外的其他商品房预购人那么可以再转让。于法无据的预售商品房的转让在适用、以及最高院相关司法解释时,面临是适用物权法还是适用债务法的冲突。而预售合同的登记是只需行政意义还是兼具民商法上的意义这一根本问题上的模糊不清,也使商品房预售备案登记在法律适用上面临冲突。

18、4.叠架的无状:预售商品房的详细运转中,从预售人资历的恳求、房屋的设计、建材的供应,到房屋的建造、开工交付、房屋产权登记的办理等一系列环节中,任何一个环节出现误差,都能够导致预售行为不能履行或不能完全履行。相对于其他买卖来说,预售商品房涉及的法律关系更为复杂。然而以第4章“房地产买卖第2节“房地产转让中两条关于预售商品房的规定为根据,行政法规、相关部委规章、各地方法规、规章共同构建的房地产预售法律制度,是作为房地产现售法律制度的补充而规定的。没有系统的制度统筹,预售的“重条件与轻程序进一步使预售法律文本支零破碎,缺乏确实的操作性和明确的预期。(二)预售制度“后天异化商品房预售法律制度在“监管单

19、一、性质混淆、诸法冲突、叠架无状等四个方面的固有缺陷,导致该项制度异化:1.竞争不充分:从经济学的角度看,市场的竞争形状可以分为竞争缺乏、竞争平衡和竞争过渡。我国国有土地运用权出让采取挂牌买卖制度,没有市场化。而房产进入市场那么由政府职能部门经过行政答应进展资源分配。由此导致开发商不惜高本钱购买土地,然后快速制造,经过预售制度卖期房,提早回笼资金,把高房价抛给购房者。加之房地产特有的空间固定性、异质性、需求普遍性,使得在商品房销售领域竞争并不充分。质次价高的商品房依然有市场,我国房地产业呈现不平等竞争和低效率竞争态势。2.权益不对等:商品房建立过程就是商品的制造过程,市场的参与方的权益应该是对

20、等的。然而预售过程中开发商利用政策、信息、资金、技术等优势,混淆房地产领域中投资与消费的界限,经过预售中隐瞒期房本身的合法性与质量风险、模糊售楼承诺与售楼广告的法律效能、一方对房屋设计作出艰苦调整、一方对预售房屋土地设定抵押等方法,将本人投资的风险转嫁到普通购房者身上。而购房者权益的实现那么完全处于被动位置,法律给予的救援又由于前文所谈及的“预售制度性质的混淆,而显得惨白无力。3.信息不公开:房产预售中参与方有开发商、政府、银行、保险公司、预购人。预售关系也非常复杂,包括预售合同关系,预售贷款关系,预售转让关系,预售行政管理关系。在预售制度安排下,买卖双方的“标的物(商品房)并不存在。消费者在

21、一无实物可视,二无证据可查的条件下参与买卖,一切都由开发商说了算。加上我们的信息公开机制建立严重滞后,预售制度下的商品房买卖是在完全的信息不对称条件下发生的。虽然从2005年开场着手建立房地产市场信息网,但依然不能满足市场透明买卖的需求。加之政府监管缺乏联动,助长了开发商种种违法、违规、欺诈行为的发生,也为开发商囤积土地、哄抬房价、制造市场紧张气氛发明了条件。4.融资不自动:房地产业是资金密集性产业。预售制度从香港引进的初衷之一就是为开发商新开融资渠道,缓解资金瓶颈,扶持房地产业快速、安康开展。然而,目前预售曾经被开发商作为融资和转移风险的重要手段。施工建立风险和资金本钱被过渡转嫁给购房者,同

22、时借助抵押贷款、按揭、流动资金贷款,把开发工程庞大的债务负担最终都落在银行身上,使商品房的开发风险几乎全部转嫁给了银行。而真正经过给予房产企业长久、可继续支撑的房产证券、债券等融资方式,那么被以为资金本钱过高而放弃。预售制度“先天缺乏注定了该制度“后天异化。预售中诚信缺乏,宽广购房者群体利益的被漠视以及我国金融风险的加大是竞争不充分、权益不对等、信息不公开、融资不自动的详细表现方式。商品房预售制度根本上是消费者利益随时遭到损害、房地产开发商获得暴利、银行承当金融风险的症结之所在。它作为一项法律制度,缺陷和缺位并存,并且本身难以抑制。三、商品房销售制度未来:平衡与调和既然预售制度先天缺乏,后天异

23、化,那么进展制度的调整能找到足以令人服气的实际根据吗?并且在现实社会资源中可以寻觅到足以替代商品房预售机制发扬作用的新的调整手段吗?对此我们还必需从价值理性的高度,重新审视现有的房地产销售方式,尤其是商品房预售制度。假设说预售制度是市场萧条时期的灵丹妙药,那么在市场昌盛时期它那么是引发高烧的催化剂。中国房地产业要决胜未来,必需从利益平衡和社会调和的角度讨论平衡与调和机制的建立。其一,从国家的政治诉求上看:党的十六届三中全会经过的强调以人为本,树立全面、协调、可继续的开展观,促进经济社会和人的全面开展。国家主席胡锦涛详细论述了“以人为本的含义:就是要以实现人的全面开展为目的,从人民群众的根本利益

24、出发谋开展,不断满足人民群众日益增长的物质文化需求,真实保证人民群众的经济、政治和文化权益,让开展的成果惠及全体人民。2006年3月5日,国务院总理温家宝在第十届全国人民代表大会第四次会议作政府任务报告时再次强调,要继续处理部分城市房地产投资规模过大和房价上涨过快的问题,着力调整住房供应构造,促进房地产业的安康开展。从政治上讲,人们对房地产开展和商品房买卖有稳定的预期在社会变化中具有艰苦意义。在政府正式出台预售制度去留的文件之前,各方基于维护既得利益的格局而有不同的声音是正常的。开发商在近几年来一系列的宏观调控措施面前与中央政府逆向预期,恶意炒作,不断拉高房价也是国家规那么体系没有给开发商、银

25、行以及购房者一个明确预期的必然结果。其实,商品房预售制度的存与废本质上讲就是确立新理念、构建新有序的关键性抉择。社会财富的分配方式与构造的变卦是蕴含在该项制度去留背后的真理。政策决策者和房产立法者必需找到这根风险链条的卡口,把政策的支撑点从倾向于开发商转向处于严重弱势的普通购房人,从而回应国家力求建立调和社会的信号。其二,从国家的法治诉求上看:经济法律应该可以对社会环境中的各种变化作出积极回应。房地产法作为“回应性更敏锐、与政治的联络更严密的单行法,应该与社会经济关系的变化同步,有时甚至超前于社会经济关系的变化。当我们对房屋买卖法律关系方式进展构建时,涉及对当事人各自合法利益的考量、对第三人合

26、法利益的考量以及公共政策的考量,10经济法的本质正义价值观及其以社会为本位,决议了它不能只强调经济的、部分的效益,而应该是“实现经济效益与社会效益一致的法。11因此,作为经济法部门法的房地产法不能囿于特定行业、特定事件或特定当事人的公平、公正或效率,而必需在立法中表达维护公平竞争原那么、责权益相一致原那么、平衡协调原那么,从大系统的角度来思索公平、公正和效率的实现。房地产法制所确立的经济次序应是全方位地兼顾政治、经济、人口、资源、文化等的协调和共同开展的次序。而现行商品房预售制度的构建,显然不能“构成国民经济支柱产业和“全面提高居民居住质量二者兼顾。公正的法律机制在预售制度中的表达是有限的。因

27、此,从价值理性的高度看,基于房地产销售制度对国家政治愿望和法治愿望的回应性,失衡的预售制度与国家宏观调控的目的不一致,与国家构建民主法治、公平正义的目的也不一致。取消商品房预售制度是回应国家政治诉求和法治诉求的“必需。然而,我们也应看到资金链是房地产业的命脉,房地产企业以预售资金、银行贷款、自有资金进展开发建立,其中预收资金所占比重近40%。假设取消预售制度,无异于切断了开发企业重要的资金来源。我们以为取消预售制度决不是矫枉过正,而是制度规那么回归正轨的一切进程中的一个步骤。在平衡开发商、购房人、银行、保险公司利益的同时,我国的房地产业依然要开展。在预售制度融资功能的替代上,我们以为可以在以下两方面进展相应的制度设计:(一)房地产资本市场市场化。市场化是资本市场的灵魂和其功能得以发扬的前提条件。房地产资本市场市场化,不仅可以实现房产公司资产的整体流动性,而且可以优化股权构造、改善公司治理。虽然短期会呵斥开发商资金本钱的添加,但从长久上看,那么为房地产行业“纳优汰劣、提供旺盛运营动力提供了市场化的动态调整。我国日益深化的金融体制改革,为取消商品房预售制后的开发商提供了各种融资渠道和融资工具。房地产工程开发将会面临多种可供选择的融资方式。商品房预售制度取消后所带来的工程融资的困难,也必将由新兴的房地产金融体系予以处理。(二)商品房抵押贷款证券化。央行中统计,截至2005年一季