论过错是民事责任之唯一根据

1、-. z论过错是民事责任之唯一根据锡鹤 华东政法大学 教授关键词: 非责任原因/责任原因/无过错/过错容提要: 在侵权行为的构成要件中,过错实际上吸收了损害事实和因果关系。从实质上说,侵权行为的构成要件只有一项,即行为人过错。民事行为的归责原则本质上只有一条:过错责任原则,既适用侵权,也适用违约。任何无过错、无过错侵权、无过错发生责任的规定,都违背民法的根本逻辑和法理。一、侵权行为法因果关系之一般理论自罗马法以来,侵权行为法产生过多种归责原则,如:加害责任原则、过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则,以及所谓的公平责任原则,等等。这些归责原则根据不同,容不同,学者的理解也不同。但自罗马

2、法以来,学界公认,任何一个归责原则所确认的侵权行为要件,都包含了因果关系,因果关系理论无疑是侵权行为法学的重要容。关于因果关系理论的具体容可见诸有关著作,本文不作介绍。本文只是指出,各因果 关系理论虽然各不一样,如作比拟,还是可以发现:无论主者是否自觉,是否成认,实际上 都是将发生损害事实的各客观联系分为两类,如:“条件说将各联系分为非条件和条件; “原因说分为条件和原因;“义务射程说分为义务射程外之联系和义务射程之联系;“相 当因果关系说分为非相当因果关系和相当因果关系;“法规目的说分为不合法规目的之 因果关系和合法规目的之因果关系;“典型说分为非典型因果关系和典型因果关系;“必然 说分为偶

3、然因果关系和必然因果关系;“现实说分为非现实因果关系和现实因果关系; “近因说分为远因和近因;“实质因素法则理论分为非实质因果关系和实质因果关系;“直接结果理论分为间接因果关系和直接因果关系;“可预见性理论分为不可预见因果关系 和可预见因果关系;“风险理论分为风险外因果关系和风险因果关系。还有分为哲学因 果关系和侵权行为法上因果关系;次要因果关系和主要因果关系;事实因果关系和法律因果关系,等等。这些名称虽然各不一样,但前者都是指不可归责的联系,后者都是指可归责的 联系。实际上,任何一种因果关系理论,都力图提供两者的一般界限,但迄今为止似乎都不能说取得了成功。大陆法中有一种很流行的观点,即将因果

4、关系分为“责任成立的因果关系和“责任围的因果关系。前者指可归责的因果关系;后者“指权利受侵害与损害之间的因果关系,例如甲驾车撞伤乙,乙支出医药费,住院期间感染传染病,家中财物被盗时,其须探究的是,乙支出医药费,住院期间感染传染病,或家中财物被盗等-损害.与-其身体*被侵害.之间是否具有因果关系。1不难发现,所谓“责任围的因果关系,包含了可归责的因果关系和不可归责的因果关系,实际上相当于各种因果关系的总和。这样的概念无助于解决问题。前文指出,各种因果关系理论实质上都是将因果关系分为不可归责联系和可归责联系,虽然未能明确提供两者界限的根据,但这种区分本身是有意义的而将因果关系分为“责任成立的因果关

5、系和“责任围的因果关系,没有实际意义,反而把本来就够复杂的问题弄得更复杂了。许多学者将发生损害事实的各客观联系,分为条件和原因。据?现代汉语词典?解释,条件是影响事物发生!存在或开展的因素;原因是产生另一现象的现象。简单地说,条件是 影响事物之因素原因是产生事物之因素。但影响之后果也就是产生之后果,两者只是表述 角度不同,没有实质区别。存在于发生损害事实过程中的各客观联系,都是发生损害事实的条件,也都是发生损害事实的原因。在发生损害事实的各客观联系中区分条件和原因,既无必要,也不可能研究因果关系不是为了从发生损害事实的各客观联系中区分“条件或 “原因,而是为了区分不可归责联系和可归责联系,即非

6、责任原因和责任原因。主损害事实之非责任原因为条件而非原因,必然导致逻辑的混乱,无法建立因果关系的一般理论。损害事实之非责任原因,是行为人非己之原因,即“身外原因,包括不可抗力和他人(含受害人);损害事实之责任原因,是行为人自己之原因,即“身原因。在发生损害事实的各客观联系中,所有不可归因于不可抗力或归责于他人的联系,都只能由行为人自己负责,即都是自己原因、“身原因。行为是意志的表现,从发生损害事实的各客观联系中区分不可归责联系和可归责联系,唯一的根据就是行为人的心理状态。这意味着,所有从损害人心理状态以外去确认可归责联系的因果关系理论都不能成立。所谓以损害人的心理状态为根据,就是以损害人的过错

7、为根据。何为过错?学理上有主观说、客观说,现在又流行主客观结合说。笔者曾经指出:“过错的本义就是错误,错误可以形容意志,也可以形容行为。但侵权行为法中的过错不是泛指一般的错误,而是指加害行为的最终根据,有特定的含义。在侵权行为法中,确认行为的根据是行为本身。但行为是意志的表现,意志派生行为,决定行为。在整个行为过程中,意志始终起着决定作用。加害行为的最终根据不是行为人的行为本身,而是存在于行为背后的行为人的意志。因此,过错应该指心理状态。.过错应有以下属性:1.过错是一种心理状态,具体地说,是一种意志状态;2.过错导致加害行为;3.此加害行为不可归因于行为人以外的客观因素,即不可归因于不可抗力

8、或归责于他人。此处之他人,包括受害人在。可以给过错下定义:过错是导致(或者说表现为)不可归因于不可抗力或归责于他人的加害行为的意志状态2。当然,“过错也可以作形容词,用来形容即评价这种意志状态。民法中的“过错,仅就行为之加害行为而言,是指造成特定损害的过错,不是泛指如,在前文的例子中,甲是行为人,其驾驶行为有过错,但只是导致撞伤乙这一损害事实的过错,不是导致乙在医院被感染和家中财物被盗这一损害事实的过错。关于侵权行为要件,有两种观点:“三要件说和“四要件说。前者指损害事实、因果关 系和过错;后者指损害事实、因果关系、过错和行为的性。然而,行为的性是侵权行为的性质和结果,不应视为侵权行为的构成要

9、件。行为的性是对行为的否认性评价,过错是对意志的否认性评价,但行为是意志的表现,过错也是对行为的否认性评价。行为的性和过错在容上重叠了。“四要件说不能成立。其实,无论“三要件说还是“四要件说,都只是在形式上讨论侵权行为的构成要件。前文指出,过错是对导致(或者说表现为)不可归因于不可抗力或归责于他人的加害行为的意志状态的评价。在逻辑上,无损害事实则无加害行为,无加害行为则无过错。因此,“过错已吸收了损害事实和因果关系。从实质上说,侵权行为的构成要件只有一项,即加害人的“过错。当然,为了判断行为人是否有过错,首先必须判断是否存在损害事实,其次判断损害事实和行为人的行为是否有因果关系。所以,侵权行为

10、的构成形式上为“三要件:损害事实、因果关系和行为人过错,实质上只有一要件:行为人过错。?民法通则?第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承当民事责任的,应当承当民事责任。该款被认为是关于无过错责任原则的规定。?民法通则?第132条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。该条被称为公平责任原则。根据第132条,行为人没有过错,也须承当责任。可见,在逻辑上,第132条其实是第106条第3款的一种特殊情况,不能作为一条独立的归责原则。通说将第132条和第106条第2款(过错责任原则)、第3款(无过错责任原则)并列,不能成立。根据这两条规定,在特定情况下

11、,即使当事人没有过错,也没有被推定有过错,也要承当民事责任。然而,法律确认当事人没有过错,是对当事人意志及其表现行为的肯定性评价。法律追究当事人的民事责任,是对当事人行为的否认性评价。法律既肯定了当事人行为,又否认了当事人行为。或者说,既确认当事人没有过错,又确认当事人,这算什么逻辑呢?要一个没有过错,也没有被推定有过错的人承当民事责任,则,他终究该如何做人才可以不被法律追究呢?才可以不承当民事责任呢?实际上,无过错责任原则并非主加害人无过错也要承当侵权责任,而是主加害人不得以证明无过错而免责。过错包含成心和过失。过失指欠缺必要的慎重和勤勉。在现代社会的*些领域,主要是高危作业、产品责任、环境

12、污染等行业,加害人是否欠缺必要的慎重和勤勉常常难以判断,即加害行为之“身原因和“身外原因难以区分,受害人证明加害人过错很困难,而加害人证明自己“无过错却很容易,导致双方的诉讼地位事实上不平等。因此,法律制定了无过错责任原则,直接规定法定免责事由,作为区分“身原因和“身外原因之界限,也就是责任原因和非责任原因之界限。加害人不能通过证明自己无过错而免责,而必须通过证明有法定免责事由而免责。此时,外表上无过错不是法定免责事由,但实际上,法律是以有无法定免责事由,确认加害人有无过错。也就是说,在加害人无法定免责事由时,法律默示地推定加害人有过错。?民法通则?第132条,同样涉及如何理解过错的概念。有一

13、个被视为适用该条规定的经典案例:公路上的石块因正常行驶的机动车碾压而飞出,击伤人行道上的行人。通常认为司机和行人均无过错,双方应分担损害。但此类损害不属于不可抗力。如法院判决双方分担责任,则意味着法院认为,司机不欠缺必要的慎重和勤勉,是无过错;如法院判决司机承当论过错是民事责任之唯一根据责任,则意味着法院认为,司机欠缺必要的慎重和勤勉,不是无过错,而是有过错。按照本文对过错的解释,所谓公平责任原则的适用情况,实际上是不存在的。通说认为,销售者不知情,销售从合法渠道购入的侵权作品,构成侵权,虽无过错,应停顿侵权。这是无过错侵权的经典“证据。然而,销售者既无过错,就不侵权。但销售者在知道自己销售的

14、是侵权作品后,如继续销售,即构成侵权,必须停顿销售。因此,销售者须停顿的不是侵权行为,而是销售行为。无过错销售侵权作品只是债务的发生根据,不是责任的发生根据。真正的侵权人是盗版者和恶意销售者。综上所述,可以把侵权行为法的因果关系一般理论概括为:行为人过错是区分损害事实之非责任原因和责任原因之唯一根据。二、过错和民事责任的一般关系民法规定了民事秩序。民事秩序是所有民事权利和民事义务的总和。法律保护民事秩序,就是确认民事权利人可行使各自的民事权利,民事义务人须履行各自的民事义务。民事权利人行使民事权利,就是依法支配自己的财产和人身。民事义务人履行民事义务,就是不损害权利人的财产和人身。保护民事秩序

15、,其实就是保护由法律规定归属的财产和人身但法律对民事主体的人身和财产的保护是有条件的。民事义务人不履行民事义务的后果,是损害他人的人身和财产损害行为的原因可能在身外,即可归因于不可抗力或归责于他人;也可能在身,即不可归因于不可抗力或归责于他人。如是前者,对加害人导致加害行为的意志,法律的评价是肯定的,即认为加害人无过错,无须承当法律责任;如是后者,对加害人导致加害行为的意志,法律的评价是否认的,即认为加害人有过错,须承当法律责任。这意味着,无过错损害行为仅仅损害他人的人身和财产,不侵害他人的权利,为非侵权性损害;过错损害行为不仅损害他人的人身和财产,而且侵害他人的权利,为侵权性损害,即侵害。损

16、害他人的财产和人身是事实判断,侵害他人的财产和人身是价值判断。因此,民法中的过错,其实是法律对民事义务人因不可归因于不可抗力或归责于他人的事由,导致损害权利人财产或人身的行为的心理状态的否认性评价,是民法中的责任的原因。道德上而非法律上否认的心理状态,不是民法中的过错。民法中的责任,则是民事义务人因不可归因于不可抗力或归责于他人的事由,损害权利人财产或人身的后果,其实就是过错的法律后果,是民法对过错行为人的制裁。民事权利可分为法定权利和意定权利。法定权利包括权利发生法定和容法定,意定权利指权利发生意定且容意定。意定权利由他人设定,权利人主权利时,应视为承受了设定人的条件,双方发生了合同关系。民

17、法学中,侵害法定权利的行为称侵权行为,侵害意定权利的行为称违约行为。可见,侵权行为不是侵害权利的行为的简称。无过错违约行为损害相对人的人身或财产,不侵害意定权利,不承当违约责任。过错违约行为侵害意定权利,承当违约责任。侵权是价值判断,违约是事实判断。违约行为的归责原则是无过错责任原则,违约方的法定免责事由是不可抗力和相对人过错,不是无过错。但违约方如不能将违约归因于不可抗力和相对人过错,实际上说明违约方有过错与侵权行为一样,违约行为的真正法定免责事由是无过错。损害权利行为可分类如下。损害行为无过错损害不侵害权利非违约损害(不发生责任)+违约损害(不发生责任)过错损害侵害权利侵害法定权利侵权行为

18、发生侵权责任侵害意定权利违约行为发生违约责任通说认为,?德国民法典?将侵权行为分为三种类型:1.权利侵害型;2.义务违反型;3.成心违反公序良俗致人损害型(第823、826条)3。这种立法模式为一些国家和地区所仿效。?德国民法典?第823条第2款:“1.违反以保护他人为目的的法律者,负一样的义务;2.如依法律的容,虽无过失亦可能违反者此种法律者,仅在有过失时,始负赔偿损害的义务。可见,此处的“义务违反型,实为“义务过错违反型。侵害权利和过错违反义务是一回事,分为两种类型根据缺乏。第三种类型又称“利益侵害型4,学理上认为侵害的不是权利,而是权利以外的利益,即所谓“法益。其实,法律是行为规,全部法

19、律都是关于行为资格的规定。支配他人的财产和人身的行为资格称权力,支配自己的财产和人身的行为资格称权利。民法保护权利,也只保护权利民事主体在权利以外,不存在任何“法益。但凡民事主体有法律根据的行为资格,有名称者是权利,无名称者也是权利。前者是典型权利;后者是非典型权利,通常可归入人身自由权,一般人格权,实际上是一种兜底保护规定。所谓致人损害,无非致人财产损害或人身损害,前提是根据法律,该项财产或人身归属于受害人,受害人享有依法支配该项财产或人身的行为资格,即享有*项财产权或人身权。所谓“成心违反公序良俗致人损害,属于过错致人损害,并以非成心为法定免责条件,也就是说,第三类中的过错仅指成心,不含过

20、失。主过错致人损害而不侵害受害人的行为资格,逻辑上实难自圆。如前所述,侵权行为是侵害法定权利的行为,以过错为要件。不存在过错违反义务或过错致人损害而不侵害权利的侵权行为。民事责任只有侵权责任和违约责任两类。通说认为,缔约过失责任是不同于侵权责任和违约责任的第三种独立的民事责任。此说似可商榷。从逻辑上说,民事权利只有法定和意定两类,侵害法定权利发生侵权责任,侵害意定权利发生违约责任。不存在不同于法定权利和意定权利的独立的第三种权利,当然也不存在不同于侵权责任和违约责任的独立的第三种责任。所谓缔约过失责任,是指在缔约过程中,缔约人因过错导致合同不成立或可撤销,给相对人造成财产损害或人身损害,应承当

21、的法律责任。缔约人在缔约前,双方互以相对人为不特定人,分别承当不侵害相对人法定权利的不作为义务。但在缔约过程中,根据诚信原则,双方分别负有为相对人提供缔约平安的义务。这是法定义务。因过错不履行法定义务,侵害的是法定权利,应承当侵权责任。在这一意义上,可以认为缔约过失责任是侵权责任。但是,为相对人提供缔约平安的义务是对特定人的义务。这说明在缔约过程中,缔约双方已从互为不特定人的关系进入了互为特定人的关系这一关系是双方的自主选择,是一种合同关系。换言之,缔约双方在订立希望发生的合同关系以前,已发生了合同关系。可以称这一合同为先合同,即在先的合同;称双方希望订立的合同为本合同。为相对人提供缔约平安的

22、义务是法定义务,又是先合同义务,即在先的合同的义务。因过错不履行这一义务应承当违约责任。因此,缔约过失责任应归入违约责任。通说认为缔约过失责任是不履行先合同义务而发生的责任。此言不错。但通说又认为缔约过失责任是独立于侵权责任和违约责任的民事责任,这就把“先合同义务理解为“先于合同的义务了,不能成立。民法学中,表示行为强制资格的畴有义务、债务、责任。债务和责任都是特殊的义务:债务是对特定人的义务;责任是原义务的法定替代形式。责任也是债务,但责任以过错为前提,债务不以过错为前提。责任可能因不履行债务而发生,也可能因侵权而与债务同时发生。债务可分为意定债务和法定债务。意定债务由债务人设定。法定债务是

23、民法对特定人之间民事地位实际不平等现象的救济,又可分为两类:一类为不以义务人过错为要件,仅是债务,不是责任,包括不当得利、无因管理、救助行为等;另一类为以义务人过错为要件,不仅是债务,而且是责任,构成侵权。通说认为,民事责任分为两类:一类为损害赔偿,一类为损害赔偿以外的民事责任,包括停顿侵害、排除阻碍、消除危险等。第一类以过错为根据,第二类不以过错为根据。这种说法不能成立。无过错行为可能发生债务,不能发生责任。同一行为,譬如排除阻碍,假设阻碍不因过错而发生,只是债务,不是责任;假设阻碍因过错而发生,既是债务,又是责任。侵权责任中之停顿侵害、排除阻碍、消除危险,既属责任,均以过错为前提。作为债的

24、根据的不当得利、无因管理、救助行为,相对人一旦知悉受损人、管理人、救助人的受损事实,并因自己的原因不为相应的给付行为的时候,即有过错,构成不作为侵权,发生责任。民事责任因过错而发生,由过错行为人承当。但欠缺行为能力人造成他人财产或人身损害的,是否须财产赔偿,各个国家和地区规定不同5。我国?民法通则?第133条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承当民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。缺乏局部,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外。所谓监护人尽了监护责任

25、,应理解为监护人无过错。在法理上,无过错不发生责任。因此,被监护人造成他人损害后,受害人和尽了监护责任的监护人之间发生债务关系,不发生责任关系。监护人因过错不履行债务,发生责任。无行为能力人不存在民法中的过错问题,不应该承当任何法律责任,其财产不应该称责任财产,可称可清偿财产。有财产的无行为能力人无责任能力,但在其财产限额有清偿能力。民法学关于表见代理的构成要件,一直存在“单一说和“双重说的分歧:“单一说主表见代理只有一个要件,即第三人善意;“双重说主表见代理有两个要件,即本人过错和第三人善意。表见代理在本人和第三人之间发生了法定之债。法定之债不以债务人过错为要件,但债务人如因自己的原因不履行

26、债务,就构成过错,发生责任。因此,表见代理的构成要件应为“单一说。民法学中,有些法律后果常称为责任,如按份责任、连带责任、保证责任、物上担保责任、有限责任、无限责任,等等。实际上,上述种种“责任,如不因过错发生,不是责任,只是债务,包括法定债务和意定债务。过错不履行此类债务,才发生责任。至于所谓有限责任和无限责任,其实表示以特定财产还是全部财产清偿债务,是责任的一种引申意义。通说称自然债为“有债务无责任。自然债之债权无威慑力。自然债已欠缺债的本质属性,不仅无责任,也无债务。罗马法没有区分债务和责任。日耳曼法作了区分。在日尔曼法中,债务不履行发生责任,即视责任为债务的担保和替代形式。日尔曼法的责任仍是特定人之间的“当为,属于债务畴。但这是特定人之间的第二次“当为，与作为第一次“当为的债务有质的区别:前者反映法律对行为人心理状态的否认评价,后者未必反映这一评价。发现两种“当为存在区别是日耳曼法的重大奉献,但日尔曼法缺少抽象性,日耳曼法的责任概念并不成熟:第一,日尔曼法中的责任主要表现为债权人可对债务人实行人身强制。债是一种民事关系,当事人双方人格平等。在法理上,债权人一旦可对债务人实行人身强制,债务人即完全或局部丧失主体资格,债的关系终止。因此,严格说来,日耳曼