浅析合同的成立与生效及其法律后果

1、.：.；浅析合同的成立与生效及其法律后果内容摘要：我国曾经确立了HYPERLINK lunwentianxia/class_free/125_1.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml社会主义HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml市场HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml经济体制,市场经济就是HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml合同经济、信誉经济、HYPERLINK lunwe

2、ntianxia/class_free/11_1.shtml法律经济。合同是结合消费、流通、消费的纽带，是经济协作、技术交流、贸易往来的法律方式。我国从建国之始，不断比较注重经济领域的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml合同法制建立。我国合同法沿袭了德国合同法的规定，将合同分为无效合同、效能未定合同与可撤销合同。无效合同系属无效法律行为,是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定自始不发生法律效能的合同。当然无效合同不发生法律效能，是指不发生该合同当事人所追求的法律效果，但不是不发生任何其他意义上的效果。即使是合同无效或撤销当事人对无效

3、合同的无效存有过失的，须承当缔约过失上的责任，合同已履行的，当事人之间那么发生返还财富的法律效果。普通人们以为，合同成立是合同订立的结果，即双方当事人完成合意的客观形状。合同能否成立意味着合同在客观上能否存在。合同的生效是指合同效能的发生，合同的存在与否是判别合同能否生效的前提，也是合同的履行、变卦、终止以及确定合同责任的前提。我HYPERLINK lunwentianxia/class_free/169_1.shtml国学者的论述亦多从区分无效与不成立的意义着手来立论，对合同的撤销与不成立的关系、合同成立与生效之关系在HYPERLINK lunwentianxia/class_free/10

4、6_1.shtml民法体系中受哪些要素制约等问题讨论较少，因此有必要结合国外主要民法对合同成立与生效区分的态度及其与相关制度的关系，从民法体系的宏观视角上对合同成立与生效区分的缘由及意义等做进一步的讨论。关键词：合同成立，生效，无效，法律后果合同的成立与合同的生效在法律上是两个完全不同的概念。所谓合同的成立，是指合同定理过程的完成，也就是说，缔约人经过平等的协商而对合同的根本内容达成了一致意见。要约和承诺的终了意味着当事人合意的完成，也是合同的成立。而合同的生效，在广义上讲，是指合同的有效，就是说具有了普通的法律的约束力，在狭义上讲，就是指合同商定的权益和义务的发生。首先我门先说一下合同的成立

5、与生效。一、合同的成立与生效(一)合同的成立合同成立的根本标志在于当事人的意思表示一致，这是合同成立的根本构成要素。当然，当事人对合同的次要条款或非必要条款未达成一致也并不影响合同的成立。合同经过要约承诺两个阶段，双方合意达成一致，合同即告成立；因此，认定合同成立与否，该当以当事人意思表示为决议要素，这是一个现实判别问题。除了合同的普通成立要件以外，基于合同的性质和内容的不同，还可以有其他成立要件。就合同的内容而言，合同的成立强调的是当事人就合同的主要条款达成一致的协议；而从意思的表示角度看，合同的成立强调的是意思表示的一致性，就是说要约内容必需和承诺的内容相互一致。合同的成立仅仅是阐明双方当

6、事人具有了发生和变卦消灭某种民事权益义务的目的，但是其并不一定就能产生当事人预期的法律后果。(二)合同的生效合同的生效是指业已成立的合同在当事人之间产生法定的约束力，也就是通常所说的法律效能。合同生效意味着合同对当事人产生法定的约束力，而此种约束力源于法律的赋予。也就是说，合同的效能不是当事人的意志所固有的，而是由于当事人的意志符合国家意志，因此国家经过法律赋予当事人的意志以约束力。因此，认定合同成立与否，该当以当事人意思表示为决议要素，这是一个现实判别问题。而合同的生效那么是一个价值判别问题了，由于合同能否生效要取决于合同能否符合法律对它的要求，其中就包括合同的方式能否符合法律对它的要求。法

7、律规定该当采用书面方式或其他方式的合同中当事人没有采用书面方式或其他方式的，其订立的合同效能如何呢？目前存在着以下几种观念：1、成立要件说 此种观念以为，当法律规定合同该当采用书面方式或其他方式时，该书面方式或其他方式的要求只是合同的特别成立要件，当法律规定书面方式或其他方式为某类合同的法定方式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人做出意思表示外，还必需将意思表示记载于书面上，否那么，法律不成认该合同的存在。2、生效要件说 此种观念以为，既然法律在对合同采取书面方式或其他方式的规定中运用了“该当一词，就阐明了合同的法定方式是一种义务性规范，当事人假设有违反，自然导致合同无效。因此，合同违反法

8、定方式的直接法律效果就是合同无效，即法定方式的要求属于合同的生效要件。3、同一说 该说以为，合同方式既是合同成立的特别要件，又是合同的生效要件。合同本质上是一种民事法律行为，而民事法律行为由意思表示要素和其他现实要素构成，依法律规定，意思表示本身就直接产生法律效果的，该法律行为就由意思表示构成；产生法律效果尚需求其他现实要素的，法律行为由意思表示和其他现实要素构成。其实现实包括合同的方式。假设法律规定了合同方式的，合同须具备特定的表示方式或履行特定的手续，否那么合同不能成立。又由于法律对合同方式的规定属于强行性规范，而合同不违反强行性规范是其生效的一个重要条件，所以，合同如不具备法定方式，那么

9、合同无效。4、对抗说 该说以为，订立合同即使没有采用法定方式，只需其他要件不欠缺，也照样成立并且生效，只是对第三人不得主张。第三人不成认该合同，法律予以支持。5、证据效能说 该说以为，第10条第2款中规定的书面方式应该作为合同成立的证据，不具备法定方式的合同，并非导致合同不成立或不生效，而只是阐明当事人没有足够证听阐明合同曾经成立或具备某项合同内容；此外，成认书面方式作为合同的成立要件或生效要件势必导致第36条规定与第10条第2款规定相矛盾。因此，只需成认合同的书面方式是合同成立的证据，赋予其强迫执行的效能，才有助于合同法的合同自在原那么的实现。6、区分说 该说以为，断定未采取法定方式的合同的

10、效能如何，不该当作简单的“一刀切，要么是一概有效，要么一概无效，而是该当探求立法的本义。根据立法的本义来确定没有采用要式方式的详细合同能否有效。假设方式不符合法律对它的要求，如没有采用书面方式或没有经过同意，那么它就不能获得法律的成认，也就是无效。所以说，因外来主体的签证、HYPERLINK lunwentianxia/class_free/110_1.shtml公证、审批、登记等不会影响合同的成立，能影响的是合同的生效。所以“成立要件说以为合同当事人没有采用法律规定的方式合同不成立是不正确的，“同一说也是不正确的。针对“生效要件说，不得不成认，带有“该当字样的法律条文是义务性规范。但是由于“

11、该当不同于“必需，所以我们不能一概把带有“该当字样的法律条文都以为是强行性规范。每一个完好的法律规范都应该由行为方式和法律后果两部分组成，第36条又规定，该当采用书面方式而没有采用书面方式的情况下，“但一方当事人曾经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。也就是说，当事人的履约行为可以弥补合同方式上的缺陷。可见，有些带有“该当字样的法律条文并不是强行性规范，而是倡导性规范，而对倡导性规范的违反不能作为认定合同效能的照旧。要认定合同无效，不仅看其方式要件，还要其内容上违反了HYPERLINK lunwentianxia/class_free/10_1.shtml公共利益。只需符合这两个条件，法律

12、才干对欠缺法定方式的合同予以否认性评价。由此可见，“生效要件说也是欠妥的。合同具有相对性，仅在合同当事人之间产生效能，对合同以外的第三人没有法定约束力。由于它不具有也没有必要具有公开性，所以合同当事人不能以合同的内容对抗合同当事人以外的第三人。以为“不知情的第三人可以以合同未具备法定方式为由否认合同当事人的合同权益的观念是混淆了合同效能与合同履行效能。在成认物权行为实际的国家里，由于物权行为和债务行为相区别，所以即使作为缘由的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml合同成立生效后，物权变动的结果并不当然发生。要想发生物权变动的结果，还需求当事

13、人之间的物权合意。在不成认物权行为实际的国家里，物权变动为履行合同的当然结果，不存在两者的独立与分别问题，合同只需生效后履行就能使物权发生变动，所以在这些国家会有“合同履行的效能的名词。假设HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法律规定HYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtml债务人在依有效合同完成履行义务通常都是给付义务时，需求当事人办理HYPERLINK lunwentianxia/class_free/110_1.shtml公证或登记的，当事人仅完成给付而没有公证或登记的，此种给付不发生物

14、权变动的效果，不具有合同履行的效能，所以不能对抗好心第三人。第16条第12条都是指未经登记的抵押合同不生履行效能，抵押权不能对抗好心第三人，而不是指抵押合同不能对抗好心第三人。所以，“对抗说也是不正确的。相比之下，“证据效能说具有很大的正确性，但这种观念因奉行绝对的合同自在原那么也是不科学。意思自治并非一点也不允许国家公权益的介入，在合同内容涉及国家利益或HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml社会HYPERLINK lunwentianxia/class_free/10_1.shtml公共利益时，国家公权益一定要介入其干涉方式之一就是规定合同

15、的方式。这时对合同方式要件的欠缺就是违反强行性规定而导致合同无效。所以“证据效能说不做区分地以为不具备法定方式并非导致合同不生效是不妥的。经过以上的分析，我们会发现最后一种观念比较正确。断定未采取法定方式的合同的效能如何，不该当作简单的“一刀切，要么是一概有效，要么一概无效，而是该当探求立法的本义。根据立法的本义来确定没有采用要式方式的详细合同能否有效。 二、合同成立与生效区分的意义(一) 表达契约自在与国家(法律)干涉相结合的现代HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml合同法精神。合同法是以商品HYPERLINK lunwentianxia

16、/class_free/3_1.shtml经济的存在为根底的,调整的是财富交换关系,属于私法范畴。契约自在,意思自治成为各国合同法的根本原那么。即要不要订立合同,与谁订立合同,订立什么合同,合同如何履行,合同纠纷如何处置都该当是当事人本人的事,当事人会根据本身利益来确定,法律无须太多的干涉。但是,由于商品经济主体利益的多元性与不可调和性,纯粹的契约自在,意思自治并不能处理合同中的一切问题,尤其是超越当事人利益的国家利益和社会利益的维护问题,所以,在当事人意思自治的前提下,法律的干涉是必需的,为此,各国合同法都对合同的合法性作出评价,进展干涉。因此,契约自在与国家干涉相结合成为现代合同法立法精神

17、。合同成立反映的是当事人自在协商的结果,是意思自治原那么的表达。而合同生效那么表达了国家经过法律对合同当事人合意的评价,反映了国家对财富交换关系的干涉,同时也反映了法律为保证合同履行的努力。因此,独立合同成立的概念使之与合同生效的概念相区分能更好地反映现代合同法的精神。也能使我国合同法与国际合同法更好地衔接。(二) 表达合同法的特征,有利于保证合同的真正实现。合同法调整是合同关系,即财富交换关系又称财富流转关系。财富交换关系是以财富的让渡为特征的财富关系,是财富的动态表现方式,有别于物权法所调整的以财富的占有和支配为特征的静态的财富关系。财富交换的实现必需具备三个要素:一是交换的主体;二是交换

18、的客体;三是达成合意。主体和客体是交换的前提,合意是交换实现的中心。因此,合同作为财富交换的法律方式,合意是其实现的根本。从此意义上说,作为保证合同买卖快捷和平安的合同法确立以合意为中心的合同成立的概念,具有保证合同真正实现的本质意义。而合同生效那么是合同实现的法律保证,是合同的补充。(三) 为设立效能待定合同制度奠定了实际根底。所谓效能待定是指符合合同成立要件但某些方面欠缺生效要件的合同。合同成立意味着合同关系确立,当事人在该合同中商定的权益义务具有了实现的能够性。由于合同成立是确认合同生效的前提和根底,也是判别合同责任的根本前提,因此,效能待定合同中的权益义务处于待定实施阶段。此阶段合同的

19、权益为等待权,合同义务是附条件义务。由于等待权也是一种能给当事人带来利益的民事权益,因此任何一方当事人均不得用不正当手段损害之。如,一致合同法第45条第2款规定,恶意阻扰条件成就的,视为条件成就；恶意促进条件成就的视为条件不成就。假设其行为呵斥对方财富利益损害的,还应承当对方损失的赔偿责任。三、合同的效能与法律后果合同有效时，当事人即应按照商定履行各自的义务，享用权益。笔者在这里不在赘述，而想着重谈一下无效合同产生的法律后果。一无效合同的对内法律后果无效合同的无效是绝对的、当然的、自始的无效，但并非不发生任何法律效果。无效合同经主张无效或诉请法院确认无效之后，依我国合同法第58条的规定，当事人

20、因该无效合同获得的财富，该当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，该当折价补偿。有过错的一方该当赔偿对方因此所遭到的损失，双方都有过错的，该当各自承当相应的责任。该条规定可以以为是无效合同的对内的法律效果。根据该条规定，普通以为无效合同经主张或确认无效之后，当事人之间应承当返还财富和赔偿损失的民事责任。返还财富，是指合同当事人在合同被主张或确认无效之后，对已交付给对方的财富享有返还恳求权，而曾经接受财富的当事人那么有返还财富的义务。无效合同的当事人依无效合同履行而转移财富的，其债务行为及物权行为都归于无效。无效合同的标的物依然属于给付一方，此时给付一方基于一切权恳求受领方返还财富，于法有据。无

21、效合同经主张或确认无效之后，依我国合同法第58条后句规定，有过错的一方该当赔偿对方因此所遭到的损失，双方都有过错的，该当各自承当相应的责任。我国有的专家以为，有过错的当事人所承当的责任是缔约上的过失责任，应适用合同法上关于缔约过失上的责任的规定。本文以为此种观念并未思索赔偿损失的排除适用的情形。普通而言，法律上主体在法律行为成立前所投注的生活资源，如有损失本人承当，此原那么简称“自承损失原那么。但是，该原那么亦存有例外，损失如有可归责于他人的情形，那么可将损失转嫁于他人。缔约上的过失责任即为“自承损失原那么例外的典型。由此可见，缔约上的过失责任的适用是有一定条件的，即有可归责于他人的事由。因此

22、，无效合同中有过错的一方当事人该当赔偿无过错一方在缔约合同过程中所遭到的损失。但问题在于，双方都有过错时，该当如何处置。我国合同法规定，此时双方当事人该当各自承当相应的责任。对于该规定，本文以为应根据详细情形作不同的了解。在普通情形，双方都有过错的，应根据与有过失的原那么进展处置，双方当事人该当对本人给对方呵斥的损失承当相应的责任。在双方当事人都明知其所从事的行为违反法律或公共利益的，显然此时双方对于合同的无效都存有过错，虽然双方都给对方呵斥了一定的损失，但是根据法律规定的目的，应排除双方赔偿损失的恳求，即在此场所，应无缔约上的过失责任适用的余地。此时，“双方都有过错的，该当各自承当相应的责任

23、应了解为有过错的双方各自承当本人的损失。二无效合同的对外法律效果虽然我国合同法第59条规定当事人恶意串通，损害第三人利益，因此获得的财富，该当返还给第三人，但是该规定并不能以为是关于无效合同对第三人的法律效果，而只能以为是无效合同中当事人之间恢复原状的排除适用，由于当事人基于无效合同所获得的财富本来就应属于第三人。无效合同的对外法律效果是指无效合同经主张或确认无效后，其效能可否对抗第三人的问题。依传统见解，合同的无效可否对抗第三人，取决于该合同属于绝对无效还是相对无效。绝对无效，任何人均得主张，并得对任何人主张之；相对无效那么不得依其无效对抗好心第三人。但是，新近的观念对此提出批判，以为传统实

24、际将可否对抗好心第三人作为区分绝对无效与相对无效的规范，似有颠倒因果关系的嫌疑。至于无效为绝对无效或相对无效，应为其HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法律性质的问题，而绝对无效或相对无效的法律行为，终究能否得对抗好心第三人，乃属无效的法律效果问题。新近的观念与法规范所维护的目的严密结合，将得否对抗好心第三人的问题从绝对无效与相对无效中剥离出来，从而与物权公示公信原那么相衔接，实为一有力学说。依新近的观念，无效HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml合同虽然属于绝对无效，但依然存在不得对抗

25、好心第三人的问题。我国HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml合同法及HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml民法通那么对此未设有特别规定，因此本文以为在此情形下，好心第三人如符合好心获得的规定的，该当可以依好心获得规定维护本人获得的权益。但是，假设完全根据好心获得制度对好心第三人进展维护，能够会发生对好心第三人利益维护不周延的情形。首先，我国通说以为，好心获得的适用的客体仅限于物权，因此假设好心第三人从无效合同一方当事人获得的权益为物权之外的权益如未HYPERLINK lunwentianxia/class_free/5_1.shtml证券化的债务，好心第三人也就无法依好心获得制度维护其利益。其次，好心获得制度仅限于标的物转让的买卖场所，因此对于此场所之外的买卖中的好心第三人无法提供维护。如无效合同的标的为债务，好心第三人向受让人支付的，那么其无法经过好心获得制度获得维护。因此在此情形下，我们能否应该突破好心获得制度的界限，从而