从一起商品房买卖合同纠纷论合同的形式要件欠缺

1、.：.；从一同商品房买卖合同纠纷论合同的方式要件欠缺在商品房买卖中，购房者通常在调查欲购房屋后，首先与房地产公司签署所谓的认购书并交纳定金，然后再与房地产公司签署正式的商品房买卖合同，这两个环节普通都采用书面方式，但都存在风险。其一，购房者与房地产公司签署的认购书的效能有能够会引起争议，其二，按照通常的做法，购房者先签署商品房买卖合同，开发商后签署，其中存在时间差，在购房者签署合同后，开展商有能够基于各种不同的缘由如补充协议未达成一致、所购房屋价钱上涨等而回绝签署合同，从而导致纠纷的产生。本文以一同商品房买卖合同纠纷为例，对合同方式要件的欠缺对合同成立与生效的影响加以分析和讨论。 【案情简介】

2、 2004年2月，买受人张某与某房地产开发商签署商品房认购书，张某向开发商交纳定金贰万元。后张某随即和开发商的销售人员协商签署了以下称“合同和补充协议在开发商提供的规范格式根底上双方协商又添加了六条，商定以公积金贷款的方式购买商品房，张某在合同上签字后交由开发商签署。第二天，张某交纳了首付款定金计入首付款和印花税，开发商向张某开具了销售不动产的发票和印花税收据。以后，买受人多次敦促开发商去办理期房销售备案手续好办理贷款手续，销售人员都告知其不要焦急，像这样有补充条款的业主都没有去备案并答应办理贷款的限制期限从获得备案之后才开场计算。2004年8月，张某收到开发商的，要求张某在接到律师函的五日内

3、赞同删除补充协议中的六项补充条款，否那么，开发商将回绝签署。买受人随即向开发商发函指出，合同曾经生效要求开发商继续履行。但后来买受人出于各种思索和想得到房子的实践愿望，在十日后再次发函赞同删除六项补充条款。开发商以超出时限为由回绝，张某随后向法院提起诉讼，要求开发商继续履行合同并承当违约责任，在得知开发商将该房屋出卖其他人后变卦诉讼恳求为解除合同、前往已交房款和利息、赔偿定金并承当一倍已交房款的赔偿责任。【争议焦点】本案是典型的合同纠纷。按照合同法实际，承当违约责任的前提是合同已成立并生效，只需合同成立，合同中所规定的违约责任才有适用之余地，也才有能够存在继续履行的问题，否那么，合同有关违约责

4、任的条款并不对当事人产生约束力，也不存在继续履行的问题。因此，本案的焦点即在于合同能否成立，以及张某交付首付款的行为能否曾经构成合同的实践履行。 张某诉称，其已在开发商提供的格式合同上签字，并交纳了购房首付款，开发商接受了张某的付款并开具了购房发票，实践上是以实践行动接受了张某的履行行为，合同曾经成立并得到实践履行，开发商应按商定履行义务。开发商争辩称，合同上仅有张某一方签字，开发商并未签章，合同因不具备法定方式要件而未成立；张某付款的行为不是应开发商的要求，而是其自愿将款打入开发商的开放帐户内；张某已付20首付款的行为不应视为其已履行了合同的主要义务。 【主要观念】 合同能否成立并得到履行，

5、其后果是完全不同的。根据合同法实际，假设合同没有成立，那么通常应根据恢复原状的根本原那么，双方相互返还财富，也就是恢复到合同订立以前的形状；假设合同曾经成立了，那么应根据法律规定及合同中的违约责任条款清查违约方的违约责任。对本案主要有以下一些主要观念：1、合同没有成立，仅需返还已付房款和利息商品房买卖合同应采用书面方式。第32条规定：“当事人采用合同书方式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。据此，在开发商没有在合同上签章的情况下，张某一方签字不能产生合同成立的法律后果，开发商仅需返还张某已交付款项及利息。2、合同没有成立，但开发商应承当缔约过失责任第42条规定，合同虽然没有生效，但

6、是双方签署的中已商定签商定金，商定签认购书后买受人5日内不签署的，定金不退。根据对等的原那么，合同不能签署的缘由是开发商呵斥的，应该赔偿买受人定金。出卖人因此给买受人呵斥的损失的，买受人可以要求出卖人承当损害赔偿责任。3、合同成立生效，应该返还已付房款、利息和赔偿定金，但开发商没有欺诈行为，不适用双倍赔偿。开发商以实践行动确认了合同的效能，接受了买受人的履行，合同已生效。但是开发商在再次出卖给其他人之前已告知买受人合同不成立，因此不具有客观上“欺诈的故意，不应该双倍赔偿已付房款。4、合同成立生效，除返还已付房款、利息、赔偿定金外，还可以要求赔偿一倍已付房款。根据第八条的规定，只需出卖人有一房两

7、卖的行为，就应承当赔偿责任，而不论其客观上能否“欺诈。本案中，买受人已有多支付房租、丧失了在较低的价位购置房产的时机等损失。假设出卖人不承当赔偿责任，不仅买受人的损失不能得到弥补，也会呵斥出卖人违约本钱过小或着说因违约而受害从而使社会关系失衡，呵斥整体社会关系的不调和。【案情分析】合同的本质在于当事人的合意，而任何当事人之间的合意都要透过一定的方式加以表达，进展确定，由此便产生了合同方式的问题。在法律开展史上，严厉的方式主义是早期合同法的显著特征。我国公布之前，对合同方式问题我国合同法律制度采取的是要式主义原那么，由于除之外的我国几乎一切的法律、法规、部委规章以及地方性法规都规定合同必需采用书

8、面方式，有的还要求合同进展审批、登记、鉴证或公证。随着市场经济的开展和一致的公布，合同的方式采取了比较宽松的规定。第10条规定：“当事人订立合同，有书面方式、口头方式和其他方式。法律、行政法规规定采用书面方式的，该当采用书面方式。当事人商定采用书面方式的，该当采用书面方式。但合同不采用书面方式会有什么样的法律后果，却不断存在比较大的争论。实际上通常以为，合同采用书面方式，更重要的功能在于使合同的存在及其内容有真实的证据，以减少争端，并使当事人了解订立合同的法律后果及双方的权益义务。也就是说，合同的书面方式有助于证明合同的成立与生效。笔者以为，本案中，开发商虽然并没有在合同上签字盖章，但张某与开

9、发商之间的商品房买卖合同曾经成立并得到实践履行。1、双方已达成商品房买卖的合意合同的成立应该具备四个要件：1合同有明确的双方或多方当事人；2合同有明确的标的；3合同当事人对合同主要条款意思表示一致；4不违反法律或社会公共利益，即合同的目的和内容不违反法律、法规的强迫性规定，不损害社会公共利益、国家利益或他人的合法利益。本合同为商品房买卖合同，有明确的合同双方和标的。主要条款为买受人支付商定对价获得房屋、出卖人收取房款交付商定房屋。1、关于认购书张某与开发商签有，认购书中包含有当事人双方的详细资料、所购房屋的地点、建筑面积、单价及总价，并且，张某已交付定金2万元，开发商对认购书也予以认可。因此，

10、双方曾经对该房屋的买卖曾经达成了初步明确的合意，合同曾经成立了。2、关于商品房买卖合同的方式本案中，开发商以为，商品房买卖合同属于法律、行政法规规定该当采用书面方式的，没有签署书面方式的合同就属于无效合同。此种观念的根据是第四十条的规定，该条规定：“房地产转让，该当签署书面转让合同。我们以为，这是对 “该当采用书面方式的片面了解。书面方式仅仅是合同成立的一种方式，在没有书面方式的情形下，合同依然有能够得以成立。第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人商定采用书面方式订立合同，当事人未采用书面方式但一方曾经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37条：“采用合同书方式订立合同，在签字或者盖

11、章之前，当事人一方曾经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。即是对合同书面方式的例外规定，书面方式并不是合同成立并生效的必备要件，不签署书面的房地产转让合同，并不能导致房屋买卖合同关系的必然无效。断定未采取法定方式的合同的效能如何，不该当作简单的“一刀切，要么是一概有效，要么一概无效，而是该当探求立法的本义。根据立法的本义来确定没有采用要式方式的详细合同能否有效。也就是除法律明确规定不采用书面方式合同无效的情形外，合赞同思包括表达方式应自治。合同法第十条第2款的“该当应了解成引导合同当事人采用书面方式，不是必需采用书面方式。当事人最好是采用书面方式来订立合同，否那么当事人能够难以证明合同关系存

12、在、合同的详细内容从而使中立的裁判机构无法断定合同关系而不能有效保证合同当事人的利益。当事人本人也面临举证不能而承当不利的后果，这曾经是对当事人自愿冒风险的惩罚，而不须立法机关“越俎代庖。第36、37条的规定就是针对合同成立的方式要件做出的限制。因此，法律、行政法规对方式要件的规定更多的是作为证据要素起作用的，在当事人订有书面合同的情形下，更容易证明合同关系的存在及合同内容。这在后面我们还将表达。并且，本案中双方协商签署的及其补充协议亦由双方协商一致，张某所签署的文件是由开发商所提供的规范格式合同和附件，合同文本和附件中的一切空白之处均已由出卖人填写终了交给买受人签署。合同的内容明晰、完好，清

13、楚地阐明了买受人与出卖人之间的权益义务。这其中包括出卖人事后不认可的合同附件四中的六项补充商定当时亦由出卖人打印列在补充协议中间。而且，后来出卖人仅对补充协议中的六条提出异议，对其他都表示认可。按照鼓励买卖的原那么和前述合同方式要件的论述，出卖人不能由于对六条条款有分歧就以为合同不成立。即使是六条有异议的条款商定不明确，也仅是这六条条款不产生效能。由此可见，双方对买卖商品房已达成了合意，开发商未在合同上签章并不影响合同成立。出卖人仅以双方未对合同部分非主要条款“有异议就否认整个合同的效能，无疑是不符合公平和老实信誉原那么的。即使出卖人在长达半年的时间以后才发现“有异议的条款确实无法履行或履行不

14、符合公平原那么，也可以与买受人协商变卦或恳求人民法院依法变卦，而不能回绝成认合同已成立的现实。 2、双方的行为已使合同曾经得到实践履行根据第36、37条的规定，采用书面合同方式的，在签字或者盖章之前，当事人一方曾经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。通常，判别能否曾经履行了合同的主要义务，要从合同当事人订立合同的目的入手。凡是合同当事人履行合同义务的行为能使合同当事人订立合同的目的得以实现或部分实现的，我们可以认定该行为为履行合同主要义务。在买卖合同中，买方的主要义务是：1支付价款；2按商定接受标的物。出卖人的主要义务是：1接受价款；2按商定交付标的物。本案中，合同商定，买受人先行支付首付款

15、，余下款项由买受人向银行恳求公积金贷款。张某根据合同的商定向开发商交付了首付款，开发商向张某开具了正式发票，张某已履行了合同的主要义务，使合同目的得以部分实现即开发商在交付房屋前就已收到部分房款。根据合同商定，张某尚需支付剩余购房款，但张某履行以后续付款义务并收房是有前提条件的，只需开发商履行在此阶段的相对义务后才发生，才有履行的能够。根据合同商定和公积金贷款的规定程序，买受人付款义务的履行是分阶段的，详细程序是：买受人支付部分房款后，如需向银行恳求公积金贷款，那么有待出卖人办理完成预售登记备案手续后，买受人才干向贷款银行恳求贷款，然后再由贷款银行放贷直接划款给出卖人，买受人完成全部付款义务。

16、在这个过程中，预售备案登记的完成与否和时间直接决议买受人能否履行后续付款义务，也就是说，只能合同完成备案登记，张某才有能够履行其全部的付款义务。可见，出卖人的备案义务是买受人履行后续付款义务的前置条件，开发商不履行其备案义务，张某的后续付款义务就无法履行。同样，买受人的另一个主要义务接受标的物也由于出卖人没有交付房屋而不能够实践发生。本案中，张某按照合同商定交付首付款和印花税的行为是其履行主要义务的表现，出卖人也以实践行为接受了买受人主要义务的履行，即接受该部分首付款、开具正规销售不动产公用发票。根据合同法的规定，开发商已经过其实践行为确认张某与开发商之间的合同曾经生效，并且该合同得到了双方的

17、实践履行，开发商能否在合同文本上盖章签字并不影响合同的效能。至于张某支付剩余购房款的义务，那么有赖于开发商合同备案登记义务的履行。【本案的社会意义】1、出卖人否认合同效能的行为致使合同长期处于不稳定的形状，不符合合同法保证平安、鼓励买卖的根本原那么。出卖人的行为足以使买受人有理由以为合同已被订立，并实践开场了履行，出卖人也以实践行动接受了买受人的履行，本合同当然成立。双方于2004年2月签署及其附件，次日买受人依合同交款。买受人在7月曾发函给出卖人敦促其尽快办理商品房预售备案手续。出卖人在约一个月后才第一次否认了合同的效能。在长达半年多的时间里，合同的效能和买受人的合法权益和都处于不稳定的形状

18、，买受人基于合同商定和对出卖人的信任而为的履约行为竟呵斥本人处于不利的位置。对出卖人要求修正合同“异议条款的要求，买受人已以律师函的行式予以确认，但出卖人竟然以协商修正时间已过为由加以回绝，这是出卖人在买卖达成后反悔而不想履行已生效的合同制造的人为客观妨碍。现行合同法在照旧高举维护买卖次序，保证买卖平安这面大旗以实现其维护功能的同时，所具有的另一个重要的价值取向便是鼓励买卖。所谓鼓励买卖，是指在不违背法律及社会公益的前提下，充分尊重当事人的志愿，让尽能够多的买卖行为得以成立和有效，而不是减少当事人的买卖时机。合同法从假设干制度的设立上表达了鼓励买卖的原那么。合同绝对无效情形的减少、合同效能未定

19、制度、表见代理制度、越权代表制度等等。在合同解除制度上同样表达了鼓励买卖的精神。按照合同法的规定，并非一切的违约行为都可以赋予守约方以解约权，只需那些较严重的违约行为，如预期违约、根本违约，才会有如此之效果。对于那些细微的违约行为，守约方虽可清查对方的违约责任，但无权采取解除合同的救援方式，只能继续完成双方的买卖。合同法除了对一方解约的理由做了前述比较严厉的规定外，还对解除权的行使期限作了限制，超越该期限，当事人将丧失解除权。关于合同补正制度的规定，就是把一些欠缺方式要件但当事人已经过行为予以补正的合同变成了曾经成立的合同，为合同的有效及履行奠定了前提。这一规定同样表达了立法者希望尽力促成买卖

20、完成的良苦用心。在合同法规定的其他制度中，我们也可以体察到鼓励买卖的精神。比如，在合同方式上，合同法为当事人提供了多种选择，而且也未规定欠缺什么样的合同必要条款可以导致合同无效。再如，除法律、行政法规规定该当办理同意、登记等手续的以外，对合同的监视皆为事后备案、监视，而不是事先审查。一切的这些规定的目的都是一致的，即尽能够促成买卖，以最终实现社会资源的优化配置。2、假设本案中出卖人否认合同效能的行为被确以为合法，那么会对房地产业起到不良的示范作用。假设出卖人的行为被确以为合法的话，那么出卖人这样的做法非但没有遭到任何惩罚，而且还因此获益，并且还对房地产业产生不良影响。首先，商品房买卖的根本程序

21、是双方协商一致开场签约，买受人签完后，出卖人拿回去签章，买受人同时或紧接着交房款。从这一时辰起，买房人就完全丧失了对其已付房款及合同文件等的控制权，出卖人在一段时间后攒齐多份合同后才签章并去备案。出卖人出卖期房的初衷是使资金尽快回收，投入到房地产工程的建立中；买受人是以比现房低的价钱换取未来的房产，但也为出卖人承当了部分风险。像本案的情况，出卖人在签章以前完全可以坐等房屋升值，在升值以后再出卖给其他人，不仅没有损失眼前的利益，还获得了长久的升值利益。这会变相鼓励开发商在合同上不去签章，坐等房屋升值再次出卖，并且可以一卖再卖。结果只会有一个买受人得到房产，剩下的买受人购买期房的目的完全落空，还丧

22、失与其他出卖人缔约的时机。不排除本案中出卖人就是出于这种思索，由于，出卖人开发的工程曾经升值，出卖人再次出卖的价钱已高出了原价钱9万多元。根据北京市统计局数据显示，2004年底，本案中房产所处的五环路以外六环路以内地域商品房平均售价同比增长15.1%，也就是说本案中，该地域类似价钱的房屋平均售价提高了九万四千多元。其次，假设买受人的交款行为不能使合同有效成立，那么出卖人可以在签章以前的时间里合理占有买受人的资金自行运用，即使事后经过诉讼返还给买受人首付款，也仅需求支付占有期间的利息，比起其他合法融资渠道本钱要小得多。而且房地产诉讼由于其诉讼标的金额较大，诉讼的本钱相当高昂，以面积在100平米左

23、右总价50万房屋为例，假设要进展索赔50万的诉讼，一审诉讼费要1万多元。有的买受人交完首付房款后手中余款已不多，在开发商未返还其首付款的情况下，甚至连这些费用都出不起，而其能要回来的赔偿并不确定，因此为了尽快要回首付款，不少买房人选择了放弃诉讼。这就使出卖人可以就一房签署多份买卖合同，只给一份签章备案。其他份合同都是不成立的，出卖人返还财富即可其理由可以是补充条款没能达成一致。其他买受人都成了房地产开发商的贷款人了，但他们收回贷款的本钱还很大，不仅有时间本钱、资金本钱、人力本钱，还没有任何担保，一旦开发商无力继续运营，买受人就“血本无归了。中国人民银行此次调高贷款利率和提高购房首付比例后，置信

24、会有很多买房人提高首付款比例，但大多数人首付比例仍不会超越50。假设支付房款50以下首付款的行为不能被以为是履行了合同主要义务而使合同成立，那么开发商将非法占用更多的资金。这是鼓励开发商变相一房多卖，变相非法融资，直接影响国家的金融管理次序。从开发商的角度看，这样的“一房多卖能够会减少开发商的本钱和风险，但其实不然。假使个案成为普遍景象，买受人会结合起来要求出卖人在合同备案以后再支付房款，由于只需这样才干保证买卖平安。这样做对一切开发商来说都是致命的，由于他不能让资金迅速回笼，丧失了出卖期房的利益。这样恐怕只会让不良的开发商去钻这样的空子；信誉良好的开发商能够因此信誉下降；同时敲响了商品房消费

25、者的警钟，在与开发商签约过程中加大了难度和本钱，人为地制造了社会矛盾，开发商反而因此延伸了回收资金的时间，而不会对房地产业界产生什么有益的影响。【结语】某些合同采用特定方式是为了给不熟习商业的人们以沉思熟虑的时机，从而防止他们遭到异常情况。也就是经过合同的方式要件来维护合同一方当事人，使其不用过分匆忙地进展重要的和风险较大的买卖。这也就是茨威格特和科茨所说的“要求合同遵行特定的方式的规那么经常与意思表示的严肃性联络在一同。商品房买卖合同要求采用书面方式的规定也可以看作是一种行之有效的消费者维护措施，尤其在如今很多房地产商惟利是图的情况下更是如此。但是，本案中开发商却利用这一维护悄然变成了被维护对象。英国法院构成的“一切人禁反言proprietary estoppel原那么可以针对这种情况作出解释。根据该原那么假设受许愿人曾经基于该要约的有效做出了安排，那么制止许愿人主张其要约无效。该原那么的构成是