试析挪用公款罪若干法律问题

1、.PAGE ：.；PAGE 16目 录摘要1一、挪用公款罪的概念及其构成要件分析2一主体资历认定的情况3二挪用公款罪的客观方面5三挪用公款罪的客体方面5四挪用公款罪的客观方面6二、股份企业的人员挪用公款该如何认定8三、如何正确了解和处置挪用公款不退还的问题9四、关于挪用公款罪详细用途的情况分析11五、“借贷挪用法律责任情况分析12一“借贷挪用行为具有严重的违法性13二“借贷挪用属犯罪行为，应受刑罚处分14参考文献 15试析挪用公款罪假设干法律问题【内容摘要】挪用公款罪，即挪用公款犯罪，是贪污贿赂犯罪中的一个重要罪名，在经济犯罪中占有重要位置。本文重点对该罪的构成及几种有争议的问题做些讨论和研讨

2、，论述下面五个问题：一是分析挪用公款罪的主体资历在司法实际存在的几种情形；二是对股份企业的人员挪用公款该如何认定进展分析；三是对挪用公款不退还所存在的客观缘由和客观要素做探求；四是以为把挪用公款罪详细用途作为挪用公款的客观要件，是违反了刑法立法目的，有驳刑法的内在逻辑关系，并要求取消详细用途来定罪；五是分析了以合法的借贷名义方式掩盖其挪用公款的非法行为。【关键词】 挪用公款罪 主体资历 公款 构成要素 客体 借贷 法律分析挪用公款罪，是当前经济犯罪中较为普遍、也较为典型的一种犯罪，是国家任务人员利用职务上的便利实施的一种犯罪,是由贪污罪分化而来的一个罪种。根据中华人民共和国 HYPERLINK

3、 lw.13-x/List/List_47.shtml t _blank 刑法第三百八十四条规定：“挪用公款罪，是指国家任务人员利用职务上的便利，挪用公款归个人运用，进展非法活动的，或者挪用公款数额较大、进展营利活动的，或者挪用公款数额较大、超越个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额宏大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救援款物归个人运用的从重处分。这是我国 HYPERLINK lw.13-x/List/List_47.shtml t _blank 刑法初次正式以法典的方式规定此罪名

4、。挪用公款罪是贪污贿赂犯罪中的一个重要罪名，在经济犯罪中占有重要位置，是检察业务虚践中通常遇到的。因此，本文重点对该罪的构成及几种有争议的问题做些讨论和研讨。一、挪用公款罪的概念及其构成要件分析80年代以后，随着国家实行对外开放，对内搞活 HYPERLINK 经济情势的 HYPERLINK 开展，一些国家任务人员，为追求高度物质生活享用以权谋私，大肆挪用公款进展挥霍，甚至动用公款从事营利，搞投机倒把、走私、赌博等违法犯罪活动。全国人大常委会1988年1 月21日经过的中创建的一个新罪名挪用公款罪。我国现行刑法明确规定，挪用公款罪是指国家任务人员利用职务上的便利，挪用公款归个人运用，进展非法活动

5、的，或者挪用公款数额较大、进展营利活动的，或者挪用公款数额较大、超越三个月未还的。根据上述的定义，对挪用公款罪的认定似乎十清楚确，而在法律实际中却并非如此，笔者对该罪的几种特殊身份主体在实际中存在争议的认定及其客体、主客观方面的构成要素做个分析。一主体资历认定的情况我国刑法实际普通以为，挪用公款罪的主体只能是“国家任务人员，除此以外，其他任何 HYPERLINK 自然人，包括集体经济组织任务人员和其他经手、管理公共财物的人员，都不能成为挪用公款罪的主体，单独构成挪用公款罪。挪用公款罪是国家任务人员实施的犯罪，假设不具有国家任务人员的身份，就不能构成挪用公款罪。在这一问题上，刑法修订前，挪用公款

6、罪的主体包括国家任务人员、集体经济组织任务人员以及其他经手管理公共财物人员。刑法修订后，集体经济组织任务人员和其他经手、管理公共财物的人员不再是挪用公款的犯罪主体。假设是公司、企业或者其他单位的人员挪用本单位资金符合刑法第272条规定的应以挪用本单位资金罪定罪处分。但是，在司法实际中虽然一些不是国家任务人员，却能够构成挪用公款罪。可从以下两方面进展分析：首先，根据第384条规定，挪用公款罪的主体是国家任务人员。国家任务人员详细范围如何？依第93条规定，国家任务详细包括两类人员：第一类是国家机关任务人员，即刑法第93条第1款所规定的在国家机关从事公务的人员，也就是当然的国家任务人员；第二类是准国

7、家任务人员，详细包括：1在国有公司、企业、事业单位和人民团体中从事公务的人员；2受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；3是其他按照法律从事公务的人员。鉴别某任务人员能否属于“其他按照法律从事公务人员，应从以下三个方面进展综合衡量：其一，必需是依法从事公务；其二，必需是在国家机关、国有单位管辖范围内从事公务；其三，从事的公务事务必需属于国家性质一类的公务。综上所述，把“国家任务人员与“其他从事法律公务的人员同义而语是不正确的。从该条文进展分析，不论是第1款规定的“国家机关任务人员，还是第2款规定的“准国家任务人员都脱离不了共同的一点是“依法从事公务。其次，依法从事公务是认定国家任务人员成立

8、的必不可少的一个规范。公务有国家公务与集体公务之分。对于国家任务人员从事的公务认定为国家公务，在司法实际中，争议不大。根据解释，把村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事七种行政管理任务的情形，认定为“从事国家公务，由于“行政管理任务实践上属于“国家事务，而不属于“集体事务。因此，“村民委员会等村基层组织人员在特定情形下可以作为挪用公款罪的犯罪主体。在某种特殊情况下，非国家任务人员也可以成为挪用公款罪的主体，例如暂时工等。暂时工没有被所在单位正式录用在编，普通从事劳务活动，不具备国家任务人员身份，但是以代表国家名义从事法律允许公务活动时，其就可以成为挪用公款罪的主体。例如，2001年第9期的

9、中的“司法信箱有这么一个回答：“某乡政府暂时工，协助政府从事行政管理任务中，挪用其担任经管的移民资金归个人运用的，以挪用公款罪论处。二挪用公款罪的客观方面挪用公款罪的客观方面是必需具有犯罪的直接故意。即行为人明知是公款而故意暂时非法占用，但是预备以后归还。以后不计划归还或者根本无法归还的，属于故意内容转化贪污；假设一开场就不计划归还，而是企图永久非法占有，那么属典型的贪污。至于非法占用的动机，那么可以是多种多样，大多数是基于贪图财利，也有的是直接用于挥霍。不同的动机普通不影响定罪，但可作为量刑情节思索。犯罪客观方面是指行为人对本人实施危害社会行为呵斥的结果所持的客观心思形状，它首先包括罪过，即

10、犯罪的故意和过失，罪过是一切犯罪成立所必备的客观方面要件；其次，犯罪动机，是指促使行为人实施犯罪行为的内心原因，对同一种犯罪，其动机往往并不一样；再次，犯罪目的，刑法规定某些犯罪必需具备一定的目的才干构成，它是部分犯罪客观方面不可短少的内容。挪用公款在客观方面是出于直接故意。行为人在客观上是预备在挪用一定期限后归还，并没有计划永久性侵吞公款。三挪用公款罪的客体方面挪用公款的直接客体是什么，它应划归哪一类犯罪？目前认识不一，主要有三种观念：第一种观念以为，本罪进犯的直接客体是国家财经管理制度中的公款运用制度，其同类客体是社会主义经济次序，应划归破坏社会主义经济次序罪。第二种观念以为，挪用公款罪进

11、犯的是公款的一切权，属于进犯财富罪。第三种观念以为挪用公款行为不仅进犯财富一切权，也同时破坏了社会主义经济次序，属于复杂客体。便对于该罪的归类问题，又有两种不同见解，一种主张划归进犯财富罪；一种以为应归于破坏社会主义经济次序罪。3上述各种见解都有一定的道理，财富一切权是物权的一种，它包括占有、运用、收益、处分四项权能。四项权能虽然可以与一切权本身相对分别，各自在一切权中的位置和作用也不尽一样，但是，对其中任何一种权能的进犯，都是对一切权的进犯。处分权固然是一切权的中心，毕竟不能等同于一切权，该当说，挪用公款行为，对财富一切权的进犯，只是在程度上有所不同，然而却无质的区别。现实上，公款一旦被挪用

12、，即使这种非法占有、作用、收益是暂时的，财富一切人在这一段时间不仅占有、运用、收益权不能实现，就是处分权在现实上也已无法行使。当然挪用公款行为在进犯公共财富一切权的同时，也还进犯了经济次序。一种行为同时进犯了两种以上客体，终究应归入哪一类犯罪，关键看矛盾的主导方面。四挪用公款罪的客观方面在客观方面，本罪表现为行为人实施了利用职务上的便利，挪用公款归个人运用，进展非法活动，或者挪用数额较大的公款进展营利活动，或者挪用公款数额较大超越三个月未还的行为。其中包括三个要件：行为人实施了挪用公款的行为，即行为人未经合法同意而擅自在将公款移作他用；行为人挪用公款的行为是利用职务上的便利实施的，即利用其主管

13、、管理、经手公款的职权、职责便利实施的；行为人挪用的公款是归个人运用。关于挪用公款罪的客观方面，还有以下几个问题值得讨论：其一，如何把握“归个人运用？由个人决议以单位名义将公款借给其他单位运用，本人谋取利益的，实践上也是挪用公款私用的一种表现方式，该当属于刑法规定的挪用公款“归个人运用。其二、怎样把握本罪里规定的“数额较大？挪用付款归个人运用，“数额较大、进展营利活动的，或者“数额较大、超越三个月未还的，以挪用公款1万元至三万元为“数额较大的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为“数额宏大的起点。各高级人民法院可以根据本地实践情况，按照本解释规定的数额幅度，确定本地域执行的详细数额规范，并报最高

14、人民法院备案。其三，关于挪用公款归个人运用进展非法活动的数额问题：总那么第13条规定：“情节显著细微，危害不大的，不以为是犯罪。个人挪用公款进展非法活动也需求到达一定的数额才构成犯罪。其四，怎样了解挪用公款“超越三个月未还的含义？对这一问题，主张对挪用数额较大的公款超越三个月且在案发时仍未归还的，自然应定罪。对挪用数额较大的公款超越三个月但在案发时曾经归还的，可以从轻处分或免除处分。对其中个别挪用公款数额宏大或者特别宏大，情节和后果非常严重的，那么该当以挪用公款罪论处。客观方面是行为人实施了利用职务上的便利，即利用主管、经手、管理公共财物的便利，挪用公款归个人运用的行为。这一要件由三个要素构成

15、：1、挪出公款，即未经合法同意，私自将公款挪出；2、利用职权，即挪出公款是利用其主管、管理、经手公款的职权、职责的便利实施的。3、归个人运用，即将挪出的公款归于个人运用。这里说的“归个人运用要作广义了解，不仅包括挪用者本人运用，而且包括由挪用者交给或者借给其他人运用。如，某农行储蓄所黄某任出纳期间，凭仗其经手管理财务的方便，没有经过审批手续，利用储户名义的透支储户存款5笔，合计人民币30万元，其中10万元人民币用于本人赌博、旅游等挥霍掉，20万元以个人名义借给某一国有单位做办公费用。本案中，10万元用于本人的破费明显属于个人运用，故认定其挪用公款应该没有异议，但其中20万元以本人的名义借给国有

16、单位的，主要有两种说法，一种以为不构成挪用公款罪。另一种以为构成挪用公款罪。二、股份企业的人员挪用公款该如何认定改革开放以后，一切制构造呈现多元化，随之而来企业性质也日趋复杂，对这些企业中人员挪用钱款的行为如何定性，实际中有多种主张，最常见的是以国有权能否占多数画划分，即国有控股的企业中人员有挪用行为的定挪用公款罪，非国有控股的企业中人员有挪用行为的定挪用资金罪。这种划分似乎合理，但也有偏颇之处。股份制企业一经设立，便具有完全的、独立的性质，该性质不同于任何发起人或认股人，包括参股、认股、控股的国有公司、企业的性质。目前有关法律、法规还没有对此类犯罪有明确的规定，批复中规定：在国有资本控股、参

17、股的股份中从事管理任务的人员，除受国家机关、国有公司、企业事业单位委派从事公务的以外，不属于国家任务人员，对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应定职务侵占罪。此批复明确规定此类人员挪用钱款的行为如何定罪，明确规定此类人员不属于国家任务人员受委派者除外，所以在国有资本控股、参股的股份中从事管理任务的人员利用职务便利将公司的钱款挪用给他人或本人运用时，不能以挪用公款罪来定罪。三、如何正确了解和处置挪用公款不退还的问题 全国人大常委会在1988年1月制定的中规定:“挪用公款数额较大,不退还的,以贪污论。所谓“不退还, 1989年11月制定的中规定:“既包括客观上不想还的,也包

18、括客观上不能还的;而97刑法第384条规定,挪用公款数额宏大不退还的,处较重法定刑,但不再以贪污罪处分。刑法第386条规定：“挪用公款数额宏大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。我国刑法将以贪污论处，改为以挪用公款罪加重处分，并规定了较高的法定刑。 “不退还有两种情况，一种是客观上不想还、客观上也未还的，行为人不仅客观上转化为侵吞公款的故意，客观上也有公款被侵吞、蒙受了不可弥补损失的现实，这种情况以贪污论处没有疑义。第二种是客观上想还，但客观上因意志以外的缘由呵斥无归还才干而不能退还的，这种情况的行为人客观上并没有非法占有公共财物的目的，仅以客观后果定贪污罪，不符合刑法上的主、客观相一

19、致的原理，有客观归罪之嫌。刑法所规定的“不退还，应了解为是一种客观形状，即行为人挪用的公款在客观上没有归还，不论客观故意如何。只需是客观上没有归还，就阐明挪用公款行为客观上呵斥了不可弥补的损失，比那些已归还的挪用公款行为的社会危害性要大，因此，需求给以更严峻的处分。需留意的是，对挪用公款不退还加重处分的，必需到达“数额宏大。行为人挪用公款不退还的数额没有到达“宏大规范的，不能适用“不退还的法定刑，假设不退还到达数额较大的，可以按挪用公款“情节严重的法定刑来处置。假设行为人挪用的公款部分已退还，部分不退还，这种情况的处置要区别对待：假设不退还的数额到达宏大的，那么按不退还的法定刑来处置，已退还的

20、部分作为一个情节来思索；假设不退还的数额没有到达宏大，那么视情况分别适用普通情况下的法定刑和情节严重的法定刑，不退还的情况作为从重情节来思索。另外，退还应是指挪用人或其家属的自动行为，假设挪用人不积极自动，经过司法机关依法搜索、扣押、依法追缴等方法将挪用款追回的，普通不应视为“退还。四、关于挪用公款详细用途的情况分析中规定：挪用公款“归个人运用,紧接着规定了“非法活动 “营利活动和“普通性活动三种不同的运用情况。从条文的内容“归个人运用不仅是挪用公款的客观要件，而且三种详细用途也成了本罪的客观要件之一。故而，挪用公款的详细用途在司法实际中显得至关重要。但笔者以为,把挪用公款的详细用途作为构成要

21、件会存在以下两方面问题:第一是以详细用途作为挪用公款的构成要件有违反罪行相顺应原那么。国家任务人员挪用公款，不仅进犯了公款的一切权，而且违背了职务的廉洁性，为了维护公款的合法运用，我国规定对挪用公款的行为科以刑罚。因此，挪用公款行为的危害性大小，主要反映在时间的长短，数额大小以及挪用公款呵斥的危害结果上，而挪用公款各种用途与公款遭损害的轻重并无直接联络。如：李某挪用公款20万元用于购买家用电器、装修房子，差三天不到三个月时归还。而韩某挪用公款5千元借于他人运用，后来才知道运用人用于贩卖假币，但默许两周后归还。上述案件，无论是挪用公款的时间还是数额，李对国家任务人员职务的廉洁性及公款一切权的进犯

22、都要远远大于韩某，但就由于韩某挪用公款是进展非法活动，不存在挪用时间的限制，到达犯罪刑事起点，根据刑法及最高人民法院1998年4月6日公布的的规定，李某不构成犯罪，而韩却构成犯罪。这样的结果显然在刑法上有失公平，使罪行相顺应原那么得不到表达。第二是以详细用途作为挪用公款的构成要件容易引起对用途认识的歧义，呵斥执法混乱。从逻辑说，营利活动与非法活动是一种交错关系。营利活动有合法与非法之分，非法活动有营利与不营利之别，从不同的角度分析，将有不同的认识，如1995年7月1日实施的和第三十三条、三十条都明确规定，检察官、法官不得从事营利性的运营活动。那么，此规定中的进展营利性的活动能否不合法的；从详细

23、案件来看，营利活动与非法活动经常是一种混合关系，行为人挪用公款并非只作专项运用，往往一部分用于非法活动，一部分用于营利活动，还有一部分用于普通活动。因此，该当在法律条文中取消以详细用途来定罪的规定。五、“借贷挪用的法律责任情况分析借贷公款是一种合法的借贷行为。 单位与单位之间、个人与单位之间，只需办理了必要的借贷手续，符合法律、法规、政策的规定，都可以相应借用款项。 其特点在于一是合法，二是自愿，三是用途合法。 上述三点是挪用公款所不具有的，挪用公款所具有的特征是未经合法的同意，擅自动用公款。 借贷行为和挪用行为，都系与职务相关的行为。 两者有诸多一样之处，如主体，都具有经管公共财富的职务身份

24、，方式都是将公款转给个人运用，详细对象都是公款，行为都具有违法性。 确定借贷行为是不是挪用，只需在两者构成要件完全重合的情况下才干认定。 两者在主体、客体方面是重合的，在客观方面和客观方面是交叉的。 客观方面，借贷行为人假设是法人行为，那么与挪用发生分别，假设是个人行为，那么与挪用发生重合。 客观方面，假设是出于公利，那么与挪用发生分别，假设是出于私利，那么与挪用发生重合。两者重合的一致就是认定借贷行为转化为挪用的规范，即借贷行为人员有以个人名义，出于私利而为的才干以挪用论处，假设是以单位的名义，出于为公利而为的，就不能以挪用论处。 对以下几种借贷行为的定性与处置：行为人利用职权自批自借，或互

25、批互借，或假名、冒名借贷，或由他人借款后又转归本人运用。因在这种情况下，借款行为具备挪用的主客观构成要件。对下面几种借贷行为，不能以挪用论处，应根据实践情况，区别对待： 对及时回收本息，没有给单位呵斥损失的，普通可作为违反财经纪律处置。由于此种情况下，行为的社会危害性小，情节显著细微，不宜按犯罪论处。不能收回本息，虽采取了积极追讨措施，但仍呵斥艰苦损失的，对直接担任的主管人员，应按玩忽职守论处。由于其客观上对呵斥的危害结果具有过失的态度。 在办理贷款过程中，收受对方财物，数额较大的，应按受贿论处，由于这也是一种权钱买卖行为。 明知对方借款是用于走私等犯罪活动而予以借贷的，该当以走私罪共犯论处，由于这是一种资助犯罪行为。在当前的司法实际中，公款的挪用与运用多以借贷名义出现，双方往往订有“合同、“协议或“借据，甚至明确商定借用期限、利息。对以“借贷合同方式进展的挪用行为如何定性，分歧很大。有人以为，双方系借贷关系，属民事法律范围，不构成挪用公款罪。另一种意见以为，此类“借贷行为冒犯了刑法，应构成挪用公款罪。笔者赞同第二种意见。理由如下：一“借贷挪用行为具有严重的违法性在挪用公款案件中，挪用的手段是多种多样的，如：预付货款、支付