2022年《现代化与法》读书笔记

1、学习必备 欢迎下载 川岛武宜：现代化与法 申政武,渠涛等译,中国政法高校出版社 2022 年版 1. 典型的市民社会是面对确定主义权力而主见自己获得自由的近代市民社会, 是以经济的自律为基础的自律的独自的社会；市民社会的首要的根本构造是 仅由“自由的个人”而成立的； 2. 但是,即使这样说,市民社会不是完全自然地存在着的,在特殊猛烈的政治 社会的近代国家里,它是据此而存在的；没有以中心集权为基础的近代国家 的猛烈保证,市民社会也是不能存在的；自主的经济规律的支配如没有以国 家的手段来排除障碍是不能成立的； 11-12 3. 总之,近代资本主义经济社会,一方面是由自主及自由的个人人格,另一方 面

2、是由保证其存在的强大的近代国家的保证这二方面所构成的； 12-13 4. 在市民社会确立法的独立性存在的契机是近代国家的确立和自主的个人人格 的确立； 13 没有独自的政治权力的强制的规范只是由组织性薄弱的习俗性强 制来推行而已,它只是作为社会的规范意识存在于人们的心中,其客观存在 性极为脆弱； 13-14 作为最有组织性的强有力的政治社会的近代国家以其强 制权力推行确定的规范时,法规范才作为独立的东西从习俗中明确地分化出 来,其存在的客观性才变成现实的东西； 14 5. 说个人是法主体是说个人不仅是客体,不仅是他人的手段,而且是以自己为 目的的；法秩序没有法主体者积极自觉地遵守法,爱护法的话

3、,法秩序是得 不 到爱护的；因此,为权益而斗争不仅是法秩序成员的权益而且是其道义上 的义 务； 19近代法意识最根本的基础因素是主体性的意识；其内容为：第一,人要6. 熟识 自己作为人的价值, 是有独立价值的存在, 是不隶属于任何人的独立存 在者； 其次,这种意识在社会范畴内,同时是“社会性”的存在,大家相互将他人 也作为这种主体人来意识并敬重其主体性；不言而喻,这才是构成近代人 意 识本质的因素,同时也是构成近代法意识本质的因素；这种意识在法律世界 中具体表现如下：一是人自我本身固有的支配领域这种意识；二是这种意识 在 社会范畴内作为“社会性”的存在,大家相互对他人作为具有这种支配的 主体人

4、给与承认和敬重； 52 7. 假如说权益是主体人的自由, 主体人的人格的具体化, 客体化的表现, 那么, 对权益的侵害就只能是对主体人人格和自由侵害的表现； 正如耶林所说,“权 利”受到侵害决不仅仅是“利益”受到侵害； 55 8. 所谓“公”的意识只有在所谓“私”的意识明确而严密地得到确立时才能得 以确立； 这么说的理由是： 所谓“公”,在近代社会中, 并不意味着像 “俸禄, 奉公”或者“奉公人” 等语言中所表现的那种封建的上层人物, 而是作为“市 民社会的整体”在政治中的反映,即意味着“近代国家” ；而且,在市民社会 的内部, 它也可以在公司, 合作社等下层集团中存在 （这种成平行的关系中,

5、 近代市民社会的特点会得到表达） ；这种近代的“公”并不是同“私”有阶段 性隔绝的上层的“公”,而是同“私”在同一公正序列中存在的；因此,这里 构 成“公”本体的只能是同 “私”等值,公正的主体人的总体 （也包括“私”）； 70 9. 构成近代守法精神本质的主体性的内容在于：第一, “对自己权益的主见” ； 川岛武宜：现代化与法 ,申政武,渠涛等译,中国政法高校出版社 2022 年版,第 10 页； 学习必备 欢迎下载 其次,与此不行分割的“对他人权益的承认和敬重” ；73 10. 所谓公法是 “法”,并不仅仅是由于国家和人民之间的关系以第几条的形式被 写进成文法； 国家和人民的关系, 自不待

6、言是以国家的权力作为媒介的关系； 但是,假如这种关系只是作为 “直接的” 权力关系来表现的话,“公法”关系, 生怕只能是“权力”关系；在真正意义上的公法关系中,国家和人民之间的 关系 并不是上级和下级之间的关系,而是作为公正的主体之间的关系存在； 因此,国家对人民的要求并不是靠权力而是靠 “权益”,同时人民对国家也具 有“权益”即“自由”,这一点不仅在条文上而且必需在现实生活中存在；国 家对人民的义务也是主体人对主体人的义务,国家对人民负有义务这一点也 不仅是在条文上的,而且必需用现实生活中的事实来保证；这么说是由于, 所谓权益,是人和人之间力气上的紧急关系,是相互抑制的关系；因此正确 意义上

7、的“公法”,理所当然地要受私法同化；只有这种事实存在,国家同人 民之间的权力及其强制关系才能作为非单纯权力关系的独立法律关系而得到 稳固；换句话说,这里需要两种同样的自觉的规范意识存在,即对于人民方 面来说它具有从国家权力这种“外来的强制”中独立出来的自觉遵守规范的 意识；对国家方面来说它具有对自己权力的抑制意识,之所以遵守只是单纯 地由于它是由法律规定的； 91-92 11. 所谓主观自发性的精神构造是：人敬重和遵守某规范只是由于它作为规范来 命令这一惟一的理由；换句话说,它是在遵守规范的“意识过程”中不受其 他规范以外的任何目的和强制所支配, 的； 97 假如起个名字, 它是“无规范外强制

8、” 12. 就是说,一般情形下,如非人们要将一事物从他事物中区分,辨认出来,或 必需或感觉到有此必要指称该事物,一个词汇不行能形成； 138 13. 被称为“法”的东西,历史上曾经是把握“实力”行使的社会性机制之一； “法”的目的在于取代“实力” ,依据确定“客观性判定基准”的判定来解决 争端； 142 14. 欧 洲 的 传 统 用 语 中 , 常 用 同 一 个 词 来 表 现 “ 法 ” 与 “ 权 利 ” （ Recht,droit,diritto,derecho 等）；即“法”与“权益”只是从不同侧面 来观看同一社会现象而已； “法”通常意味着上述判定基准或依此做出判定, 准备（特殊

9、裁判）,施行政治权力惩戒的社会过程；相反, “权益”就通常意 味着受这样的判定基准或社会过程保证,得以稳固的 A 所属利益,或 A 所属 利益受该种保证的状态； 所以,“权益” 是将焦点置于这些利益主体上来熟识 “法”（因此“权益”被称为“主观性的 Recht,droit ”等）；相反,“法”就 将焦点置于类似判定基准或社会过程来熟识 “权益”（因此,“法”被称为“客 观性 Recht,droit ”等）；146 市民社会中的法与伦理 一,作者的立场 法与伦理的关系是个古老而常新的问题； 作者考察市民社会中法与伦理的关 系,是“由于在市民社会中, 法与伦理的关系正是市民社会秩序的根本性结构的

10、问题,我们通过这个问题能够获得把握市民社会的法（特殊是其基础法民法） 的最根本的存在形式的一个线索” ；P4 但是相较于以前的理论大多把法与伦理作 第 2 页,共 7 页学习必备 欢迎下载 为一般性, 普遍性之真理来论述, 强调法与伦理的确定分别； 作者摒弃了这一超 历史性的立场, 而从社会学的角度动身, 对法与伦理的关系存在形式做历史性的 考察；同时,作者把法与伦理都放在同一个层次上, 作为社会规范来看待, 而“不 单单是作为观念上现象” 加以承认, 从而认为 “法和伦理这样两种社会秩序的分 化和对立并非确定的,超历史的,而是一个历史性的现象” ； 二,法与伦理的分立 在近代以前,法和伦理,

11、宗教等同样都是社会的外在的物理性强制的规范, 法并未与伦理分立； 只是近代国家的确立和自主的个人人格的确立才促成了法和 伦理的分立, 这是确立法的独立性存在的第一个契机； 其次个根本契机就在于法 的“技术性”；“作为最有组织性的强有力的政治社会的近代国家以其强制权力推 行确定的规范时, 法规范才作为独立的东西从习俗中明确地分化出来, 其存在的 客观性才变成现实的东西； ” 当然这里的法应当限定为国家法； 假如不把此处的 法限定在国家法的意义上懂得, 势必会引来猛烈的批判, 在今日法是靠国家强制 力保证明施的规范正在经受猛烈的质疑； 人们的质疑是由于看到国际法, 它被称 为法并实现其调整作用背后

12、并不存在类似的外界强制因素； 明显这里是存在确定 的误会和纷乱的；“原先,法一词在用法上有两层意思,一是相伴着有组织的 政治权力的制裁的社会规范；另一个是像欧洲大陆语言中 Recht , droit , diritto ,pabo 这些词所表现的那样,把法和权益当作同义词或未分 化的东西；” 所以国际法恰是在其次层意思上懂得的权益规范的体系； 因此在把 法作为对象来争论问题时, 为了防止理论蛮缠, 更不能把法的限定词给去掉, 比 如说国家法或者是习惯法, 仍是其他社会组织的法； 虽然今日存在对法的强制力 因素的批判, 认为在国家法之外仍存在各种类型的法, 但是这种批判恰是建立在 以承认国家法的

13、独自性的前提上； 今日成为法的这个东西, 正是由于国家强制力 的因素才与其他规范区分开来,从而成为独立存在的对象； 虽然国家法背后存在这种强力因素,但在现代市民社会中, “法不只是靠国 家来加以爱护的, 没有使法成为法的作为法主体的个人的法秩序爱护活动, 这是 不行能的；”“说个人是法主体是说个人不仅是客体, 不仅是他人的手段, 而且是 以自己为目的的； 法秩序没有法主体者积极自觉地遵守法, 爱护法的话, 法秩序 是得不到爱护的；” 近代市民社会中的法, 因近代国家的确立和自主的个人人格的确立而与伦理 相分立, 同时近代法的特点也表达着法和伦理的分立, 即法的非伦理性； 我们常 把市民社会视为

14、个人的逐利场, 摆脱了封建束缚的具有自主独立人格精神的个人 不再把追求个人利益当作是可鄙夷的东西, 转而积极通过一系列的商品生产和交 换活动来实现各自的利益, 而且这种利益的获得是个人理性运算的结果； 近代市 民社会的法是个人追求私利的结果,自然地表达出这种理性精神； “法在原就上 虽然存在种种例外只限于规定冷静而有区分的形式性的命令禁止和利害调 整,人不被要求基于伦理性的情怀去行使权益,履行义务； ” 法律,尤以民法为 例,其调整的社会关系也表现为人与人之间的清楚精确运算的利益关系, 你的就 是你的, 而我的就是我的, 而没有你的我的不用分这么清楚的伦理关怀； 所以在 内容上看法与伦理是绝缘

15、的,是非伦理的； 川岛武宜：现代化与法 ,申政武,渠涛等译,中国政法高校出版社 2022 年版,第 14 页； 川岛武宜：现代化与法 ,申政武,渠涛等译,中国政法高校出版社 2022 年版,第 95 页； 川岛武宜：现代化与法 ,申政武,渠涛等译,中国政法高校出版社 2022 年版,第 19 页； 川岛武宜：现代化与法 ,申政武,渠涛等译,中国政法高校出版社 2022 年版,第 24 页； 第 3 页,共 7 页学习必备 欢迎下载 三,法与伦理的关联 市民社会的法与伦理的关联, 应当通过法与资本主义经济的关系来懂得； 资 本主义经济在反对封建的伦理并从其中解放出来的同时, 也确立了自己的伦理体

16、 系；表面上看资本主义经济 “只是铁一般硬的机械的经济规律支配着, 人只是受 支配的客体, 但实际上却是一种伦理世界的表现外形” , 资本主义经济离不开一 定伦理价值体系的支撑； 比如说等价交换, 恳切信用以及人的主体位置公正等观 念,当然有些观念并不是资本主义经济所特有的, 像恳切信用这种基本的做人道 德原就, 离开了它, 资本主义经济也是无法爱护的； 但是像这些伦理规范要么是 这种商品经济所特有的,要么它们只有在这种经济外形中才能发挥其重要意义； 所以说资本主义经济的非伦理性可以懂得为反近代之前的社会的伦理, 而不是没 有伦理,这大致就如作者所说的“在那非伦理的地方有一种特有的伦理” 吧；

17、 资本主义经济离不开确定伦理的支撑, 同时它也离不开法的服务； 近代法在 随着近代国家的确立和个人主体人格的确立而成为独立的存在外形之后, 并没有 依靠它背后的国家强力对经济到处干涉, “国家对经济只是消极地参与,国家法 不是从外部来形成经济伦理或加置伦理要求的” 的各种价值诉求来保证资本主义经济的有序运行； ；近代法通过确认和爱护个体 在此意义上看, 近代法是为资 本主义经济服务的, 经济是目的, 法不过是手段而已； 因此近代法要为资本主义 经济服务就不得不表达出资本主义经济的伦理要求； 近代法的显现是作为一个客 观的裁判基准, 这使得个人的利益要求和保证不再只是依靠实力或者说较原始的 暴力

18、来实现； 当债权者的利益受损时, 债权者不需要私力救济就能确保债权的效 力,而是通过国家的强制执行来担保； 物权法确立的公示公信原就, 也是为了保 障交易的安全和稳固； 法律面前人人公正的原就更是对等价交换中交易双方主体 位置公正这一伦理要求的确认和保证； 近代法既有非伦理性的一面, 又有伦理性 的一面； 当你站在封建的伦理中看近代法时, 它就显现出一种非伦理的特点； 当 你站在资本主义经济外形之中体会时, 它的确又是显现出伦理性的一面, 法的伦 理不是自己的伦理,而是资本主义经济的伦理； 守法精神 一,近代法意识的内容 法律作为一种社会规范, 并不是以由国家制定出来就宣告成立, 它仍必需得

19、到实现； 而近代法就是 “以其国有的, 特殊或近代化的法意识作为媒介而成立” ； 近代法得以实施的最大保证就是这种特殊或近代化的法意识,也就是“守法精 神”；对于一个已经通过社会改革建立起近代法律体系的国家来说,要想使先进 的法律体系不至于虚有其表,关键就是这种守法精神的树立； “近代法意识最根本的基础因素是主体性的意识； ”“这种意识在法律世界中 具体表现如下： 一是人自我本身具有固有的支配领域这种意识； 二是这种意识在 社会范畴内作为 社会性的 存在, 大家相互对他人作为具有这种支配的主体人 给与承认和敬重；” 这种主体性意识一方面包含自己对个人权益的主见, 但是这 种主见并非是原始的那种

20、暴力掠夺, 而是有其次方面的限制, 即对他人权益与主 体人格的敬重和承认,这就不至于使社会陷入一种相互残杀争夺的无序状态； 川岛武宜：现代化与法 ,申政武,渠涛等译,中国政法高校出版社 2022 年版,第 34 页； 川岛武宜：现代化与法 ,申政武,渠涛等译,中国政法高校出版社 2022 年版,第 33 页； 川岛武宜：现代化与法 ,申政武,渠涛等译,中国政法高校出版社 2022 年版,第 39 页； 川岛武宜：现代化与法 ,申政武,渠涛等译,中国政法高校出版社 2022 年版,第 50 页； 川岛武宜：现代化与法 ,申政武,渠涛等译,中国政法高校出版社 2022 年版,第 52 页； 第 4

21、 页,共 7 页学习必备 欢迎下载 近代法意识的另一重要内容就是作者所称的“主观自发性” ；这种主观自发 性作为个人守法的动机, 严格来讲它更是一种守法的理想状态； 它区分于目的合 理性动机, 而完全转化为个人的内心要求, 似乎是融进个人血液的一种精神； 当 然假如这样来懂得主观自发性的话, 的确很简洁让人产生无论是多么恶的法也要 遵守的意思； 当然这里作者绝非这个意思, 他要争论的是 “近代法是以主观自发 性的守法为前提而成立的, 而守法精神同法律内容是否有关是另外的问题” ； 作 者只是从日本国内社会存在的严肃现实问题动身, 即近代法律体系照旧建立与民 众普遍缺乏守法精神之间的冲突, 从而

22、特殊强调这种近代法意识的重要性； 而且 作者在随后的内容当中也暗含着民众遵守的应当是良法, 即具有猛烈的正值性并 能够为社会所广泛承认； “近代法的正值性,原就上只能是法律内容符合上述市 民的价值观才得以存在； ”在近代民主社会, 虽然价值观分立多样并存在着冲突, 但民主社会的立法不仅在程序上获得正值性, 而且在内容上也尽力迎合民众的价 值追求从而获得民众的支持；“也就是说, 真正健全的法治只有以国家方面的 认 知性和人民方面的合意性为两轮方能够畅行无阻； ” 二,对主体性的关怀 读守法精神这部分有种很猛烈的亲切感, 不管是作者描述的关于法律的社会 现实,仍是作者要解决该问题的立场； 对于后发

23、型的法制国家来说, 在吸取借鉴 现代法治文明建立起先进的法律体系时,往往都遭受到传统的人的不适应问题, 于是解决的方法就是改造传统环境以使现代法律落户进展； 这种解决问题的方法 常常被认为是全盘西化,而持这种观点的人就会反对： “莫非产生于西方的东西 就仅仅是适合西方的吗？” 第三条道路马上就会出来试图调和： 既不能搞全盘西 化,也不能再坚持走老路, 而应当对西方法律文明和本国传统二者加以批判性的 改造；至于坚持哪些传统,如何改造西方法律,就未知可否,语焉不详；所以说 批判总是显得简洁, 而重建却反常困难； 当理论仍在为此争论不休的时候, 社会 却并没有停下前进的脚步； 在此意义上看, 理论争

24、执的意义和理论本身的指引作 用显得那样脆弱； 当理论陷于为某一理论争得正值性甚至权威性的时候, 这种争论往往会失去 它争论的意义, 由于它可能会遗忘起初为此争论的目的了； 在建立法治国的问题 上,我们提出了很多指向该目标的道路选择, 但是不管是建立现代法治, 仍是反 对传统治理模式, 我们不得不摸索这样做的目的到底是为何, 最终要解决什么问 题；这就不得不面临价值选择的问题, 而要解决这个问题, 理论就不得不直面人 的问题；理论,特殊是社会科学理论,要为社会政策或制度供应指导作用,就必 须回复到组成社会的基本单位主体性的人, 这个最原始的动身点, 才能产生有 益的成果；相比较西方哲学理论的为学

25、问而求学问 , 努力探寻人的终极价值问题 , 中国传统哲学和学问分子就追求的是学以致用的精神 , 目的性较强；这种较强的 关注社会现实并致力于改造社会现实的目的, 这也使得中国传统哲学在古代沦为 政治的奴婢, 从爱护政治统治的目的动身, 强调人的听从依附关系, 从而表现为 压抑人的主体性意识进展的理论,所以在此意义上也可以称传统哲学为政治哲 学；至于为什么没有进展出西方那种留意强调个体的人的独立性和主体性精神就 不得而知, 但是事实上是这种理论伴着政治统治者的宣扬和个体的实践, 两千多 川岛武宜：现代化与法 ,申政武,渠涛等译,中国政法高校出版社 川岛武宜：现代化与法 ,申政武,渠涛等译,中国

26、政法高校出版社 2022 年版,第 76 页； 2022 年版,第 77 页； 季卫东：“法律秩序的传统与创新” ,川岛武宜：现代化与法 ,申政武,渠涛等译,中国政法高校出版 社 2022 年版（代译序） ； 第 5 页,共 7 页学习必备 欢迎下载 年积存下来的确造成了人的主体性意识的缺乏； 即使随着近代的到来, 连续不断 的起义和革命的洗礼, 以及西方思想的传播和熏陶, 可能会有所改观； 但这更多 的仍是表达在学问分子身上, 至于广大民众就表现出一种在起义和革命爆发时的 狂热跟随和盲从的态度, 而在起义和革命失败时立马会显出悲观麻木的表情, 尤 其是大革命的纷乱造成人民政治热忱的受挫, 更

27、使得民众归于沉静, 表现得对一 切公共生活都不关怀, 丢失了对政治的关注和爱好； 而到了现在, 民众更是蜕化 为为猎取蝇营苟利而不择手段的小民, 对于政治就表现出完全的麻木不仁； 因此, 假如没有个人主体性意识带来的对政治参与的热忱, 对于现代法治建设的要求和 呼应,那么建立现代法治国只能存在于个别群体期盼的头脑中了； 所以社会科学 理论也要留意对人的主体性的争论, 的设计和改良供应正确的动身点； 三,法律意识 表达对人的价值的关怀和思索, 才能为制度 法律意识通常被定义为人们对法律和有关法律现象的观点, 学问和心理态度 的总称； 这个定义包括了很多内容, 不仅包含了基本的对法律的感情熟识,

28、直至 最高层面的法律信仰； 在此我仅从特殊狭义的内容上来懂得法律意识, 即人们对 待法律的感情熟识和态度； 对于每个一般民众来讲, 并不能依据他是否把握确定 的法律学问来判定其是否具备较高的法律意识, 特殊是在今日充斥着大量法律法 规的情形下更不能通过一个人明白法律内容的多寡来确定他法律意识的强弱； 另 外,无论是从过去解决私人利益纠纷和限制国家权力, 仍是现在更多地承担起促 进社会利益爱护, 法律无非就是个工具而已, 因此我们也没必要自己欺诈自己把 法律像奉为神灵一样高居神坛, 从信仰的角度来懂得法律意识； 而且,在现代法 律体系建立而不能有效发挥作用的时候, 学者对法律意识重要性的强调,

29、简洁来 讲,无非也是期望他们能对待法律态度好些,多实行诉讼途径以解决法律纠纷； 法律意识的强弱很难有明确的评判标准,不仅与诉讼行为的多寡无必定联 系,也很难选择合适的参照系来确定诉讼行为多寡； 而且假如诉讼行为与法律意 识存在必定联系的话, 那么从诉讼行为的多寡来判定法律意识的强弱也是很困难 的,由于影响诉讼行为本身的因素就特殊多； 一方面是制度上的缘由, 比如诉讼 程序规定的复杂程度或诉讼费用的高低都会影响人们是否实行诉讼行为； 在通过 协商和解或第三方调解能便利且廉价地解决纠纷, 那么理性的个人完全没必要把 官司打到法院了； 仍有对诉讼原告资格的适格的限制性规定, 会造成有些利害关 系人不能起诉； 另一方面就是事实上的缘由, 当然又可以分为客观的和主观的因 素；就客观因素来讲, 例如路途遥远造成的不便也会阻隔在发生纠纷时会与法院 建立联系； 在主观方面, 就的确存在那些长期受传统观念影响而形成的权益意识 薄弱,或者是因文化水平较低而对法律毫无熟识的情形； 仍有就是主客观综合影 响；在现实中, 特殊是那些后发型法治国家的政府或司法机关, 在落后统治理念 的作用下造成大量的执法, 司