民法总论第三章民事法律关系

1、民法总论周江洪浙江大学光华法学院参考网页：浙江大学本科课程中心目录导论第一章民法概述第二章 民法的基本原则第三章 民事法律关系第四章 民事权利主体第五章 民事权利客体第六章 法律行为第七章 代理第八章 诉讼时效、除斥期间与期限 第三章 民事法律关系民法学理论的基础和纲领，学习民事立法的主线。（民法这一巨型建筑的总平面图）私法的第一个基本概念是作为“权利主体”的人，即权利主体的所有者和义务的承担者，第二个基本概念就是法律关系（拉伦茨语）胡果、蒂堡等人都使用了法律关系的概念，但其理论化，则是萨维尼在当代罗马法体系（1840）（朱虎译，中国法制出版社2010年）一书中完成的。但是，自从温德夏德的潘得

2、克顿教科书后，权利作为枢纽概念统帅全部民法材料，法律关系理论开始衰落。但近来也有一些“回潮”，主张在私法中应以法律关系取代权利之核心地位（梅迪库斯）提示：本章概念众多，掌握此等概念，是学习整个民法学的基础。第三章 民事法律关系第一节 民事法律关系的涵义第二节 民事法律关系的要素第三节 民事法律关系的变动与民事法律事实第四节 民事权利、民事义务、民事责任第一节 民事法律关系的涵义一 概念和含义民事法律关系，是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。概念二：基于一定民事法律事实，由民法规范调整而形成的以权利义务为核心，并包括权限（zustndigkeit）、取得期望（erwerb

3、saussichten）、拘束（gebundenheiten）、不真正义务（obliegenheiten）、负担（lasten）等内容的社会关系。含义如下： 1.民事法律规范调整人身关系和财产关系而形成的社会关系；民法是否调整法律关系？（徐国栋民法总论第148页）2.基于民事法律事实而形成的社会关系；（关于民事法律事实，详见第三节）3.以民事权利义务为内容的社会关系。 4.由国家强制力保证实施。第一节 民事法律关系的含义二 特征（一）民事法律关系的主体地位平等；在民法确定功能中，亦存在纵向的法律关系。（二）民事法律关系主体的权利义务通常具有对等性；赠与？形成权？（三）民事法律关系的形成具有一定

4、程度的任意性，即自治性的法律关系（例外：如物权法定原则，物权法第5条;台湾地区已有松动）； （四）民事法律关系的救济措施一般具有财产性和补偿性 （例外：民法通则第134条中的非财产性责任；消法第49条、食品安全法中的惩罚性赔偿；侵权责任法第47条的惩罚性赔偿；商品房买卖司法解释第8条等）。 思考题：2005年司法考试卷三第22题甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？A由乙承担违约责任 B由乙承担侵权责任 C由乙承担缔约过失责任 D由甲自己承担损

5、失 并不是所有的社会关系都形成法律关系。追问：若乙故意不叫醒甲又当如何？分析：好意施惠关系难点：法律行为一章、债法中都会涉及相对人无给付请求权。好意施惠关系并不是合同关系，无法律上的拘束力，当事人之间不产生债的关系，当然也就不发生给付请求权。如甲答应乙于某日顺路搭乘其车去A地，乙不因此取得要求甲载其去A地的请求权。 好意施惠的施惠者不为履行或不为完全履行，对相对人所受损害，不负不完全给付的损害赔偿责任，但是否应负侵权责任则应视具体情形由个案予以认定。侵权责任法第2条第1款：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。 第6条第1款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。” 思考题2

6、：是否成立了法律关系？张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向悬崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值2000元的照相机被碰坏，手臂被擦伤；女子的头也被碰伤，衣服被撕破。次日，该女子家人向张某表示感谢 (据2003年司法考试第4卷题目改编)问题：张某与轻生女子之间是否存在法律关系？存在何种民事法律关系？ 提示：无因管理之债的债权债务关系。民法通则第93条：没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。 思考题3：鼓浪屿自杀案（人民法

7、院报2010年1月24日第3版）原告之女张某与被告郑某原系恋人关系，2007年10月6日，张某与郑某一同前往厦门市鼓浪屿游玩，二人在鼓浪屿鸡母山山顶用餐后，张某自山上坠落，造成重度颅脑损伤导致死亡。经公安机关立案侦查，查明死者张某的死亡系因感情纠纷跳崖死亡。 被告郑某陈述，2007年5月与张某因琐事发生争执，次日被告向张某提出分手，张某未表示反对。后张某对被告表示不甘心就此分手，毕业后会来厦门与被告共同生活半年，若感情不能恢复再分手，被告亦表示同意。2007年7月张某来到厦门，二人同居。同居期间，张某曾写了两份遗书，里面提到若与被告分手则会选择轻生。2007年10月6日，被告与张某在鼓浪屿鸡母

8、山山顶用餐后，躺在石头上休息时，张某突然问被告二人关系是否恢复到从前大学的状态，被告表示还没恢复。在张某重复问被告上述问题，被告作出相同答复时，张某遂跳崖。 【法院判决】公民的生命健康权依法受法律保护，侵害公民身体造成死亡的，应承担相应的责任。死者张某坠崖死亡，经公安机关侦查，认定为因感情纠纷跳崖死亡，非被告加害所致，故在原告无其他证据证明的情况下，应认定张某的死亡与被告郑某的行为无直接因果关系。但张某生前与被告恋爱并同居，被告对彼此间的性格、行为方式应有较深的了解。在双方感情出现波折，张某表示不愿意结束双方恋爱关系且出现情绪不稳定时，作为其同居恋人，被告没有尽到善良的开导和谨慎的注意义务，是

9、导致张某跳崖死亡的诱因，与张某的死亡具有一定的因果关系，对张某的死亡存在一定的过错，依法应承担相应的民事责任，责任比例酌定为死亡赔偿金48万元的25，即12万元。被告的行为给原告造成较严重的精神伤害，原告要求精神损害赔偿是合法的，法院应予支持，但具体数额应综合考虑张某与被告的过错程度及过错行为所造成的后果，并参考本地区的一般标准酌定，原告诉求精神损害抚慰金10万元过高，应酌定为2万元为宜。被告已支付的10万元可从中予以扣除，故被告尚需支付4万余元。法院驳回原告的其他诉讼请求。 林玉暖诉张建保等人身损害赔偿纠纷案 （人民法院案例选2009年第4辑）直接受害人被殴打受伤倒地、血流满面，其母亲（原告

10、）目睹此景而昏厥住院。法院认为，原告为间接受害人，虽然我国法律所保护的间接受害人仅指死亡受害人的近亲属以及其生前依法承担扶养义务的被扶养人、残疾受害人丧失劳动能力前依法承担扶养义务的被扶养人，但在解释上，可以允许健康权受损的间接受害人享有人身损害赔偿请求权。据此，法院酌情肯定了原告的医疗费及精神抚慰金请求。 参阅论文：华东政法大学学报2012年第3期“热点笔谈”。第二节 民事法律关系的要素一 民事法律关系要素的构成及其意义二 民事法律关系的主体三 民事法律关系的客体四 民事法律关系的内容推荐阅读材料：刘岸：私法上法律关系的结构，郑永流主编：法哲学与法社会学论丛（七），中国政法大学出版社2005

11、年版第42页；申卫星：对民事法律关系内容构成的反思，比较法研究2004年第1期。一 民事法律关系要素的含义及其意义（一）含义及其构成指构成民事法律关系的必要因素；通说主张由主体、内容和客体三个要素构成。（二）意义 1.是整个民法逻辑体系展开与构建的基础提示：以民事法律关系构建民法体系的方法在总则中根据法律关系的要素确立了主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法律关系的内容，该内容主要是以民事权利表现出来的，当总则中确立的主体、行为和客体与分则中的权利结合在一起就构成了一个完整的法律关系（萨维尼：现代罗马法的体系）。2. 对整个民法学的建立和发展具有重要意义3. 指导司法实务工作者解决实践问题的

12、基本思维模式与思考方法二 民事法律关系的主体简称民事主体，指参与民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。参加民事法律关系的人通常称为当事人。在我国民法上，民事主体主要指自然人、法人、合伙及其他组织；另外，在一定的范围内，国家也是民事主体。享有权利的一方为权利主体，又称权利人；享有义务的一方为义务主体，又称义务人。但在不同的民事法律关系中，民事主体的称谓不同。 三 民事法律关系的客体 指民事权利和民事义务所共同指向的对象。如果没有民事法律关系的客体，民事权利和民事义务就无所依托。民事法律关系的客体有四类，即物、行为、智力成果和人身利益（通说）；分别是物权关系、债权关系、知识产权关系和人身权

13、关系的客体。除此之外，权利和法律关系也可以成为民事法律关系的客体。自然人能否作为客体？（徐民总第157页）其他观点：民事法律关系的客体体现为一种行为（包括作为和不作为），行为的客体才是物，或是其他利益。 补充：1949年后从苏联传过来的法学见解，与其他大陆法系国家不同。但亦有学者认为，不能以权利客体理论取代法律关系客体理论（佟柔主编：中国民法学民法总则，人民法院出版社第36页） 四 民事法律关系的内容 指民事主体享有的民事权利和承担的民事义务。不同的民事法律关系有不同的内容，不同的民事权利义务是民事法律关系性质的具体表现。例如，合同性质决定；人身法律关系与财产法律关系。民事权利与民事义务有些是

14、由民事法律规范直接规定的，有些是在法定范围内由当事人协商确定的，有些则是因当事人没有约定，而由任意性规范所补充的。当这种权利义务关系不能正常实现时，如义务人不履行义务或第三人侵犯权利时，即可通过法律程序强制实现或予以补救。 补充：现代民法学认为，内容不限于权利义务。而只是其核心。尚有权限，屈从、负担等。（崔建远民法总论）推荐阅读：霍非尔德的权利分析理论，参见王涌：私权的分析与建构。 主体（民事主体）参加民事法律关系、享有民事权利和承担民事义务的人。客体主体享有的民事权利和负有的民事义务所指向的对象。内容主体所享有的民事权利和承担的民事义务。物行为智力成果人身利益民事法律关系的要素自然人法人合伙

15、其它组织民事权利民事义务第三节 民事法律关系的变动与民事法律事实 一 民事法律关系的变动（一）民事法律关系的发生指因某种民事法律事实的出现，在当事人之间形成民事权利和民事义务关系。绝对发生和相对发生。（二）民事法律关系的变更指因某种民事法律事实的出现，原民事法律关系的主体、内容或者客体发生了变动。广义的变更包括主体变更、客体变更和内容变更；狭义的变更指仅指后两者。民通91【合同的转让】、合同法79-90【合同的变更和转让】（三）民事法律关系的消灭指因某种民事法律事实的出现，原民事法律关系中的权利义务关系终结。可以分为相对消灭和绝对消灭。 二 民事法律事实指符合民法规范，能够引起民事法律关系发生

16、、变更和消灭的客观现象。并不是任何客观事实都是法律事实或具有法律意义。如日常生活中的约会。 民事法律事实可分为行为和非行为事实（自然事实）两类 行为：人的有意识的身体动静，包括作为和不作为。 自然事实：与人的意识无关，能够引起民事法律关系变动的客观现象。可分为事件（某个客观现象的发生）和状态（某种客观情况的持续）。民事法律事实构成：指引起某一民事法律关系发生、变更或消灭的几个民事法律事实的总和。（事实处分某物与遗嘱继承法律关系的发生）行为可以根据不同的标准进行分类依据当事人行为是否需要作出意思表示，可以分为表意行为和非表意行为 依据行为人的意思表示的效果状态，可以将表意行为分为法律行为、准法律

17、行为。 依据行为是否合法，可以将非表意行为分为合法行为和非法行为。推荐阅读：常鹏翱：事实行为的基础规范，法学研究2010年第1期民事法律关系涵义、要素变动：民事法律事实民事权利、义务、责任行为自然事实表意行为（表示行为）非表意行为状态（相邻状态、时间的经过、成年、期限届满）事件（人的出生、死亡，发生自然灾害等）法律行为（合同、婚姻、遗嘱、收养、表决决议等行为）尚有不合法的法律行为，如无效、可撤销。准法律行为（意思的通知、观念通知、感情通知）（龙卫球第156页）事实行为：无因管理、正当防卫、紧急避险、拾得遗失物、加工、占有、撰写作品非法行为：侵权行为、违约行为、其他债务不履行行为、失权行为补充知

18、识点：失权行为违反间接义务而导致权力丧失或减损的行为，如法定继承人因杀害被继承人而违反间接义务导致失去继承权。失权行为(Verwirkung)，引起的法律效果，严格意义上说不是法律制裁，而是法律权利的失去或减损。（龙卫球民法总论第158-159页）第四节 民事权利、民事义务、民事责任 一 民事权利（一）民事权利的含义（二）民事权利的分类 （三）民事权利的救济二 民事义务（一）民事义务的含义（二）民事义务的分类 三 民事责任（一）民事责任概念和特征 （二）民事责任的分类 一 民事权利（一）民事权利的含义 1意思说：温特夏德所提倡。权利的本质为意思自由或意思的支配。即权利为个人意思所能自由活动或所

19、能自由支配的范围。意思为权利的基础，无意思即无权利，权利的本质应归结为意思。（英国：哈特）2利益说：耶林所提倡，其提出，意思自由的目的是什么？权利的本质为法律所保护的利益，凡依法律归属于个人的利益，无论精神的或物质的，即为权利。（英国：麦考尼克）3法力说：梅克尔为代表。权利的本质为主体享受特定利益的法律上之力。依该说，权利总是由“特定利益”和“法律上之力”两个要素构成。例如，物权为直接支配其标的物而享受其利益的排他性权利，其中，“支配其标的物而享受其利益”，即所谓特定利益，而“直接支配”和“排他性”即法律上之力。债权为请求特定人为特定行为之权利。其中，“特定人为特定行为”，即特定利益，而“请求

20、”即为法律上之力。（梁慧星）【延伸思考】意思说和利益说的局限意思说：无法解释无意思能力的幼童何以享有权利，也不能涵盖现实生活中大量存在的权利之变更、取得以及丧失并非基于当事人意思的情形。如：初生儿童乃至胎儿因继承而取得遗产之所有权，父母因子女的出生而享有亲权；无行为能力人权利的形式，由其法定代理人代为行使；人的生命权、自由权，通常亦不得抛弃。利益说：权利虽然包含利益，但法律所保护的利益并不一定构成权利；如反射利益、自然债务等。例如，法律规定强制性疫苗接种，藉此保护每个人的个人利益，但并未赋予任何人以任何权利；再如交通规则的遵守。（一）民事权利的含义传统通说（佟柔、张俊浩等）：权利是实现某种利益

21、的可能性；或是赋予当事人为实现某种利益所可实施的行为范围。（意思说与来自苏联的可能性说的结合）目前的有力说：指赋予民事主体满足其利益的法律手段（法律上之力）。也就是说，权利=特定利益+法律上之力（法律手段）。国内目前学学说发展之一：混合说（夏勇、徐国栋）民事权利，是法律为保障民事主体实现某种利益的意思而允许其行为的界限和满足其利益的法律手段。 参考资料：张文显：法哲学范畴研究；梁慧星教材、徐国栋教材 （一）民事权利的含义1民事权利意味着权利人在一定范围内的意志自由。2民事权利意味着权利人实现一定利益的可能性。民事权利的落脚点在于利益。但是，利益本身不一定构成权利。3民事权利具有法律保障性。没有

22、法律保障的权利为“裸体权利”，不具有实际意义。相关概念：法益、权限、权能 法益：权利中所包含的利益仅限于那些享有权利之名的法益，属于广义法益的核心部分，其余民法上的利益均称为其他法益。民法通则第5条。权限：民法学说上指法律所确认的为达成他人享有的利益而发挥作用的一种法律地位。权限与行为自身享有的利益无关。有学者称其为假权利或不真正权利（徐国栋教材第168页）权能：学理上所使用的权能概念，指权利的具体作用或实现方式而言，是权利的具体内容。 延伸思考：权利和利益推荐阅读：葛云松：保护的民事权益，中国法学2010年第3期侵权责任法没有采纳德国模式，主要的理由是权利和利益很难划分清楚。关于“权利”的含

23、义，王胜明认为各派学说都缺乏说服力，因为既然权利的内容就是利益，就很难将二者区分开来。从形式上区分(也就是法律写明的权利才是权利，法律没有写明的就只是其他利益)很难，并且，利益可以“权利化”，“权利和利益是不断转变的”。由于存在这么多的疑问，王胜明副主任“不敢大胆接受在侵权责任法中规定侵害的对象一类是权利，一类是利益”，而是“采取更多人都能接受的办法，那就是写侵害民事权益”。简言之，王胜明副主任认为，权利和利益根本区分不清楚，进而无从将二者区别来开赋予不同程度的保护。他所主编的、代表法工委“立场”的著作中，更明确地表示侵权责任法没有采纳德国模式，对民事权利和民事利益在保护程度和侵权构成要件上不

24、作区分。【课后延伸思考】权利定义之困惑尽管关于“权利”的定义以及它的“本质”的问题存在诸多的理论之争，但是，这种争论只是关于如何用一种概括的语言来定义或者描述“权利”，而通常不是质疑权利和利益的区别。比如，我的价值100元的衣服被人毁损，我因为他人导致交通堵塞而打车绕路上班而多花了100元钱，前者是我的所有权受侵害，后者的情形下尽管我的利益显然也受到损害，但并非所有权受侵害。那么，一种什么样的“权利”定义能够把我的这两种利益区别开来？（葛云松：保护的民事权益，中国法学2010年第3期） （二）民事权利的分类 1财产权与人身权（财产权与非财产权）以民事权利的内容或体现的利益的性质为标准，可以将权

25、利分为财产权与人身权。财产权，指以财产利益为内容的民事权利。可以与权利人的人格和身份相分离。人身权，指以人身利益为内容，与权利人的人格、身份不可分离的民事权利。注意：有些权利具有财产权和人身权的双重属性 【补充】人格权（商事人格权略）（一）人格的含义：1.私法上的权利义务归属主体，亦称法律人格；2.民事权利能力；3.权利能力、行为能力、自由、名誉、姓名权等之总和。4.受法律保护的利益，包括自然人的生命、身体、健康、自由、尊严、名誉等，为了区别于其他受法律保护的财产利益，又称为人格利益。（二）人格权：指存在于权利人自身人格上的权利，即以权利人自身的人格利益为标的之权利（徐国栋第297页将“自然人

26、人格权”界定为“自然人固有的对其自身精神要素终身享有的不可转让的权利”，强调其精神属性，排除身体等物质性要素）。通常认为其为非财产权、支配权、绝对权和专属权。但就其非财产、支配等都具有一些例外情况值得讨论。关于人格权，推荐阅读王利明：人格权法、王泽鉴人格权法（北大出版社）以及徐国栋、龙卫球等人的文献；在BROX的教材中，人格权与支配权、请求权、形成权并列一般人格权与具体人格权一般人格权，指关于人之存在价值及尊严之权利，其标的包括生命、身体、健康、名誉、自由、姓名、肖像、隐私等全部人格利益。因此，一般人格权是以主体全部人格利益为标的的总括性权利。特别人格权，指法律就特定人格利益所规定的权利，如民

27、法通则及侵权责任法规定的生命、健康、姓名、肖像、名誉、婚姻自由等诸种人格利益而设定的具体人格权。生命健康权（民法通则第98条，司法解释曾发展出身体权，但侵权责任法最终未规定）、姓名权（民法通则第99条）、肖像权（民通第100条，埃民称之为肖像声音权）、名誉权、隐私权（侵权责任法第2条规定，但有学者采“私生活权”的概念）、人格尊严（权）（民通第101条，精神损害赔偿司法解释将其解释为“权”，但侵权责任法未规定）、人身自由（权）（民通及侵权责任法未规定，但司法解释将其解释为“权”）【补充】姓名的商业化利用及其保护 一、作为人格权的姓名权及其商业化利用 民法通则第99条第1款也规定，“公民享有姓名权

28、， 有权决定、 使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。” 从民法通则规定的文义来看，其所保护的姓名权，更多地强调的是姓名的区别功能、社会评价功能以及姓名权人的自我决定权性质。 然而，随着经济的发展，姓名、肖像等形象标识的商业化利用逐渐成为重要的社会现象。 二、“以姓名的顾客吸引力为目的”与“在社会公众的认知中指向该姓名权人”是姓名权财产价值保护的前提 目前得以规制此等问题的法律规范，主要有商标法第10条规定的“有其他不良影响的”的标志不得作为商标使用、第31条规定的申请商标不得损害在先权利以及反不正当竞争法第5条规定的“擅自使用他人的企业名称或者姓名”的不正当竞争行为等几处规

29、定。虽然最高院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释中明确规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第5条中规定的“姓名”，但该第5条却对“不正当性”的要求则是“引人误认为是他人的商品”。 三、以“人格物权”重构姓名权是姓名权财产价值保护的未来方向之一 芮木先生曾提出人格物权的概念课后思考题请说明我国现行民法体系所确立的民事权利体系？民事权利人身权财产权其他（二）民事权利的分类2支配权、请求权、形成权、抗辩权以权利的作用形式或功能为标准，可以将民事权利分为支配权、请求权、形成权、抗辩权支配权，是指权利人可以现实地和直接地支配权利客体，

30、并具有排他性的权利。物权是典型的支配权。知识产权、人格权也是支配权（BROX将其并列）。支配权的作用有两个方面：积极方面可以直接支配权利客体以满足自己的利益需要，而不需要他人行为的介入；消极方面权利人可禁止他人妨碍其支配，而具有排他性。支配权通常是确认之诉的对象。他人不得为同样的支配行为。（二）民事权利的分类请求权：权利人请求他人为特定行为（包括作为和不作为）的权利。其权利人不能对权利客体直接支配，必须通过义务人的作为或不作为，才能实现其权利。它是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。债权请求权是典型的、独立的请求权，债权请求权可以转让。德国民法还规定了物权请求权，另包括知识产权请求

31、权、人格权请求权，这些请求权只有当基础权利受到侵害时才产生。我国物权法第三章物权的保护中，建立起了物权请求权制度和体系。提示：请求权方法（处理实例应以请求权基础为出发点）。王泽鉴：法律思维与民法实例：请求权基础理论体系（2001，法大版）或民法思维：请求权基础理论体系（2009，北大版）。【延伸阅读】关于请求权基础请求权基于请求权规范和法律行为（如合同）产生。首先，要在可能的请求权基础中进行选择审查的重点在于将案情归纳至请求权基础中。而抗辩，则试图排除或阻碍请求权。BROX教材第392页（二）民事权利的分类形成权，是指权利人依据自己的单方意思表示，使其与他人之间的民事法律关系发生变动的权利。属

32、于形成权的有追认权、选择权、解除权、抵销权以及继承权中的抛弃权等。形成权的特定是没有与之配对的义务，而且没有客体，只有内容，形成权是否为一种权利，有学者表示怀疑，甚至认为其只是一种权能，为学理上的便利称其为权利而已（林诚二）注意：有些学者提出与可能权的区别：即权利人依自己的行为而使他人与他人间的法律关系发生变动的权利。如债权人代位权、代理权、法人代表人之事务执行权等。（梁慧星第75页）形成权的行使，原则上不得附条件和期限，以避免置相对人于不确定之法律状态。形成权的种类（泽克尔）（崔建远教材第242页）设立性形成权（创设一定的法律关系）：例如，追认权（合同法第47条、第48条、民通第66条、合同

33、法第51条）变更性形成权（使既有法律关系发生变更）：如选择之债中的选择权、合同法第122条规定的救济方式的选择、第116条规定的违约金和定金的选择消灭性形成权（消灭既有法律关系）：如抵销权、债权人撤销权（合同法规定须法院的形成判决）、解除权等。这种形成权最为典型，是常见的形成权类型。（二）民事权利的分类抗辩权，是指对抗他人行使权利的权利。防御性权利。目的在于排除请求的效力，而不能消灭请求权本体，根据其作用的不同，可以分为永久性的抗辩权和延期性（一时性）的抗辩权。使权利人的请求永被排除而不得行使的，为永久抗辩权。使请求权的效力一时被排除的，为一时抗辩权或延期抗辩权（合同法第66条以下的抗辩权）。

34、抗辩可以分为狭义的抗辩（阻碍权利的抗辩（如因酩酊大醉而缔结合同）、毁灭权利的抗辩（如已支付价款）和抗辩权（如时效抗辩、不安抗辩等）（王泽鉴民法总则2001年版第95页）时效司法解释将诉讼时效经过作为“抗辩权”发生的依据，即诉讼时效抗辩权（见第八章）抗辩权与请求权是相辅相成的。 【抗辩权案例】广州市番禺碧桂园物业发展有限公司诉苏琼、罗庆房屋买卖合同纠纷案 【案情】1999年11月9日，原告和被告签订房屋买卖契约，双方约定，两被告向原告购买讼争房屋，分期付款，最后一期的付款截止时间为2001年11月13日。并约定原告于1999年11月30日前将房屋建成并交付两被告使用。签约后，原告于1999年12

35、月29日将房屋交付两被告使用。两被告依约向原告交付了前几期购房款，但约定应于2001年11月13日前交付的最后一期楼款一直拖欠未付。原告曾于2003年6月与12月、2004年4月三次向两被告发函追讨拖欠楼款。2004年4月6日，被告向原告发函反映房屋存在质量问题并因此致其尚欠楼款未付。经鉴定，房屋虽不存在安全隐患等严重质量问题，但存在钢筋安装间距不符合要求以及顶板、梁上和墙体出现裂缝等质量问题，需采取处理措施。原告至今未采取修缮措施。原告为此起诉要求被告支付拖欠房款，并承担违约金等违约责任。一审判决由被告承担违约责任，被告不服上诉，主张先履行抗辩，认为在原告履行维修义务之前，无需支付最后一期购

36、房款及违约金。 【提示】抗辩权的行使不得违背诚信【判决】双方签订的房屋买卖契约为合法有效合同，双方应依约履行。被上诉人已依约将竣工验收合格的房屋交付两上诉人使用，上诉人本应按约定期限向被上诉人付清购房款。但房屋经鉴定存在一定质量问题，且多与被上诉人有关，需采取措施修缮，经两上诉人交涉，被上诉人至今未履行维修义务，上诉人因此拒付最后一期购房款虽不完全符合合同法中抗辩权的行使条件，但鉴于其主观无违约故意，客观又存在被上诉人履约不当情况，依公平合理原则，本院认为以上诉人清偿所欠购房款时向被上诉人支付迟延期间的法定孳息为宜，一审判决上诉人支付违约金有失公允，予以纠正。至于讼争房屋存在的质量问题，因两上

37、诉人在本案中未提起反诉，本案不予处理，其可另觅途径解决。 设问问题：甲欠乙1万元，一年后甲已偿还，后乙又要求甲再给付1万元，甲予以拒绝，否认自己欠乙1万元。此处的否认是否为抗辩权的行使？注：抗辩权与否认权。权利不存在否认权，而不是抗辩权；抗辩权以权利的存在为前提。前一例子中，权利已经消灭（因履行而消灭），所以不存在对抗的问题。 【延伸思考】身份权中的形成权、支配权与请求权身份权最主要的类型是亲属权，也就是基于亲属地位而发生的各种权利的集合，其内容可以包括形成权、支配权和请求权。在我国现行法下，身份上的形成权有婚姻撤销权(婚姻法第11条)、离婚请求权(婚姻法第32条)等。身份上的请求权，比如夫妻

38、之间的扶养请求权(婚姻法第20条)、父母、子女之间的扶养请求权(婚姻法第21条)、离婚时无过错方的损害赔偿请求权(婚姻法第46条)等。身份上的支配权，比如父母对子女的保护、教育的权利和义务(婚姻法第23条)。 （葛云松：保护的民事权益，中国法学2010年第3期） 【延伸阅读】变动权（梁慧星第74页以下）指权利人依自己的行为，使法律关系发生变动的权利，包括形成权、抗辩权和可能权。形成权包括简单形成权和形成诉权。抗辩权（二）民事权利的分类3绝对权与相对权（以民事权利的效力范围为标准）（1）绝对权：是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利。特征：一是权利人无须通过义务人的行

39、为，自己可以直接实现其权利；二是义务主体是不特定的，因此又称为对世权。（2）相对权：是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对抗特定的人的权利。特征：一是权利人自己不能直接实现其权利，必须通过义务人的行为其权利才能实现；二是只能请求特定的人为一定行为，该权利只能对抗特定的人，因此，又称对人权。 （二）民事权利的分类4主权利与从权利（以民事权利相互之间的依存关系为标准）主权利：在相互关联的几个民事权利中，不依赖于其他权利能够独立存在的权利。从权利：在相互关联的几个民事权利中，不能独立存在而必须依赖于主权利才能存在的权利。抵押权、质权、留置权、保证之债的债权对于其所担保的债权而言均为从权利主

40、权利和从权利的关系：（1）主权利存在，从权利才能存在；主权利因履行、抵销、免除等原因而消灭时，从权利同时消灭。（2）在一般情况下，从权利不能与主权利分离而转让。（物权法172、175、177）（二）民事权利的分类5专属权与非专属权（以民事权利与主体的关系为标准 ）（1）专属权：专属于某特定民事主体的权利。它的性质决定专属权不得让与和继承，但也有例外。（2）非专属权：是指不属于某特定民事主体专有的权利。非专属权可以让与和继承，一般财产权多属非专属权。但国家所有权中存在许多专属权。如物权法第46条、第47条、第50条、第52条规定。【补充】专属权分为享有专属权与行使专属权，前者是仅得由权利人享有之

41、权利， 后者则指权利之行使与否，专由权利人决定。在未决定行使前，行使专属权虽不得转让和继承，但经决定行使后，则可移转于他人，如因侵害身体所生之非财产损害请求权。（杨与龄：民法概要，法大社2002年） （二）民事权利的分类6既得权和期待权（以民事权利是否已经取得为标准）（1）既得权：权利人已经取得而可以实现的权利。（2）期待权：将来可能取得的权利。它是当事人尚未取得，必须有一定的事实发生才能取得的权利。例如，民事行为中附条件或者附期限的权利、继承开始前继承人的权利、保险事故发生前保险合同的被保险人或者受益人的权利、所有权保留买卖中的买受人对标的物所有权所享有的期待利益（合同法第134条 ） （二

42、）民事权利的分类7原权与救济权（以权利发生的先后及相互关系为标准）原权是民事法律关系中存在的权利。救济权是指保护性民事法律关系中存在的权利。它是原权利受到侵害、或有受到侵害的现实危险时而发生的权利。在很多情况下，救济权是权利人请求侵权行为或者不履行债务的人承担民事责任的权利，从学理上来讲，这种请求权利可被成为救济权请求权。 教材体系分类人格权：民事主体对自己的精神要素享有的权利身份权：是自然人由法律确认的对其亲属人身的控制权。物权债权知识产权继承权社员权：是民法上的社团成员基于其成员地位所享有的权利。既有财产因素也有人身因素。 （三）民事权利的救济1.公力救济（民事权利的国家保护）：权利人通过

43、行使诉权，诉请法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己权利的措施。另外，也有学者认为公力救济尚包括其他国家机关采取其他手段予以保护 。2.自力救济（民事权利的自我保护、私力救济）：民事权利受到侵害时，权利人在法律规定的限度内，自己采取必要的措施来保护其权利。包括自卫行为和自助行为。 自卫行为自卫行为是当民事权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时，权利人采取必要的措施，以防止损害的发生或扩大。它主要有正当防卫和紧急避险两种方式。 民通第128条、第129条、民通意见第156条。侵权责任法第30条、第31条第三十条因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应

44、当承担适当的责任。第三十一条因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。推荐阅读：张谷：论侵权责任法上的非真正侵权责任，暨南学报2010年第3期（牺牲请求权）正当防卫概念：为了保护本人或者他人的民事权益或公共利益，对于现实的不法侵害所采取的必要防卫行为。构成要件：有侵害自己或他人民事权益或公共利益的行为；侵害行为应当是不法侵害，若为合法侵害，则不得对其进行防卫行为；须为现实的不法侵害（即不是过去的也不是将来的，侵害行为正在进行）；防卫

45、只能针对不法侵害人，不能针对侵害人以外的人实施；防卫的目的是为了保护本人或他人的民事权益或公共利益；须防卫行为不超过必要的限度效果：民通第128条规定。侵权责任法第30条紧急避险（紧急避难） 概念：为了避免本人或他人的民事权益或公共利益受到急迫的危险所为的行为。构成要件：须有急迫现实的危险；须是关系到本人或者他人的民事权益或者公共利益的急迫的危险（梁慧星教授认为应该限定在四种对象上，即为避免自己或他人生命、身体、自由以及财产上的危险；梁慧星教材第282页，对此，有反对意见）须避险行为不超过必要限度：须避险行为确属必要（必要性）；避险行为所带来的损害不超过危险所能导致的损害（相当性）效果：民通第

46、129条和民通意见第156条（设问：自然险情、为避免他人或公共利益的避险是否有责？）推荐阅读：梁慧星教材第273页；张谷：论上的非真正侵权责任，暨南学报（哲学社会科学版）2010年第3期。紧急避险的求偿关系依民法通则第129条、侵权责任法第31条都规定，自然原因引起的险情，紧急避险人不承担责任或给予适当补偿，其补偿主体是紧急避险人。依民通意见第156条，受益人是补偿主体。梁慧星解释：人为造成，由引起危险发生的人承担赔偿责任。自然原因造成的，避险人是为避免自己遭遇的危险，则避险人自己享受避险利益，由避险人给予适当补偿；避免他人或公共财产遭遇的危险，则避险人不应承担责任或给予补偿，应由享受避险利益

47、的受益人给予补偿。民法通则与侵权责任法用“避险人”的模糊概念，而不是行为人和受益人的概念。紧急避险所保护的合法权益的范围奚晓明主编侵权责任法条文理解与适用第231页该书认为，对合法权益的严格限定制约了紧急避险的功能发挥，也不适应日益发展的现实需求。如环境权是一种新型的权利类型，随着人们对生产环境的重视和环保运动的兴起而被人们所重视，在普通公民与对环境造成污染的企业抗争的过程中，往往会损害相关企业的经营权等权利，紧急避险制度正是赋予普通公平在紧急情况下保护基本权益的有力工具。因此，对紧急避险所保护的合法权益的范围不必加以可以限制，只要是民事主体的基础性权益的，均可在符合条件的情况下适用紧急避险制

48、度。周庆安诉王家元、李淑荣道路交通事故损害赔偿纠纷案 （公报2002年第5期）道路交通事故中的死者王倩（女，1987年4月生，铜山县郑集中学学生）是被告王家元、李淑荣的女儿。道路交通事故现场的路面为双向四机动车道，中心以双黄线隔离，总宽23.2米。2001年1月8日13时许，下雪，案外人柳振海驾驶案外人卞迎秋所有的苏CB4193号半拖挂汽车，沿苏239线由西向东行驶至80公里700米处时，发现由南向北横过公路的骑车人王倩，立即采取向左打方向并刹车的避让措施。因有雪路滑和车速高，苏CB4193号的车头越过公路中心线，车尾向右甩尾侧滑。苏CB4193号的车头越过公路中心线后，与相向而行由原告周庆安

49、驾驶的苏CM4743号大货车发生碰撞，致周庆安受伤，两汽车不同程度损坏；车尾向右侧滑时，又将王倩连人带车撞倒，造成王倩当场死亡。铜山县交通巡警大队的道路交通事故责任认定书认定：此次事故中，苏CB4193号汽车驾驶员柳振海在雪天路滑的情况下超速行驶，发现险情时采取的避让措施不当，致使车辆侧滑后发生事故，违反了道路交通管理条例第六条关于驾驶车辆必须右侧通行、第三十六条第三项关于机动车遇有风、雨、雪、雾天能见度在三十米以内时最高时速不准超过二十公里的规定，应负事故主要责任；死者王倩在横过公路时对车辆观察避让不够，违反了道路交通管理条例第七条第一款关于“车辆、行人必须各行其道。借道通行的车辆或行人，应

50、当让在其本道内行驶的车辆或行人优先通行”的规定，应负事故的次要责任；苏CM4743号汽车驾驶员周庆安正常驾驶，对事故不负责任。【诉由】事发后，经中国人民保险公司铜山公司对苏CM4743号货车定损，确认损失数额为26900元。原告周庆安受伤后，在铜山县第二人民医院住院救治30天，自行负担医疗费3439.20元。案外人柳振海以及苏CB4193号汽车的车主卞迎秋已经向王倩的亲属赔偿损失4.3万元，给周庆安赔偿损失2.8万元。2001年5月8日，原告周庆安以自己在此次事故中无责任却损失惨重，王倩对此次事故负次要责任，其遗产继承人应按王倩分担的责任给予赔偿为由，诉至法院。【争点】上诉人王家元、李淑荣是否

51、应当为死者王倩承担20的事故赔偿责任？ 【一审判决】在此次道路交通事故中，被告王家元、李淑荣的女儿王倩死亡，原告周庆安身体受伤、车辆损坏，事实清楚。对此次事故，案外人柳振海负主要责任，已经由其本人和苏CB4193号车主卞迎秋赔偿了全部损失的80。死者王倩负事故的次要责任，但至今没有对在此次事故中无责任却遭受损失的周庆安给付任何赔偿。公民的合法权益应受法律保护。对周庆安的损失，应由王倩的遗产继承人王家元、李淑荣承担20的赔偿责任。王家元、李淑荣反诉主张周庆安应负事故的次要责任，因证据不足，不予支持。 二审判决王倩死亡、所骑自行车被毁坏，是因王倩违规横过公路，案外人柳振海在超速行驶的情况下采取的避

52、让措施不当造成的。这是一起交通肇事。对这起交通肇事的责任，道路交通事故处理机关认定由柳振海负主要责任，王倩负次要责任。而周庆安遭受的车毁人伤，是因柳振海在企图避让横过公路的王倩时，不顾有雪路滑和对面来车的现场实际情况，大幅度向左打方向，使超速行驶的机动车越过公路中心线造成的。这是一起紧急避险行为。依民通第129条规定：在这起紧急避险事故中，险情虽然是由违规横过公路的王倩引起，但在宽阔的路面上，王倩的违规行为，不会迫使柳振海只能采取两车相撞的办法去避险。导致两车相撞的根本原因，是柳振海超速驾驶和采取的紧急避险措施不当。道路交通事故处理机关认定周庆安是正常驾驶，对事故不负责任，那么紧急避险事故的责

53、任，自然应当由柳振海全部负担，与王倩无关。周庆安起诉请求由王家元、李淑荣为死者王倩承担20的事故赔偿责任，理由不能成立。自助行为概念：权利人为了保护自己的权利，在来不及请求公力救济的情况下，对义务人的财产予以扣押、毁损或对其人身进行适当约束等行为。（德国民法典第229-231条）构成要件：为保护自己的权利（梁慧星教材第270页认为须为保护自己的请求权）；须情势紧迫来不急请求公力救济（非于其时为之则将致权利无法实行）；采取的方法适当、须不超过必要程度；须及时请求国家机关予以处置。效果：因实行自主行为所加于义务人的损害，自助行为不承担赔偿责任；超过必要限度或实行自助后未及时请求国家机关予以处置所造

54、成的损害，或者其请求被国家机关驳回，则行为人应承担损害赔偿责任或其他责任。设例：私力救济1、甲、乙同住一幢大楼，乙在该楼内经营赌博业，甲率其他住户捣毁之。2、甲的名贵狼狗因看管不严而追咬某乙，丙见状，夺过路人丁的雨伞打狗，狗伤伞毁。3、甲有名画被乙抢夺几个月后，甲在某画廊见乙销售该画。甲可否当场夺回该画（正当防卫）或扣留乙（自助行为）？【课后思考】紧急避险所损害的权益是否包括避险人自身的合法权益的问题？如火灾跳楼逃生受伤？针对动物的侵袭能否构成正当防卫？正当防卫对应的是人的行为，因此应区分不同情况。“紧急避险人”究竟何指？避险行为人、避险受益人？参见张谷：论上的非真正侵权责任，暨南学报（哲学社

55、会科学版）2010年第3期。【课后阅读推荐】耶林：为权利而斗争二 民事义务 （一）民事义务的含义 指法律所规定的义务人应当按照权利人的要求从事一定行为（包括作为和不作为）以满足权利人的利益的法律约束手段。民事权利体现为利益，民事义务则体现为不利益。法律所加于当事人作为或不作为之拘束。批评：并非所有的义务都相对权利而言。新定义：为了保障权利的有效运行或实现由法律设定或当事人约定并通过预设一定的法律责任来保障履行的义务人的作为或不作为（徐国栋）。 来源：法律规定、当事人的约定；由民法基本原则扩充而来的义务等。（大多数民事义务具有任意性）。内容：完成一定的行为（作为和不作为）。目的：义务的履行是为了

56、满足权利人的利益，而不是为了直接实现义务人的自身利益。（值得商榷）效力：义务是法律约束手段，即民事义务具有约束力。（二）民事义务的分类1作为的义务与不作为的义务（以义务人行为的方式为标准）作为的义务，也称积极义务，指行为人应当按照法律的规定和权利人的约定，通过作出某种积极的行为以满足权利人的利益。包括给付财物、完成工作、提供劳务等。不作为的义务，也称消极义务，指义务人应当按照法律的规定和权利人的约定，不从事某种行为或者容忍他人的行为，以保障权利人的权利得以实现。如，不侵害他人物权、人身权的义务，相邻关系中的容忍义务等。 （二）民事义务的分类2法定义务与约定义务（以民事义务发生的根据为标准）法定

57、义务，指由法律、法规所规定的义务，包括根据诚实信用原则而产生的义务。约定义务，是根据当事人协商而确定的义务。约定义务不违反法律即受到法律的保护。合同义务主要是约定义务。其他分类积极义务和消极义务要求义务人为作为的义务；要求义务人不作为的义务。主义务、从义务、附随义务第一次义务或第二次义务不真正义务（obliegenheiten） ：民通114条、合同法119条其主要特征在于权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或者丧失的不利益。关于该义务的解释主要体现在民法通则第114条，“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有

58、采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”合同法第119条也做了相应的规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人一方因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。” 【课后阅读】屈从德国学者爱德华伯蒂歇尔 私法中的形成权与屈从( Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht) 一书中，他把屈从界定为法律关系一端承受负担的一方当事人不承担法律义务( Rechtspflicht) 而受拘束被动地接受权利人之决定的地位。 此等屈从不同于义务，因为义务是请求

59、权关系中的概念，它意味着要做某事，而屈从是形成权关系中的概念，形成权是一种没有义务对应的权利，与它对应的是屈从，它意味着什么都不需要做。这样就形成了法律关系的当事人双方“你定我从”的格局，双方在决策权上不平等，所以，屈从的要害是他决( Fremdbestimmung) ，与霍菲尔德的“责任”类似。 摘自徐国栋：论民事屈从关系以菲尔麦命题为中心，中国法学2011年第5期不与权利相对应的义务如交通规则的遵守义务，实际上的受益只是权利的反射效果；但违反交通规则造成损害时，则受害人享有损害赔偿请求权。三 民事责任概念：指民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。 特征：（1）民事责任是违反民事义

60、务而承担的不利后果。（2）民事责任是当事人一方向他方承担的责任。（3）民事责任具有强制性和一定程度的任意性。（4）民事责任主要是财产责任。（5）民事责任主要是补偿责任，一般不具有惩罚性（另外存在着预防功能）。 【补充阅读】责任与债柳经纬：从“强制取得”到对债的依归关于民事责任性质的思考，政法论坛2008年第2期。民事责任的分类相关法条第一百三十四条侵权责任法第15条合同法第107条以下关于民事责任的重要法律文件和司法解释：最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释；最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释侵权责任法、合同法1根据责任发生根据不同分为合同责任、侵