农村土地承包经营权流转法律制度的构建：现实基础、前提性法律技

1、.：.；乡村土地承包运营权流转法律制度的构建：现实根底、前提性法律技术及二维构建途径法学论文【摘要】经过对我国乡村土地承包运营权流转法律规范内容所具备的“政策性和“阶段性特征的提示和分析，提出在既存法学实际及国外法制无法提供指点和制度自创的情况下，我国乡村土地承包运营权流转法律制度构建所必需的两个前提：流转的现实根底及前提性法律技术，并对这两个前提的内容做了详细论述，基于此，设置了乡村土地承包运营权流转法律制度构建的回应性及协调性二维途径。【关键词】乡村土地承包运营权流转法律制度构建；现实根底；前提性法律技术；二维构建途径【正文】 在我国的农业法律体系中，涉及乡村土地承包运营权流转的相关法律规

2、范内容多是对长期以来在流转实际中所惯行的行为方式的法律确认，这些行为方式很大程度上是特定时期执政党及国家乡村或农地政策认许或鼓励下的实际产物，因此，不可防止的带有“摸着石头过河的制度探求性痕迹，这就决议了各时期乡村土地承包运营权流转法律制度呈现出政策性和阶段性的特征。所谓政策性是指乡村土地承包运营权流转法律制度的规范内容大都以特定时期执政党及国家的农地政策为其规那么构成的根源；所谓阶段性那么是指乡村土地承包运营权流转法律制度所蕴含的根本理念即允许流转及其实际或价值判别根底、流转方式的法律确认、流转后果的法律认许程度、流转限制的宽严程度等都遭到不同时期国家特定的农业产业目的及社会、经济目的的剧烈

3、约束，因此这些制度内容均呈现出明显因应现实及外部环境的嬗变过程。产生这些制度特征的根本缘由在于对乡村土地承包运营权及其流转的实际研讨无法从现有的法学实际和通行的研讨范式中找到可资援用的阅历或成果，更无法从外国法制及其实际中找寻出可资论证和自创的资源。即使民法学界的部分学者颇费心思的试图以所谓的“永佃权实际和规那么套用于乡村土地承包运营权及其流转并得出相关结论，但这种“南橘北枳的结论并未现实出多大的实践意义，这从实际及立法者的制度认许态度上可见一斑。当法学实际研讨滞后于乡村土地承包运营权流转现实从而无法为其制度构建提供直接的实际支撑时，以政策表现的国家意志随即成为影响立法及其内容的重要而直接的力

4、量，而这种国家意志普通都是以特定时期的现实需求为其激发根源和主要内容。法学实际界如今要做的并不是对这种影响力量及其根源的视而不见，而仍旧完全沉醉于对诸如乡村土地承包运营权支配性权能体系设置等纯粹实际逻辑美学上的自娱自乐，或是基于对国外法制天然正当性的迷信而武断的否认这种影响力及其根源。 一 乡村土地承包运营权流转法律制度构建的现实根底 乡村土地承包运营权流转法律制度构建的现实根底是指乡村土地承包运营权流转法律制度构建时所必需思索到的流转现状及蕴含于现状之中的规律性或客观性。对乡村土地承包运营权流转现实根底的提示是保证乡村土地承包运营权流转法律制度构建的科学性与本质合法性的重要前提。乡村土地承包

5、运营权在实际中长期并广泛推行的流转方式在很大程度上反映了特定阶段农业消费及运营机制对与之相顺应的农地运用权配置方式的客观性要求，同时也在一定程度上反映了农业这一集自然再消费与社会再消费于一身的特殊产业，在既定的农地根本性权益公有制制度背景和产业化运营方向等条件下对于其未来开展所必备物质前提最有效构成机制的规律性要求，立法者要做的就是经过相关法律制度类型的设置及详细规范的设计来充分反映这种客观性及规律性要求。更重要的是，为宽广农民及相关主体在实际中所广泛认同并长期惯行的乡村土地承包运营权流转方式及所普遍盼望的流转方式本身就是民意的最生动的反映，立法者作为人民意志的代表者负有经过法律规范的制定全面

6、表达人民意志的宪法责任，这也是乡村土地承包运营权流转法律制度构建的本质合法性和免于与实践脱节而被“束之高阁的重要保证。 一乡村土地承包运营权流转面积偏小 乡村土地承包运营权流转面积偏小是指流转总面积占当地耕地总面积或承包运营耕地总面积的比例偏小。根据一份黑龙江省乡村土地承包运营权流转情况的调查报告以下简称黑龙江报告，近几年来，全省土地流转面积占承包土地面积的8%左右；根据一份四川省乡村土地流转情况的调查报告以下简称四川报告，截至2007年，全省乡村土地流转面积627万亩，占全省耕地总面积的9.1%；根据一份河南省乡村土地承包法律政策落实情况的调查报告以下简称河南报告，2005年，全省农户承包地

7、流转面积仅占家庭承包运营耕地面积的2.58%，参与流转的农户仅占家庭承包运营农户的2.8%；根据一份浙江省海盐县土地承包运营权流转情况的调查报告以下简称海盐报告，2006年，海盐县家庭承包总面积359263亩，土地流转面积11555亩，仅占家庭承包运营总面积的3.22%，涉及的流转农户10983户，占家庭承包户数的13.35%；根据一份湖北省乡村土地规模运营情况的调查报告，截至2007年，湖北省经过转让、转包、租赁、入股、托管等流转方式实现土地规模运营的面积约占农业用地总面积的5%，规模运营的农户约占总农户的1.8%。 二乡村土地承包运营权的流转以转包为最主要的方式 经过对所搜集到的各地乡村土

8、地承包运营权流转情况调研报告的分析可知，转包、转让、互换、租赁、入股等多种流转方式均出如今乡村土地承包运营权的实践流转中，但转包在现存的乡村土地承包运营权流转中位于主要位置。 根据黑龙江报告，截至2005年，在黑龙江全省已流转的土地中，转包面积607.4万亩，占流转总面积的88.6%；转让面积45.5万亩，占流转总面积的6.6%；互换面积7万亩，占流转总面积的1%；租赁面积19.8万亩，占流转总面积的2.9%；股份协作面积0.6万亩，占流转总面积的0.1%。根据四川报告，截至2006年底，四川全省以转包方式流转的耕地面积为253.22万亩，占耕地流转总面积的49%，比例远高于以出租占耕地流转总

9、面积的25.5%、转让占耕地流转总面积的12.6%、入股占耕地流转总面积的1.9%、互换占耕地流转总面积的2.7%等方式流转的土地。根据一份对重庆部分市县乡村土地流转情况的调查报告，自从2003年实施后至今，转包不断是主体的流转方式，涉及转包的农户大约占流转量的53.16%；涉及出租的农户约占流转量的20.11%；涉及代耕的农户约占流转量的19.26%；涉及互换的农户约占流转量的6.42%；涉及入股的农户约占流转量的1.05%。 三乡村土地承包运营权流转多为自发性流转 自发性主要表如今两个方面：一是为法律所预期的规范性乡村土地承包运营权流转行为缺乏，多为短期性、暂时性、无偿性或无流转合同的土地

10、承包运营权流转；二是流转普通在农户之间自发进展尤其多在同一集体组织的农户之间，作为农民集体土地一切权主体的集体组织大多游离于乡村土地承包运营权流转行为之外。 根据黑龙江报告，目前全省乡村土地流转中农户自发流转居于主流，自发流转面积占流转总面积的75.8%，村集体经济组织对于这部分流转土地缺乏监管，不能及时掌握流转情况。11根据一份对重庆市2007年乡村土地流转情况的调查报告，在重庆市的乡村土地流转中，转包、互换等方式都是由转出户与转入户自行协商进展，且多是分散、小规模流转，这种类型的土地流转量占流转总量的60%以上；流转中签署协议的，协议方式多为口头协议，期限普通是一年一议，或者是未明确期限，

11、或者是种一季算一季，原承包户随时都可收回，这种类型的流转土地量占流转总量的80%以上；流转过程中，转包、代耕、互换等流转方式根本上都是无偿的；没有签署合同或合同不规范的土地流转面积占流转总面积的90%。12根据一份对福建省永安市曹远镇几个村庄土地承包运营权流转的调查报告，截至2021年，调研所涉及的乡村土地承包运营权流转的农户都是经过私下的口头协议，无人签署过书面合同，土地流转的范围多为本村亲戚、邻居或要好的本村居民之间，大多以村内流转为主。13 四一些新型的乡村土地承包运营权流转方式在个别地方试点推行 从搜集到的各地方乡村土地承包运营权流转现状的调查报告看，有几种在上并未规定的流转方式和流转

12、方式在个别地方试点并得到推行。 第一种是以农业产业化运营工程带动乡村土地承包运营权流转从而实现土地的适度规模运营。这种新型流转方式普通发生于经济比较兴隆或区域位置比较有利于开展外向型农业的少数地域；运作的带动动机普通是经过运营一些高附加值或高技术含量的农业产业工程实现盈利；带动主体多为大型农业“龙头企业；利益结合机制或方式多为“龙头企业加农户、“龙头企业加基地加农户或“龙头企业加土地协作社加农户；实现这种流转方式的乡村土地承包运营权详细流转方式或者是土地承包运营权入股或者是土地承包运营权出租；农户在这种流转方式中普通以获得土地的股息、红利、租金，向龙头企业出卖农产品以及在龙头企业打工为其主要收

13、入来源。根据黑龙江报告，近年来，黑龙江农业产业化运营呈现加快开展的势头，龙头企业牵动基地和开辟市场的才干不断加强，有力的带动了土地承包运营权的流转，大庆市吉泰实业集团围绕“古龙品牌，建立专业化、规模化的消费基地，采取多种利益结合方式引导土地流转10多万亩。14根据一份对都江堰市乡村土地流转情况的调查报告，近几年，都江堰市以农业产业运营工程带动土地流转开展较快，经过租赁、土地入股促进农户与企业“联姻，实现了资源优化配置，目前，全市土地流转100亩以上规模的农业产业化工程211个，总面积达89150亩，涉及农户11040户，蒲阳镇长河村农户以入股方式向凯达绿色投资公司流转宜林地建500亩厚朴园，实

14、行业主投资运营管理，农民在园内务工，投资后运营利润与农民7：3分成。15 第二种是土地“托管的新型流转方式。从搜集到的各地乡村土地承包运营权流转调查报告来看，这种流转方式实行的地方比较少，仅出如今湖北省的个别地方，且多为初步的试点。这种流转方式在实际中详细的做法是由农户组建的农业消费协作社或称土地协作社为无暇或无力耕种土地的农户代为管理和耕种土地，由被代耕的农户向协作社交纳一定的管理及消费费用，实现这种流转方式的详细法律行为是所规定的“代耕，与单纯的农户之间自发的代耕不同，托管农地的协作社可以对委托其代耕的农地进展一致的规划、一致的管理和规模化运营。根据湖北报告，随州市曾都区福呈农业消费协作社

15、，为农民提供代耕代种效力，农民每亩交纳586元的消费费用，协作社就为农户提供麦稻两季从种到收的全程消费管理效力，截至2021年，该社已为1200个农户代耕农田5000多亩，采用机械耕作，一致管理，规模运营。16 第三种是流转方式是在成都市温江区等地方试行的农户放弃土地承包运营权和宅基地运用权以换取社会保证的“双放弃方式，截至2007年底，成都市推行这种“双放弃方式已参与农户1180户。17 分析以上的流转现状可以得出以下结论：1、农民缺乏流转志愿是未产生乡村土地承包运营权大面积和理性流转的根本缘由。从各地乡村土地承包运营权流转情况的调查报告分析，绝大多数农民是不情愿流转乡村土地承包运营权的，其

16、根本缘由概括为两点：一是现行条件下，乡村土地承包运营权及其所涵涉的农用地对农民而言是并不能彰显财富价值及成效的“弱财富，农民对于经过流转等方式实现这种“弱财富所蕴含的财富利益和价值的期望值并不高，亦即，很少有农民希望经过流转乡村土地承包运营权“赚大钱，而导致农民乡村土地承包运营权成为“弱财富的根本缘由通俗的讲就是“种地并不赚钱，实际上来讲，就是农业产业的消费运营效益不高。18二是在现行的城乡二元构造和乡村经济开展程度之下，乡村土地承包运营权及其涵涉的农业用地对农民而言是保证最根本生存权的“强保证。假设国家不构建能让农民比较称心的乡村社会保证制度体系，使农民深感本人流转土地后将获得稳定而有保证的

17、根本生存权，从而弱化乡村土地承包运营权及其所涵涉的农业土地这种“强保证的强度，农民流转土地的志愿恐怕是很难被大面积激发的。2、政府相关部门和农民集体组织的推进是乡村土地承包运营权大量的向产业化方向流转的重要动力。从搜集到的各地乡村土地承包运营权流转现状的调查报告分析，凡是乡村土地承包运营权能成规模并以符合农业产业集中运营为方向流转的地方，当地政府及其农业管理部门或者农民集体组织都在其中起到了重要的推进作用；在流转面积不大，并多以暂时性、自发性等不符合农业产业规模化运营的非理性方式流转的地方，农民对政府或农民集体组织能自动参与乡村土地承包运营权流转还是有很高的呼声的。 二乡村土地承包运营权流转法

18、律制度构建的前提性法律技术 这里所谓的法律技术并不是传统意义上的法律技术，传统意义上的法律技术是“传统性与正当性相结合、理性和阅历相一致的具有专业性的法律适用方法和手段。19是“法官和律师的实务技艺；利用和运用他们的知识去处置争议或者到达其它预期结果的手段。每一个法律实际部门都有一套实际技艺和方法。20也不完全同于立法技术，而是包括立法技术当中的构造营造术21与法律制度构建的实际研讨方法在内的理性思想方式及过程，作者在这里借用了传统的法律技术概念来表达一种新的内涵。这种法律技术是进展乡村土地承包运营权流转法律制度构建的实际研讨和详细立法时所必需先期完成的理性思想过程，其实际根底在于特定法律制度

19、构建的逻辑性与体系性要求，因此，称之为前提性法律技术。这种理性思想过程可以表述为：在乡村土地承包运营权流转法律制度构建过程中，对于能够影响欲构建法律制度理念构成、调整范围及规范内容等的既存相关正式制度安排进展梳理，从而发现二者之间的不调和甚至抵牾之处，并以可行的方式尽量予以协调，以求欲构建的乡村土地承包运营权流转法律制度能完美的“嵌入既存的农地或农业法律制度体系。 乡村土地承包运营权流转法律制度具备的阶段性和政策性特征使得其制度本身不但要随着国家特定、详细的农地政策的调整适时变化，而且还会遭到国家更宏观层面的农业产业政策及以实现政策目的为内容的相关农业法律制度的剧烈影响，在前阶段基于特定理念成

20、型的乡村土地承包运营权流转法律规范体系在现阶段有能够由于农业产业政策理念及重点的调整而与其它新型正式制度安排产生脱节、抵消甚至于冲突，而这时，作为即已成型的乡村土地承包运营权流转法律规范体系政策前提的农地政策往往并未改动，但是，这种外表上的稳定并不能掩盖本质上的不协调形状，由于乡村土地承包运营权流转法律制度的运转是必需求与相应的其他制度安排相互配合的，比如乡村土地承包运营权的入股就需求农业产业化、股份化或协作化运营的鼓励政策或法律规范的配合，乡村土地承包运营权抵押就必需特定的农地金融政策或法律规范的配合，因此，当法律制度运转的外部配合性制度环境曾经发生变化时，既存的乡村土地承包运营权流转相关法

21、律规范也该当适时调整，方能保证法律制度的实效性。 一处理人地矛盾和实现农业产业化两种立法目的之间的“张力亟需“缓释 作为现行乡村土地承包运营权流转法律制度的中心，从其立法本意可知，该法在设置乡村土地承包运营权流转相关章节和法律规范时主要出于两种立法目的的思索：一是寄望于经过乡村土地承包运营权流转来缓解日益锋利的人地矛盾，二是希望经过乡村土地承包运营权流转为农业现代化和产业化运营发明物质前提。这两种立法目的都明确的反映于立法者的立法本意中：全国人大农业与乡村委员会副主任委员柳随年于2001年6月26日在第九届全国人大常委会第二十二次会议上所作的关于中在述及“承包期内能否调整承包地问题时指出“今后

22、出现人地矛盾，主要该当经过土地流转、开发新土地资源、开展乡镇企业和第二、三产业等途径，用市场的方法处理，不宜再用行政手段调整承包地。基于此，草案设计了第26条，该条的根本内容最终表达于的第27条第2款中；在述及“土地承包运营权流转时更是明确指出，设计流转相关章节的背景和目的是“随着农业产业化和现代化进程的加快，今后任务的重点之一就是土地承包运营权流转的管理，并基于这种立法目的设计了草案第33条至38条及46条的相关条款，最终根本保管了草案的规范内容。这两种立法目的从字面内涵及其外延分析，不存在不协调甚至冲突之处，但假设深化二者实现的现实环境及政策背景中去分析，不难发现二者之间存在着明显的张力，

23、即一种目的的实现会在很大程度上消解另一种目的实现的现实能够性，并且二者在实现的潜力和动力方面明显存在着宏大差别。 之所以将新增农民集体组织成员基于其成员权获得土地承包运营权的义务虚现寄望于乡村土地承包运营权流转之上，直接的政策背景在于国家“增人不增地，减人不减地农地政策确实立，这意味着国家在农地运用权初次配置领域的政策理念发生了宏大转变，即从以前的公平优先转向效率优先，强调农地运用权在农民集体组织内部初次分配后成型得权益配置格局的长期稳定性，22置信在明确界定初始权益的根底上引入市场机制就可以自动的处理人地矛盾；而将开展现代农业及农业产业化作为乡村土地承包运营权流转的重要目的那么是根源于国家以

24、运营集约化、配备现代化、土地利用高效化等为内容的现代农业开展目的确实立，23根据世界各农业先进国家的普遍阅历，欲实现农业的现代化，必需以集约化运营的方式引入现代化的消费要素以替代传统农业消费要素，以此激发农业在国民经济中新的收入流，提高并坚持运营农业的效益。我们可以以权益归属的方式概括出国家经过乡村土地承包运营权流转意欲实现的两种政策目的其实就是农民的根本生存权和农业的开展权，这两种权益实现所涉及的实物标的是一致的乡村土地承包运营权所涵涉的标的农地，但由于农地的数量和质量都是非常有限并不可再生的，因此，二权益在实现时就不可防止的存在竞争，一种权益的实现所涵涉的农地即是另一种权益实现所必需的实物

25、标的的减少，更为重要的是，在中国现有的农业经济和乡村开展环境下，保证农民生存权实现的传统农业消费类型主要是粮食种植及放牧的比较效益是明显低于有雄厚资本支持、先进科技指点的集约化农业现代化或产业化运营工程的，在此背景下，市场价钱机制的宏大力量无疑会使大量的农地随着乡村土地承包运营权的自愿流转集中到农业现代化及产业化运营工程中，想获得生存权保证根底的农民除非付出超越农业现代化及产业化运营工程所给出的流转价钱，否那么，获得农地的能够性是不大的。这种分析虽然只是立法理念层面上的，但这种理念对于相关法律制度的构建是有决议作用的，从现行的乡村土地承包运营权流转法律规范体系的内容来看，立法者就是将经过乡村土

26、地承包运营权流转实现生存权及开展权根本做等量齐观的，并未因二立法目的之间的“张力而作出丝毫区别性法律规定，而且在某种意义上，现行的中央和地方政策有有意无意的宣扬经过乡村土地承包运营权的流转实现农业产业化运营的愉快前景和欣欣向荣。 其实，从法学实际上分析，这两种立法目的之间的“张力出现，根本上源于国家对两种权益属性及其各自作用的认识上。农民生存权作为最根本的人权类型不但具有实际上的天然优先性，而且在中国还具有非常重要的政治和社会价值，无论如何其重要性都要比农业开展权重要得多，这种重要性决议了其配置方式只能是公平式的，国家希望经过市场机制配置的方式实现经过乡村土地承包运营权流转的生存权保证在实际上

27、那么意味着宏大的不公平。根据的根本原那么及相关规定，农地的承包奉行的是本集体组织内部人人有份的无偿、公平的分配原那么24第5条、第6条，这就意味着根据享有的初次土地承包运营权都是无偿且公平的，那么假设坚持这种初次权益配置形状长期不变，且将新增人口的权益获取寄托于初次配置的权益流转，那就意味着新增人口就必需以有偿方式获得生存权，由于根据法律规定，乡村土地承包运营权流转的根本原那么之一就是有偿第33条第1款之一，这就产生了不公平；而且随着乡村土地承包运营权流转市场的构成及逐渐健全，在农业产业化运营工程的推进下，乡村土地承包运营权流转的市场价钱将会愈来愈高，新增人口能否获得生存权就要依其经济实力而定

28、了，经济实力越雄厚者，其经过流转市场获取或占有的农地越多，而经济实力不济者那么只能“望地兴叹，这种更深程度的不公平是与我国宪法设置农民集体土地一切权及农民集体组织的本意严重不符的。 正是看到了这种不公平性，许多学者曾经对现行关于承包期间调整农地的过于严苛的限制性规定提出了质疑，如有学者就以为的规定是对农地政策的误读与误解，因此以为即使在30年承包期内，也应该允许土地调整25，该学者经过实践调研发现“农地承包运营权期限30年不变的规定无一例外地遭到批判包括法官、村干部、村民在内，由于这导致了增人不增地，减人不减地的后果之必然出现。绝大多数受访法官及村干部等了解民情、民生的人士表达了这样的意见30

29、年不变仅应作为政策昭示，而不应作为刚性法律规定。换言之，30年不变应了解为农地30年承包运营之政策不变，土地那么仍应该根据本村、组的详细情况依法适时加以调整。26有学者以为，过于严苛的限制30年承包期内农地的调整会产生“承包人借承包运营权损害集体一切权的情况，“承包期30年，在承包期内情况发生了很大的变化，有的农户人口添加但不能添加承包地，而有的农户人口减少承包地却不减少，即增人不增地，减人不减地，这就呵斥土地占有的不公平，产生一大批无地人口，影响社会稳定。在这种情况下集体一切权的无所作为是与其保证全体集体成员生存利益的公平价值相违背的。27笔者以为，要想缓释这两种立法目的之间的张力，正确的制

30、度设计思绪该当是基于二权益性质及其重要性的不同，该当分别不同的权益配置方式予以实现，尤其要除去附加于乡村土地承包运营权市场化流转之上本不该当由其实现的根本生存权保证义务，而将乡村土地承包运营权的流转完全塑造为市场环境下的二次权益买卖机制，对现行法律规定的放宽的建议仅是对制度层面的修补，并未认识到两种制度立法目的之间的不协调性，因此非但不能处理问题反而会激生一系列的其他问题如假设频繁调整农地会使得农民对权益的预期不大，因此减少对农地的投入甚至于掠夺性开发农地。 二国家粮食平安28的保证与乡村土地承包运营权流转之间的潜在冲突必需处理 2002年修正的作为我国现行农业法律体系的根本法和相关法律制度的

31、根底规那么的源泉，利用专章第5章，第3136条规定了粮食平安的根本制度内容，概括起来可以分为对粮食消费的平安保证、对粮食流通的平安保证和国家对粮食进展宏观调控等三部分根底规那么。对粮食消费的平安保证主要包括：耕地维护、国家鼓励粮食主产区与主销区的根本措施等根底性规那么，对粮食流通的平安保证那么主要是主要粮食种类29的最低维护价收买的职权性根底规那么，对国家进展粮食宏观调控的规定主要包括粮食分级贮藏、粮食预警及粮食风险基金等根底性规那么。从相关立法目的分析，不难看出，对粮食消费的平安保证是坚持国家粮食平安的根底性制度，由于只需在保证国家粮食一定程度的消费才干的前提下，才有后续的流通与国家宏观调控

32、的能够性，而在粮食消费平安保证的制度内容中对于耕地的严厉维护那么更是重中之重，这也是最近国家一再强调要“严守耕地18亿亩红线的主要缘由。国务院2021年制定公布的作为今后相当一段时期内国家保证粮食平安的全面方案，其中对粮食平安消费才干的保证相当注重，将“强化消费才干建立作为第一根本原那么，特别强调要“严厉维护耕地特别是根本农田，加强农田根底设备建立，这当然和我国设定的粮食平安保证主要该当立足于国内消费的政策目的和根本理念亲密相关，由于从实际上讲，假设假设世界市场的全能，那么亦可依无妨碍并一直公平合理的国际粮食贸易来实现国家粮食平安，而并不一定非得强调国内消费的重要性，但显而易见的是，国家基于复

33、杂的世界粮食贸易现状和中国人口的宏大这些现实思索，理性的选择了第一种保证国家粮食平安的思绪和理念。 从法学角度分析，国家粮食平安的保证主要源于由此演化出的相互对应的两类权益力，一是作为根本人权内容的食品权，一是为保证和实现食品权的国家保证职权职责。根据国际上有关人权专家的研讨，食品权作为根本人权和与之相应的国家职权职责，最早的国际法渊源是1966年12月16日结合国制定的的第11条，该条不但明确了“人人有权获得适宜的生活程度，这包括食物、穿着、住房，为此各缔约国有为了人人免于饥饿的根本权益“单独或是经由国际协作采取必要措施，包括详细且必要方案的职责30。国内法渊源那么主要是一些开展中国家的宪法

34、，如菲律宾、孟加拉、斯里兰卡、印度、巴基斯坦等国家的宪法中都明确规定了公民享有获取食品权31，国家有保证该项权益实现的职责。可见，作为食品权这一根本人权的“反射性公权益的国家保证粮食平安的相关职权在现代国家公权益体系中占据凸显性的重要位置有着法理和伦理上双重的正当性，因此，国家可以基于这一根本人权的需求自动而广泛的实施一系列立法及行政包括干涉、管理、方案等措施，在法治国家的理念和宪法原那么之下，相关行政措施的采取必需得要有法律的授权及保证国家粮食平安这一公共利益的前提和目的要求。从各国的农业根本法来看，都是将国家粮食平安或称食品平安作为农业法的根本原那么、根本理念或根本政策目的予以明确规定的，

35、如日本2000年第2条即规定：鉴于食物是维持人的生命所不可缺并且保证安康和充实生活的重要根底，必需供应优质的食物和实行合理的价钱；鉴于世界上还存在食物供求及贸易不安定要素，对于国民食物的平安供应，应谋求扩展国内农业消费为根本点，在输入和贮藏上该当进展适当的搭配。韩国第2章农业乡村政策的根本方向中第6条规定：中央和地方自治团体应该认识到，稳定供应粮食是为国家健全的开展和国民的生活安定所必需的要素，为此应确立和维持适量的粮食自给规范，为确保适当粮食库存量而努力。我国现行农业法虽然将粮食平安作为农业法律的根本制度类型作出专章规定，但并不妨碍其作为我国农业立法根本原那么和根本政策目的的重要位置，且第3

36、条“农业和乡村开展的根本目的中已有表达。 鉴于以上分析，笔者以为，保证国家粮食平安作为食品权这一根本人权的对应性和“反射性国家职权职责，为了实现食品权的目的和内容，可以涵涉诸多影响国家粮食平安的客体及领域，并对相关的权益配置形状和运转规那么、机制等进展公共利益为目的的引导、管理甚至于限制。反言之，一切对于实现国家粮食平安形状不利的要素或行为，国家都可以保证和实现食品权这一根本人权的正当理由予以改动或排除。如上述，耕地维护作为我国立法和政策所认定的保证国家粮食平安及其重要的前提和根底，理应被归入国家为实现食品权所该当现有的职权涵涉客体范围。土地承包运营权流转从外表上分析，其与国家粮食平安的保证和

37、实现无直接关系，但假设深化两项制度的现实运转环境和相关机理中去分析，就会发现，乡村土地承包运营权流转的后果中包含着不利于实现国家粮食平安的不协调性。 现行乡村土地承包运营权流转从其现行详细法律制度的设计上分析，是不包含特定目的的行为方式或曰法律工具，虽然的立法者曾赋予了其存在张力的两种目的，但这仅是立法理念层面的，并未因此设置详细的区别性规范体系，因此，乡村将土地承包运营权流转这一法律工具的不同运用者均可借助这一工具实现不同的现实目的，而这些目的并非都是立法者所期望的目的，但也不能因此否认这些目的及流转行为的合法性。从乡村土地承包运营权流转的实践情况来分析，笔者将其流转目的归纳为三种：一是为了

38、保有农地，即为了保有农地权益人的资历不丧失及农地质量的不下降，将土地承包运营权以不定期、无偿转包的方式转于亲戚、朋友，保管随时收回的权益；二是为了粮食消费运营的产业化而集中连片土地；三是为了非粮食农作物种类或工程的产业化运营而集中连片土地。第一种流转目的普通是为了保证农民的生存权根底，普通均种植家庭口粮，因此，其并不会与国家粮食平安产生不协调；第二种流转目的在中国特征农业现代化的开展背景下，非常有利于国家粮食平安目的的实现；第三种流转目的那么在很大程度上不利于国家粮食平安目的的实现，缘由有二：首先，国家粮食消费平安的保证以具有相当数量及质量的适宜于种植主要粮食种类的耕地为最重要的物质前提，从流

39、转现实看，这些非粮食种植类的农业产业化工程多以能迅速产生和提高农产品附加值的花卉、蔬菜、特征水果、休闲观光农业等为运营内容，这不但在数量上大量占用了耕地，而且这些产业运营工程对农地地力的更改程度都是相当大的，以后要恢复这些农地种植粮食种类的地力是需求付出宏大的时间及金钱本钱的；其次，在国家促进农业产业化政策层面，是将粮食及非粮食产业化运营作同等政策对待的，没有突出国家粮食平安的非常重要性，这就相当于认许了开展非粮食农作物产业化占用有限的耕地资源在政策上的正当性，更重要的是，与金融资本、高科技及国际营销战略亲密关联的非粮食农作物产业化的运营效益是明显高于粮食产业化运营的，在没有制度限制的情况下，

40、无孔不入市场价钱机制势必会以它那强大的“无形之手引导大量农地以土地承包运营权流转的方式集中于非粮食农作物产业化运营领域，这就更加严重的影响了国家粮食消费平安物质前提的保有。因此，在国家粮食平安视野中的乡村土地承包运营权流转法律制度并不该当仅仅是完全遭到市场机制支配的，并反过来以法律效能强化这种支配结果的纯粹法律工具，而该当是基于国家保证食品权实现职权职责的法理和伦理正当性，充分表达国家干涉、引导或管理意志的负有公共利益目的限制性的法律制度，在国家干涉、引导或管理的领域中，为了食品权这一根本人权在全国范围内以本质公平的方式实现，可以以立法及行政方式限制甚至于部分排除市场机制在土地承包运营权流转中

41、的作用。 三 乡村土地承包运营权流转法律制度二维构建途径 一回应型制度构建途径 回应性该当是我国乡村土地承包运营权流转法律制度必备的质量之一，这种质量要求相关法律制度类型的宏观设置及微观规范和规那么体系的设计都必需求以流转现实为其现实根底，相关制度类型和内容的设置都必需求能充分反映流转现实中为相关流转主体所广泛认同的行为方式和基于特定的经济、社会背景所能预测到的流转开展趋势，这是保证乡村土地承包运营权流转法律制度在现实中的实效性和适用性的必然要求，也是防止制度构建堕入毫无实践意义的纯粹实际迷思和对外国法理和制度生搬硬套的必然要求。基于回应型制度构建途径所设置的制度类型及相关规范体系该当构成我国

42、乡村土地承包运营权流转法律制度的主体内容，鉴于以为中心的乡村土地承包运营权流转的一些根底行为方式方面的法律规范体系曾经构成，因此，回应型制度构建的主要义务将是基于上述对现存乡村土地承包农用权流转现状的调研及分析，重新审视现行规范体系，发现缺乏，予以完善。 1、从宏观的角度重新审视现行乡村土地承包运营权流转法律制度及规范在促进土地承包运营权流转方面的作用 现行的乡村土地承包运营权流转法律制度及相关规范主要表如今以简称2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议经过第二章家庭承包第五节“土地承包运营权的流转为中心32的相关部门规章和立法规范中。详细而言，农业部制定并公布200

43、5年1月7日经农业部第2次常务会议审议经过，自2005年3月1日起施行是对第二章第五节法律规范的详细化和补充化，明确了流转当事人、中规定的流转方式的详细内容和法律效能、流转合同的签署、详细内容及其管理等内容。2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议经过在第三编用益物权第十一章土地承包运营权中用两条法律条文规定了土地承包运营权流转的方式及其制止性规定第128条和土地承包运营权互换、转让的权益变动方式第129条，规范内容根本上是对相关内容的反复。1993年7月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议经过，2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议修订仅是

44、对允许乡村土地承包运营权流转的原那么性规定第十条第二款。这些法律制度和详细法律规范从其制定目的和规制功能上讲仅是对既存的乡村土地承包运营权流转行为提供一种为法律所认许的行为方式，因此普通都是一些涉及私法上详细流转主体权益、义务和流转行为的私法效果等内容的“根底性法律规范。 但从上述的乡村土地承包运营权流转现状及其分析中不难看出，现行的乡村土地承包运营权流转法律制度和规范实行后，并未十清楚显的促进乡村土地承包运营权流转行为大量的发生。究其根本缘由，乃在于这些法律制度和规范并未处理影响流转的最根本的问题，即上述分析所言及的现行条件下乡村土地承包运营权的“弱财富和“强保证的特性，亦即未能有效的促进农

45、业产业比较利益的提升并进而促进乡村土地承包运营权流转价钱的构成，也未能有效的减弱长期以来负载于乡村土地承包运营权上的社会保证功能。因此，笔者以为，在中国现实条件下，要真实的促进土地承包运营权的流转需求重新构建能使乡村土地承包运营权转变为“强财富和“弱保证的相关法律制度，这些法律制度在本质上都是国家特定农业产业政策和目的的法律化和详细化，相关制度内容该当是带有鲜明的国家促进、国家扶持和国家维护等“倾向性颜色的法律规范，规制的范围该当包括农业产业构造调整、农业补贴、农业投资、农业金融和农业税收优惠等宏观调控行为。 2、在法律上确认国家公权益主体及乡村集体组织对乡村土地承包运营权流转的调控权和干涉权

46、 在现行的乡村土地承包运营权流转“根底性法律规范中，对于国家公权益主体详细是指乡人民政府乡村土地承包管理部门在乡村土地承包运营权流转中的职权为一些管理性和指点性备案、登记、鉴证、指点流转合同签署及流转纠纷调解等的规定见第38条，第5条、第24-33条，对于乡村集体组织在乡村土地承包运营权流转中的权益仅规定了备案权和赞同权见第37条第1款，第18条、第21条第2款。从前述乡村土地承包运营权流转现状的分析结论看，在实际中，凡是乡村土地承包运营权能成规模并以符合农业产业集中运营为方向流转的地方，当地政府及其农业管理部门或者农民集体组织都在其中起到了重要的推进作用，这些推进作用的详细作用方式和范围早已

47、突破了及其配套规章的规定，这该当被以为是社会实际曾经对现行的法律制度提出了修正诉求，立法者的义务就是要将这些因应这种诉求并将实际中存在新的行为方式法律化。因此，有必要在法律上确认国家公权益主体及乡村集体组织在乡村土地承包运营权流转过程中的调控权和干涉权，这些权益力完全不同于现行法律上的管理权和赞同权等被动性权益力，而是自动性的介入权，即在乡村土地承包运营权流转行为发生以前及其过程中，以激发流转兴趣、引导流转方向、阻止非理性流转等为目的的权益力。 从农业产业化开展的角度分析，在法律上确认国家公权益主体及乡村集体组织对乡村土地承包运营权流转的调控权和干涉权，在现行条件下，有助于促进农业产业化和现代

48、化开展的物质根底农地适度集中的较快速度的构成，这是赋予国家政府的对经济进展调控的职权在第一产业部门中的详细运用，也是中所规定的国家政府鼓励和支持农业产业化运营职权第13条在农地流转领域的详细化，更是现阶段“国家维护农业、促进农业现代化等产业政策理念的法律化。 在乡村土地承包运营权研讨领域，长期以来不断存在着一种弱化甚至排斥农民集体组织作用的倾向，主张赋予乡村土地承包运营权排他性的物权性质的同时强调这种排他性主要排除的是农民集体组织，将流转完全视为与集体组织利益无涉的纯粹私人性的行为。从实际上分析，这种实际倾向与农民土地集体一切权的本质不符33；从现实角度分析，这种实际倾向的本质是要将土地承包运

49、营权的流转完全委于权益人“经济理性的自觉，而这是无视农业消费运营领域广泛存在着市场失灵的一厢情愿，因此是不利于促进农业产业化和现代化实现的。其实，农民集体组织作为乡村土地承包运营权人的有机结合团体，在流转信息的搜集、发布、协调流转行为等方面可以发扬宏大的促进作用，更进一步讲，假设组织得当、规那么健全，农民集体组织完全可以以本身独具的号召力和发动力自动介入乡村土地承包运营权流转的发动、组织过程中，以一个有机组织团体的力量代表选集体成员利益参与某种农业产业化工程。在农业消费运营这一广泛存在着市场失灵景象的领域内，将在实际中曾经发生并为农民所认可的国家公权益主体和集体组织的调控和推进作用法律化，是以

50、最小的立法本钱促进农业产业化和现代化的理性选择。但假设只笼统而笼统确实认国家公权益主体及农民集体组织对乡村土地承包运营权流转的调控权和干涉权而缺乏相关权益行使的配套规范就容易导致公权益及团体权益对农民土地承包运营权及其利益的进犯，因此必需设计健全的关于公权益和团体权行使的原那么、范围、程序和相关法律责任等法律规范来约束它们的运转。 二协调型制度构建途径 协调性是我国乡村土地承包运营权流转法律制度该当具备的又一质量，这种质量源于前述的乡村土地承包运营权流转法律制度的“政策性及“阶段性特征。这种质量要求乡村土地承包运营权法律制度在构建过程中，必需求尽量使其与既存的相关农业政策理念及相关正式制度相互

51、协调融为一体，既存的流转规范体系也必需因应相关农业政策及法律制度的变化进展相应内容协调。假设说上述的回应型制度构建所产生的法律规范体系是我国乡村将土地承包运营权流转法律制度的“内核的话，协调型制度构建途径所产生的相关法律规范调整及设置那么是保证“内核存在及正常发扬作用，从而使我国乡村将土地承包运营权流转法律制度在现行农业法律体系的运转中保证圆润、通滑，以减少其制度摩擦力的“外壳，这种“内外兼修的思绪是我国乡村将土地承包运营权流转法律制度构建所亟需的。以下的论述主要以上述制度协调中发现的问题及根本处理思绪为根底，进展相应的制度构建建议。 1、除去附加于乡村土地承包运营权流转法律制度之上的“不能接

52、受之重，以区别对待的思绪重构农民根本生存权的初次配置法律机制。 如上述，将保证农民根本生存权的义务寄予乡村土地承包运营权流转不但与法理不符，而且也无可行性，更重要的是这将很大程度上消减经过乡村土地承包运营权流转实现农地适度规模运营的现实能够性和实物根底，因此，必要的做法是先要改动经过乡村土地承包运营权流转获得生存权的立法思绪，重新以特别的方式设置农民获得根本生存权乡村土地承包运营权的初次权益配置法律机制。这一法律机制运转的根本原那么不再是所谓的“市场方式，而是严厉按照“人人有份、无偿的公平原那么进展权益初次分配，其适用对象将是因出生、婚假、户口迁入等要素产生的农民集体新增人口；按这种权益分配方

53、式分配的乡村土地承包运营权在性质上是纯粹的生存保证权，因此，其实现方式只能是自耕包括本人耕作及共同生活的家庭成员耕作，制止其以转让、出租、转包、入股等方式流转而坐收流转收益；按这种权益分配方式分配的乡村土地承包运营权同时也是典型的成员权，因此，其权益存续期间该当根本遵照“身在权存、身终权灭的规那么，即只需其保有本集体组织成员身份资历34，那么可享有权益，一旦丧失本集体组织成员身份资历，那么当然丧失权益，另外，为了保证明质公平，该当认识到集体组织成员资历与乡村土地承包运营权仅在获取当时及初期是绝对一一对应的，随着经济、社会条件及权益人本身情况的变化，还该当对一些特殊情况作出特别规定，如对于仍保有

54、按这种方式分配的乡村土地承包运营权但曾经不再自行耕作相当一段时期的成员，该当由集体组织强迫无偿收回；最为重要的是，以这种方式分配的乡村土地承包运营权并不是长久不变的和不可调整的，为了保证集体土地在其成员之间公平配置，可以在一段时期以后比如5年，由集体组织基于本集体组织内部的人地分布情况，重新进展调整，调整方案必需经过本集体组织成员大会经过。 但最根本的问题并不在于权益配置制度的设置，而在于这一权益配置制度所必需的农地从何而来。从现实情况来看，实际中农民集体组织预留的土地大多曾经用尽，新开垦土地不过“杯水车薪，现行各项惠农政策所激发的农民“惜地心思又使得自动交还于集体的农地更加“凤毛麟角，因此，

55、只能求助于既存乡村土地承包法律制度所涵涉的农地了。笔者的观念是，从每个农民集体组织现行的乡村土地承包法律制度所涵涉的农地中一致划出一定比例的农地专门用于实行上述权益配置方式，其他农地仍旧坚持现行相关法律规制的涵涉效能。这种主张与已被明确制止35的“两田制即划分口粮田和责任田有些类似，本文在这里设计的相关制度确真实一定程度上遭到曾经的“两田制的影响。其实，以类似“两田制的方式处理人地矛盾在中国土地制度史上有着悠久的渊源，例如唐代的“均田制中就有今天“两田制的影子，“均田制将田分为两种：一谓“永业田，其权益效能为“传子孙，不在收受之限，即子孙犯除名者，所承之地，亦不追36；一谓“口分，其权益效能为

56、受田者死后“口分那么收入官，更以给人37，即由政府收回再次分配给无地或少地农民。可以说，曾经的“两田制绝不是中国农民的突发奇想，而是绵长而悠久的历史积淀在新条件下的“偶露真容，历史的理性使得这种制度安排的思绪具有深沉的民族根底或社会认同感。 笔者以为，曾经的“两田制作为有着悠久历史传统的具有中国特征的制度安排，在处理人地矛盾、兼顾效率与公平方面确实曾发扬了艰苦作用，我们不应全盘否认其历史功绩，而该当理性审视其在开展过程中所产生的问题，吸收其胜利阅历。假设深化的分析国家制止“两田制的理由，不难发现，错并不在于“两田制的制度设计思绪，而在于由于相关限制与监视性措施的缺位而出现的借“两田制之名“收回

57、农民承包地、“提高农民承包费、添加农民负担、“违背农民意强迫流转土地38等各种不规范景象。假设严厉的以文义解释的法学方法来解读第35条，可以发现，该条实践上制止的并不是“两田制，而是以“两田制为由收回承包地搞招标承包的违法行为，质言之，违法收回承包地是借用了要实行“两田制的名义，对于这一名义能否违法法律并未明示，以文义解释的方法也得不出违法的结论，但从的全文构造体系来看，该法实践上是排除了“两田制，而对全部农地都实行了物权法效能的“家庭承包和“其他方式的承包，这种做法似有“将洗澡水与孩子一同倒掉之嫌。 2、国家该当对乡村土地承包运营权的产业化流转进展适当干涉，以促使其向有利于实现国家粮食平安的

58、方向开展。 乡村土地承包运营权的产业化流转是指以农业消费和运营的产业化为目的，经过权益流转实现农地适度集中和规模运营的流转行为，如上述，这种流转行为因产业化消费和运营的内容不同可以分为为实现粮食产业化的流转和为实现非粮农作物产业化的流转两种，国家干涉权对这两种流转行为都是可以发扬规制造用的，只不过规制的理念和根本规那么有很大区别。对于为实现粮食产业化的流转行为，国家根本的规制理念该当是鼓励和扶持，因此，相应的规制规那么该当是表达国家倾斜式维护和促进内容的相关措施；而对于为实现非粮农作物产业化的流转行为，国家根本的规制理念该当是适当的引导，以免其冲击到国家粮食平安目的的实现，因此，相应的规制规那

59、么该当是表达国家规划、控制和监视等内容的相关措施。现行立法体系中尚缺乏能表达这些根本理念和规那么的制度内容，故而，乡村土地承包运营权流转法律制度下一步构建的重点内容之一那么是如何以法律规范的方式来反映这些根本理念和规那么。 笔者以为，在现阶段，对于为实现粮食产业化流转行为的鼓励及促进内容的立法化可以经过设置特定的补贴法律制度来实现，这一补贴可以命名为“粮食消费产业化促进补贴。39 对于“粮食消费产业化促进补贴的补贴对象可以依以下几个规范进展确定：首先，身份规范，领取“粮食消费产业化促进补贴的必需是拥有农业户籍的某一农民集体组织的成员农民；其次，权益规范，领取“粮食消费产业化促进补贴的农民必需依

60、法享有乡村土地承包运营权；其次，面积规范，领取“粮食消费产业化促进补贴的农民流转的土地面积必需到达一定的规范，这个规范由于各地人地分布情况有很大不同因此立法能够无法定出一个确定的规范，可以授权地方法规作出详细规定；其次，期限规范，领取“粮食消费产业化促进补贴的农民流转权益的期限该当不低于一定期限；最后，种植规范，领取“粮食消费产业化促进补贴的农民流转的土地必需原先不断种植粮食作物或根本具备种植粮食作物的地力和根底设备条件。对于“粮食消费产业化促进补贴的补贴额度，该当由法律明确规定其计算规范和计算方式。详细规范确实定必需求遵照一个根本原那么，即所发补贴足以激发农民向粮食消费产业化方向流转土地，因