论夫妻间约定赠与的效力

1、论夫妻间约定赠与的效力1、相关定义1.1、夫妻约定财产制的概念 婚姻之效力,包括夫妻间一般的权利和义务,亦可称为身份上的效力,即同 居、住所、日常家事代理权、忠实义务等;以及夫妻财产上权利义务,亦称财产 关系或财产上的效力,包括抚养、继承权、夫妻财产制等,其不得独立于身份关 系而存在。可见,夫妻关系是婚姻效力的结果,具体包括人身关系和财产关系。 夫妻财产关系以人身关系为依据,并反映人身关系。夫妻财产关系是否平等,是 衡量夫妻地位是否平等的重要标志。同时,夫妻间的财产关系是夫妻生存的经济 基础,是家庭经济职能的具体体现。 所谓”夫妻财产关系”有其独特的意义:其一,配偶所订立的财产制契约, 如果属

2、于非配偶也得订立同一内容者,则不得作为夫妻财产制契约的标的,故买 卖、赠与、保证等契约,不得称之夫妻财产制契约;其二,基于婚姻普通效力所 发生的财产关系,例如夫妻日常家事代理权,不得为夫妻财产制的标的;其三, 有些债权请求权,虽然是基于夫妻财产制中的夫妻财产关系而发生的,但一旦发 生之后,即独立于夫妻财产制外,如配偶间以该债权请求权的变更为契约的内容 时,该契约不能称之为夫妻财产制契约;其四,以身份权或人格权为契约的标的, 也不得称之为夫妻财产制契约。之 夫妻财产制是夫妻财产关系的核心。夫妻财产制,或称婚姻财产制,是规范 夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、使用、管理、收益、处分和债务清偿,婚

3、姻终止时财产的分割与清算以及夫妻财产制的设立、变更与终止的法律制度。3以 夫妻财产制的发生为依据,分为法定夫妻财产制和约定夫妻财产制。其中夫妻约 戴东雄著:亲属法论文集,三民书局印行,第1 17一118页。 巫吕祯、夏吟兰主编:婚姻家庭法学,中国政法大学出版社2007年版,第109页。 定财产制度是指夫妻以约定的方式确立财产权利义务的制度。纵观各国立法,无 不许当事人订立契约以确定其财产关系的,仅自由范围有广狭之不同,乃意思自 治在夫妻财产制度的重要体现。 夫妻约定财产制是指婚姻当事人通过协议的方式,对他们婚前、婚姻关系存 续期间财产的归属、占有、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻关系解除时

4、 的财产分割等事项做出约定,从而全部或部分排除法定夫妻财产制适用的制度,。 由此可见,夫妻财产约定的主体限于夫妻双方或即将成为夫妻的男女双方, 在自愿、平等、协商一致的基础上,做出的财产归属以及相关权利义务的意思表 示,其中以财产的归属为核心内容。夫妻财产约定在婚姻关系存续期间成为决定 家庭生活费用负担的根据,在婚姻关系终止时成为夫妻财产清算与分配的基础。 1.2、涉外担保的概念和我国的立法现状、担保 在讨论渉外担保之前,有必要对担保做简单的介绍和评述,因为笔者认为, 涉外担保是指具有涉外因素的担保,本质上仍然是担保的一种。对于担保的概念, 有学者曾经这样说过:这个概念容易理解,它给债权人一种

5、补充安全、增加受清 偿的机会,但下定义并非易事。?担保是指以当事人的一定财产为基础的、能够 用以督促债务人履行债务、保障债权实现的方法。笔者认为,担保制度是在商 品经济的发展到一定程度之后而产生,并且随着商品经济的发展而不断的发展, 同时不断的在发展中调整和完善自身的一种重要的民事法律制度。我国的担保制 度也随着我国社会主义市场经济制度的发展而日臻完善,并逐渐形成了比较健全 的体系。而1995年是我国的担保制度发展史上具有重要意义的一年,虽然在此 之前我国法律对担保制度已经有相关规定,但是担保制度在我国的法律上得以确 立则是在这一年。这一年6月中华人民共和国担保法(以下简称担保法) 诞生。担保

6、法对担保制度的各个方面都做出了明确而具体的规定,这在当时 是和我国社会经济发展的水平相一致的。从此,担保在法律上有了明确的定义, 这结束了长期以来理论界对于担保制度的概念的争议,统一了担保的概念。第六 条规定:本法所称担保,是指担保人和债权人约定,当债务人不履行债务时,担 保人按照约定履行债务或者承担责任的行为。然而十多年过去之后,担保法 已然不能够有效的应对和解决我国经济和社会发展中出现的新情况、新问题。其 后最高人民法院又出台了担保法解释,对我国的担保制度做了进一步的补充 和完善。而几经周折,中华人民共和国物权法(以下简称物权法)终于于 2007年10月1日起实施。物权法的制定丰富了我国担

7、保制度的内容,同时 也完善了我国的担保法的体系,对担保法律制度的完善做出了重大的贡献,在我 国担保制度的发展史上具有划时代的意义。 2 1.3、刑罚效力的概念 效力,英文为,e ffect”,现代汉语词典解释为”事物所产生的有利的作用”, 效果之意。法律效力问题近年来在我国的法学研究中已经受到重视,但对法律效 力尚没有一个一致的定义。其中较为典型的、有代表性的观点认为,法律效力从 广义上说,泛指法律约束力和法律强制性,狭义的法律效力,是指法律的生效范 围或适用范围,即法律对什么人、在什么地方和什么时间适用的效力。2尽管这 种说法在一定程度上说明了法律效力问题,但明显地是一种发散式说明,缺乏逻

8、辑上的严密性,而且该狭义的法律效力概念所讲的实际上是法律效力的范围。凯 尔森认为,法律的效力是一种国家赋予的强制力,它来自于一种形式的规范,人 们应该按照法律规范所规定的行为模式行动,应当服从和适应法律。3上述观点 都指出了法律效力的共性即国家强制力和适用法律规范。 笔者认为,后一种观点认为法律效力是一种能力有一定的道理,但法律的效 力不能仅仅表现为一种能力,而应是实现国家制定法律目的的实际效果,因为能 力不等于效果,只有效果才表现为一种实在的状态。能力必须转化为实际的效果, 才能为人所见。凯尔森的观点指出了这种效果,即人们应按照法律规范所规定的 行为模式行动,应当服从和适应法律,但该定义在文

9、字上略显繁琐,不符合定义 的简洁明确的原则。笔者认为,法律效力可定义为:法律效力是国家强制适用法 律规范产生的效果。法律效力可分为应然和实然两个层面,应然层面是国家制定 法律目的的完全实现,实然层面是法律适用所实际产生的不以制定者意志为转移 的结果。 关于刑罚效力,虽然目前学界并无专门的定义,但明确了法律效力的定义后, 我们同样可以给刑罚效力下一个定义。同样的道理,要弄清刑罚效力我们必须首 先从国家制定刑罚的目的出发。刑罚目的论在近代刑法理论中占有重要的地位, 沈宗灵主编:法理学,高等教育出版社,1994年,第346页。 转引自程昊:刑罚有效性的实务思考,黑龙江省社会主义学院学报,2005年第

10、3期。 第一章刑罚效力的应然层面 形成了名目繁多的学说。综合各种学说,刑罚目的论大致可以分为报应主义说、 功利主义说和折衷说。 报应主义说认为,刑罚是犯罪的当然结果,犯罪是刑罚的原因。在西方历史 上,最早将刑罚目的归结为报应的是古希腊哲学家亚里士多德。亚里士多德认为, 刑罚的目的在于恶报,即消除犯罪所引起的罪恶。”以刑罚惩治罪恶,就某一意 义(如给人痛苦)而言,仍旧只是一件可以采取的坏事,相反,人就惩罚的目的 在于消除罪恶而言,善施恰恰是可以开创某些善业而成为善德的基础。共因此, 报应主义说认为刑罚目的在于对犯罪的惩罚。 功利主义说主张,刑罚的目的不在于报复、惩罚犯罪,而是预防犯罪。贝卡 里亚

11、指出:”刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者,也不是要消除业已犯下 的罪行。”刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他人不要 重蹈覆辙。,5显然,贝卡里亚这里说的就是现在所谓的特殊预防和一般预防。同 时,李斯特和菲利也主张,刑罚的一个很重要的目的在于教育和改造犯罪人,消 除其危险性,使之重返一般市民社会生活。李斯特指出,”与其说刑罚的目的是 威吓、做戒一般人,莫如说是使人得到改造、教育更为重要一些。,6由此可见, 李斯特所说的教育和改造犯罪人究其实质也是特殊预防的范畴,而且教育改造只 是手段,最终目的是预防犯罪。 折衷说又称一体论。该说认为,刑罚目的既有报复惩罚的因素,又有预防、

12、 改造的内容。此说可谓是刑事古典学派和刑事社会学派争论调和的产物。 由此可见,上述三种学说争论的焦点主要在于惩罚和预防孰是刑罚的目的, 抑或二者都是。笔者认为,首先,惩罚是刑罚的本质属性,不应作为刑罚的目的; 其次,由于刑罚权的根据在于防卫社会免受犯罪的侵害,那么可以得出结论,刑 罚的目的在于预防犯罪。我国刑法典第2条关于刑罚的职能在于”同一切犯罪行 为作斗争”的规定,直接为这一刑罚目的观提供了法律依据。 因此,笔者在此给刑罚效力定义为:刑罚效力是国家运用刑罚措施预防犯罪 的效果。刑罚效力的应然层面是国家设置刑罚所追求的理想状态,主要是刑法学 研究的对象,其实然层面是刑罚在实践中所实际起到的作

13、用,是犯罪学研究的对 参见(古希腊)亚里士多德:政治学,吴寿彭译,商务印书馆,1965年,第383页。 (意)贝卡里亚:论犯罪与刑罚,黄风译,中国法制出版社,2005年,第52页。 参见马克昌主编:近代西方刑法学说史略,中国检察出版社,1996年,第196一197页。 第一章刑罚效力的应然层面 象。 1.4、科普政策效力的定义 辞海里面的効力有两种解释 :(1)效劳,尽力。 吴 子 图 国 :”乐以进战, 効力以显其忠勇者,聚为一卒。” 后 汉 书 方 术 传 上 许 杨 :”明府今兴立废 业,富国安民,童謡之言,将有徵於此,诚愿以死效力。” 晋 葛洪 抱 朴 子 审 举 :”故思贤之君,终不

14、知奇才之所在;怀道之人,愿效力而莫从。” 老舍 茶 馆 第二幕:”谁给饭吃,咱们给谁效力。”(2)功效;效验。 三 国 志 魏 志 辛 毗 传 :”陛下用思者,诚欲取其効力,不贵虚名也。” 宋 文同 和 仲 蒙 夜 坐 : “少睡始知茶效力,大寒须遣酒争豪。” 巴金 家 二五:” 觉慧的话果然发生 8 了效力。” 借助吕俊杰在当代中国公共政策执行效力初探一文中对公共政策执行效 力的定义,笔者试着对科普政策执行效力的概念进行界定,认为:科普政策执行 效力就是公共政策贯彻执行的准确程度和完成既定目标的程度5。 也有学者认为,科普政策执行效力是指特定的有关科学普及领域内,相关政 策制定主体制定的科普

15、政策对提高国民科学素养所产生的影响,它标志着政策是否 有效。 据此,笔者认为,科普政策的效力有两种解释,一种是指:科技政策生效的 范围,它包括:(1)时间效力,指科技政策开始生效的时间和终止生效的时间;(2) 空间效力,指科技政策生效的地域(包括领海、领空),通常全国性科普政策适用 于全国,地方性科普法规仅在本地区有效;另一种是指科技政策的约束力。这两 个维度在本中文中将体现为科普政策的制定、执行及评估方面的论述。 在本研究中,科普政策效力是指科普政策执行的效果,主要从科普政策的制 定、执行、评估三个环节上来谈影响少数民族科普政策效力的因素。 1.5、自认效力的定义 自认作为诉讼行为,当然也是

16、民事法律行为,需要赋予其法律效力。 当事人作为个体,当他为民事法律行为时,总是从自己个人观念出发,确定他应做或 不做的事,也就是说当事人能认识到他所需要的事。基于这一认识,当事人能够理性地、 谨慎地处理自己的事务并承担相应的后果。既然行为主体是理性人,法律当然要对当事人 的民事法律行为赋予法律效力。 面对复杂的社会情势,当事人只依靠公权力不能满足其的需要,也不能获得最大利益。 既然当事人是理性人,他能够理性地运用法律的手段获取自己最大的利益,避免对自己不 利的法律行为的发生。 基于以上原因,国家以法律赋予当事人民事行为相当的法律效力,充分体现了当事人 主体地位和意思自治。 自认作为民事法律行为

17、,国家也以法律的形式赋予了其效力,为了更好把握自认的效 力,首先要定义自认的效力。根据上述对自认含义和自认对象的界定,可以得出自认的对 象是于己不利的主要事实。自认的效力是指在民事诉讼过程中,经当事人承认的于己不利 的主要事实,无需对方当事人举证,也无需法院依职权调查其真实性就能对当事人和法院 产生拘束力。 1.6、相关基本概念界定 行贿行为指为谋取不当利益而给与国家工作人员财物的行为。行贿行为可以构成 行贿罪,也可以因为涉及财物数额小而又不具有其他严重情形而仅构成行贿违法行 1以 cnki 检索为工具,以”赠与和行贿”为主题,采取模糊搜索的方式,搜集了从 2002 年 1 月 1 日到 20

18、11 年 12 月 31 日有关赠与和行贿的文章,其中包括硕士论文及其他学术性文章,作者分别包括司法实践人士及研究学 者。文章共计 15 篇,其中题目包含”赠与”和”行贿”两个关键词的只有 2 篇。其他 13 篇有 10 篇属于硕士,博 士论文,其他 3 篇为学术性论文。这 13 篇文章内容都是以行贿罪为主。 6 为。赠与行为通常会形成赠与合同,合同法第 185 条规定:”赠与合同是赠与人将自 己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。”给予财产的一方为赠与人, 受领财产的一方为受赠人。民刑关系分为实体法关系和程序法关系,后者通常发生在 民事诉讼法和刑事诉讼法之间存在相同要素的规定上,

19、以及刑事附带民事案件的审 理。前者指民事相关实体法律和刑法的关系,包括法律微观层面的行为、构成要素、 法律关系以及责任等,还可以是宏观层面的原则、功能、历史等。民刑实体关系可以 细分为民刑牵连、交叉、转化、冲突等。本文主要分析的是民事合法行为与犯罪行为 之间的转化关系,以及民事法律关系与犯罪构成之间的交错关系。在分析行为转化的 两种形式时,为了更好的说明问题,还引入了一个案例。对于像礼尚往来行为,感情 投资行为以及犯罪化与非罪化等概念,会在文中相关涉及到部分予以解释。其中像礼 尚往来和感情投资行为需要结合具体情形而界定性质,因此根据不同情况表述为赠与 行为或者行贿行为。 7 1.7、信赖利益的

20、定义 每种学说都有其不合理的地方,究竟怎样界定信赖利益呢?便于准确的理 解信赖利益的内涵,应该从其产生及保护的缘由去寻找答案。伴随着经济的发 展,信息技术的提高,人与人之间交往日益频繁,人们交易的对象也越来越广 泛,交易的范围由自然经济的熟人交易圈发展到了市场经济的陌生人圈,由邻 里社会发展到了国际社会,人与人相互了解地越来越少,此时的交易更多地依 赖于双方当事人提供的信息。为了交易的安全,这就需要缔约双方诚实守信以 及需要建立相关法律制度予以保护。信赖利益的保护就是在此背景下产生的, 16 日内田贵:契约的再生,胡宝海译,载债法论文选粹,中国法制出版社 2004 年版,第 155 页。 17

21、 美 L L 富勒,小威廉 R 帕迪尤:合同损害赔偿中的信赖利益,韩世远译,载债法论文 选粹,中国法制出版社 2004 年版,第 263-264 页。 18 林诚二:民法理论与问题研究,中国政法大学出版社 2000 年版,第 282 页。 19 崔建远:合同责任研究,吉林大学出版社 1992 年版,第 295 页。 8 交易一方因信赖另一方的相关行为而产生的交易成本,应该受到法律的保护, 但是在当时传统的合同法理论下,合同不存在就不存在合同责任,缔约一方当 事人因信赖所受到的损失无法得到赔偿,这显然不利于维护交易的公平正义。 于是,1861 年耶林率先提出了缔约过失责任理论,解决了在缔约中无过

22、错的一 方因信赖另一方所产生的损害赔偿问题。信赖利益是随着缔约过失责任理论的 提出而受到保护的,耶林时期,缔约过失责任仅存在于合同不成立的场合,但 是随着理论的发展,缔约过失责任理论扩展到了合同无效、被撤销甚至有效的 场合。因此,不能简单的认为信赖利益的损失就是由合同不成立、无效或者被 撤销造成的,在合同有效的情况下同样存在信赖利益的损失,信赖利益受损的 实质应在于当事人一方信赖了另一方的行为而受损。 此外,信赖利益通常应是一方当事人本身所既有的利益,它只是通过信赖 而体现了出来,信赖利益是信赖行为所损失的利益,并不是信赖所带来的利 益。信赖利益又称消极利益,它是相对于期待利益或者积极利益而言

23、的只在契 约法上使用的概念。”期待利益的赔偿结果,如同契约被履行一样;信赖利益 的赔偿结果,如同契约从未发生过一样,也就是如同磋商前一样。” 20 所以,信 赖利益是指信赖的一方当事人所既存的,因信赖他方行为而做出相应回应所损 失的利益,正如马新彦先生所认为:”信赖利益是指对合同或要约赋予了信赖 的一方当事人所故有的,因信赖可能或已经受到损失的利益,包括财产利益和 机会利益。” 21 1.8、赠与合同的概念和意义 赠与合同,是指当事人无偿将自己的财产转移于他方所有的合同。无偿转移 财产于他方的人是赠与人,接受财产的人是受赠人。1 赠与合同与买卖、互易等合同一样,也属于转移财产所有权的合同,但其

24、又 与买卖、互易合同不同。赠与合同属无偿转让,其财产关系性质属消费行为而非 经营行为。就赠与合同的标的物而言,赠与物并不仅限于有体物所有权,土地使 用权、股权、债权等无体物以及将来物都可以成为赠与合同的标的物。 赠与合同在当今财富分配不均,贫富差距日甚的社会背景下,可实现维护社 会正义和善良风俗的社会效果;结合我国社会保障制度不完善的实际,赠与合同 可减轻国家财力负担,推动社会慈善事业的发展,弘扬中华民族扶贫济弱、互助 互救的优良美德。2目前捐赠分为公益事业捐赠和非公益事业捐赠,依法保护公 益事业捐赠的合同关系,有利于弘扬社会道德风尚,构建和谐社会。非公益捐赠, 如婚姻家庭中的赠与则可以巩固家

25、庭成员之间的亲密关系,增进家庭成员感情, 稳定家庭关系。 11 1.9、约定夫妻财产制的概念与特征 一、约定夫妻财产制的概念一、约定夫妻财产制的概念 “婚姻关系合法成立之效果就是夫妻关系的成立,包括夫妻人身关系和财产 关系”。1”夫妻财产关系包括夫妻的财产所有权、夫妻间的扶养关系和夫妻财产 继承权等。其中,夫妻的财产所有权是夫妻关系存续期间财产关系的核心,因其 1 林荫茂著:婚姻家庭法比较研究,澳门基金会 1997 年版,第 140 页。转引自徐晓丽:夫妻财产制研 究,载于 ,中国优秀博硕士学位论文全文数据库。 4 涉及到双方各自的、共同的以及第三人的权益而受到各国法律的普遍重视,夫妻 财产制

26、是它的一般法律表现形式。”2 从如何确立夫妻财产制的角度而言,”通常有法定和约定两种途径。相应地, 夫妻财产制度有法定夫妻财产制和约定夫妻财产制。”3约定夫妻财产制是相对于 法定夫妻财产制而言,二者是夫妻财产制分类中最基本的类型。因此,要弄清约 定夫妻财产制,需要先明确夫妻财产制、法定夫妻财产制与约定夫妻财产制的概 念。 夫妻财产制是指”规范夫妻婚前财产和婚后财产的归属、管理、使用、收益 和处分、婚姻对外财产责任、婚姻终止时财产的分割与清算,以及夫妻财产制的 设立、变更与废止的法律制度。”4法定夫妻财产制是指,在婚姻当事人未就适用 的夫妻财产关系作出约定,或约定无效时,基于法律的直接规定而予以

27、适用的财 产制(如我国婚姻法第 17 条)。约定夫妻财产制则是指,婚姻当事人得以契 约选定之财产制,其契约即谓之夫妻财产约定(如婚姻法第 19 条)。5 1.10、离职国家工作人员受贿的概念界定 我国刑法修正案(七)第 13 条最后一款规定:”离职的国家工作人员或 者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者 地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。” 5 这是我国刑 法关于离职国家机关人员受贿的直接规定。何谓离职国家机关人员受贿,顾名 思义,就是离职国家工作人员利用先前担任国家职务的关系,为请托人谋取利, 而自己又收取了请托人的财物。要构成受贿罪,

28、必须要完成两项行为。第一是利 用职权方便为他人谋取私利。第二是接受请托人财务。在离职国家机关人员受贿 中,也离不开这两项行为。首先,离职国家人员因为之前是担任国家职务,离职 后与国家机构及其人员的联系、交流比一般人便利的多。这种便利或基于”影响 力”,或”人情”。或之前和其他国家机关人员的职权职务关系等等。离职国家机 关人员利用了这种便利关系为他人谋取私利,我们可以视其利用职权之便为他人 谋取私利。其次,离职国家工作人员接受的财物行为要基于为他人谋取私利的行 为而得。与其无关,不能认定是受贿。其实离职国家工作人员受贿罪,从本质上 上看,与前面分析的把受贿主体扩大到近亲属以及其他与其关系密切的人

29、一样, 都是刑法要扩大受贿主体,只要是利用了国家职权便利的都可以认定为受贿。这 主要是国家法律要适应新类型受贿,而做出的规范。 2、相关背景2.1、研究背景 在我国合同法、新公司法等一系列法律颁行后,我国现代企业制度 与合同制度已经基本确立,特别是在中国加入 WTO 以后,与世界经济接轨已 经成为中国经济的头等大事之一;而与此同时,法学理念和法律制度与国际主 流思想接轨是势在必行的。在原有的旧的经济制度下产生的对于企业间借款行 为的禁止性规定,其产生该制度的社会背景已发生了巨大变化,该制度已经明 显和新的法律观念和法律制度不相兼容,与国际通行的做法相悖。进一步理清 该制度出台的背景,如何变更不

30、合理的制度,对于我国法治建设有重要的意义 。 2.2、学术背景 回顾近代民法理论的发展,平等性、互换性被称为近代民法制度、理论的基 石。2然而,随着社会经济的发展,在经济领域出现了两极分化与对立,具体表 现为生产商和销售商、经营者和劳动者与消费者的分化、对立。于是,平等性、 互换性理论在现代民法中的地位逐渐受到了挑战。在此情形下,许多契约的签订 全无自由平等协商的可能,盛行多时的”契约即公正”理念受到极大的冲击,有 些学者甚至发出了”契约己经死亡”的感叹。3当人类社会的发展迈进了信息时 代、电子时代,交通运输业、金融业、商业特别是网络服务业得到了迅猛的发展。 在这些行业的交易中,契约的运用量迅

31、速加快,对完成这些交易的法律工具有效 率与否、便捷与否,提出了更高的要求。传统的、独立的、个体化的、复杂的订 约程序和规则已经不能完全适应这一发展趋势。考虑到交易成本和效率等现代企 业之间、企业与消费者之间的经济往来需要,运用格式条款订约成为了普遍性的 市场选择。 在当今琳琅满目的网络合同中,充斥着大量的格式条款,有时甚至发展到整 个网络合同的内容全部由格式条款组成。这对合同自由原则乃至整个合同的影响 是不可估量的。因此,针对网络合同格式条款进行立法规制,己经成为社会经济 发展的迫切需求。 虽然最近理论界已经开始密切关注网络合同格式条款的规制问题,但由于研 究起步较晚,立法漏洞多,再加上经济体

32、制弊端的影响,那些粗糙的规制条款不 能很好地发挥作用。江平教授曾经说过:”就是这样一个具有大大研究价值的小 小东西,却长期以来一直被我们国家的法律所忽视。”4相比之下,司法却以其 针对性强、灵活性高等特点切实维护了广大消费者的合法权益,成为在网络交易 过程中维护消费者权益的最后一道防线。 2.3、选题背景和国行政处罚法(以下简称行政处罚法)于 1996 年 3 月 17 日颁布,意味着我国行政处罚进入了有法可依的阶段。随着当前经济的不断发展, 各种社会关系也愈加复杂,由此而来的是行政处罚的广泛运用和行政处罚委托制 度的迅速发展。行政处罚委托之所以为许多政府部门青睐,是因为它在保证了委 托主体不

33、增加运行成本的前提下能够方便、快捷地通过他方顺利实现既定的行政 目标。当前,我国关于行政处罚委托的立法,除了行政处罚法第十八条、第 十九条外,还有大量的地方政府立法和部门立法。 1 由于目前行政处罚委托的相关 立法和监督体系还不完善,在实践过程中存在着大量行政部门随意委托、受托组 织随意执法的现象。考虑到当前许多行政处罚委托因违法被撤销或变更,笔者将 以行政处罚委托效力的研究为主线,通过对 2011 年 8 月北京南站派出所铁路警察 替丰台方庄交通大队交警贴条事件的分析,提出关乎行政处罚委托效力之一系列 问题,进而理顺行政处罚委托效力的基本内涵、依据、构成和行政处罚委托的有 效性,剖析现状,力

34、求找到保障行政处罚委托效力的途径。 2.4、现实背景题异常突出。在中国共产党第十八次全国代表大会的报告中, 把”建设廉洁政治”作为反腐倡廉建设的战略目标,并首次提出了做到”干部清正、 政府清廉、政治清明”的具体目标和具体要求。并指出要坚定不移反对腐败,永葆共 产党人清正廉洁的政治本色。与此同时坚决查处大案要案,着力解决发生在群众身边 的腐败问题。不管涉及什么人,不论权力大小、职位高低,只要触犯党纪国法,都要 严惩不贷。贿赂犯罪是导致腐败的重要因素之一,通过司法现状可以看出贿赂犯罪上 涨趋势。从 2002 年至 2010 年,全国人民检察院经过初查程序后,立案侦查的贿赂 犯罪案件数量从 2002

35、 年的 10725 件、11165 人到 2010 年的 13796 件、15422 人, 不到 10 年就增长了 28.63%和 38.13%。由此可见,贿赂类犯罪急速上升的势头足够 应引起我们的注意。行贿犯罪是贿赂犯罪的重要内容之一,也是受贿犯罪的导火索。 但相比受贿犯罪,行贿犯罪存在很大程度上的轻判。2010 年度中国惩治腐败犯罪报 告收集了关于各级官员腐败案例 241 例中,受贿罪占 167 例,而行贿罪只占两例。 1最高人民法院与最高人民检察院在 2012 年 12 月 31 日发布了办理行贿刑事案件具 体应用法律若干问题的解释,解释规定,为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿, 数额

36、在一万元人民币以上的,应当依照刑法规定追究刑事责任。十八大代表、广东省 高级人民法院院长郑鄂提出”要坚决打击侵害和腐蚀党的肌体的一切人和事,切实加大 对行贿犯罪的打击力度,对行贿犯罪严惩不贷。”2由此可见行贿行为的危害性以及惩 治的紧迫性。 当前行贿犯罪呈现一种隐性的方式,隐性行贿的方式又花样百出,其中一种方式 称为赠贿,指借赠与的方式行贿。例如借赠藏行贿,原深圳南山区委书记虞德海家中 藏有 200 多付字画,某公司副经理成某为升官送给其价值 9 万元的三幅名画。再如借 送礼行贿,包括借重大节日送给领导红包,利用开业庆典行贿,利用红白喜事,建房, 乔迁,子女升学,生日等重大活动送礼行贿。原大庆

37、市国税局局长那凤岐借自己生日, 父亲去世,次子上学,妻子去世之际收礼金 125 万。3这种赠贿行为所呈现出的外在 表现形式与赠与行为极为相似,故难以区分。另一种被称为感情投资行为,起源于社 会上流行的向国家工作人员送礼的不正之风,最终可能演变为行贿行为。对于这些行 为性质的认定,现阶段仍处于讨论之中。这两种行为对社会产生了极大的危害性,假 借赠与的外观形式而实质上达到行贿的目的,这样增大了行贿行为的隐秘性,同样也 增加了司法机关的认定难度,造成的危害是双方面的。在实际认定过程中极可能将行 为认定为合法的赠与而放任行贿行为,又可能会导致赠与行为被认定为行贿而造成冤 假错案。对于类似于感情投资这样

38、的行为游走于罪与非罪之间,在社会中普遍发生影 响极大。由于立法规定有限,司法实践中对于绝大多数的此类行为并没有认定为行贿, 1 仅仅作为了一种不良风俗习气,恰恰是这种所谓的不良习气造成了不当利益交换的结 果,行贿因此呈现出该种方式发展的趋势。导致这些结果的根本原因在于行贿和赠与 之间的转化关系,如果可以有效的把握行为之间的转化,不仅有利于惩罚犯罪的实现, 还可以切实的保证公民人权,对于治理贪污腐败意义重大。 2.5、预约定价税制产生的背景 预约定价制是作为解决关联企业间转让定价问题的一项新型制度出 现的,因此分析预约定价的产生,有必要对关联企业和转让定价这两个 国际税法的重要概念进行说明。 一

39、个独立的经济利益体不会无缘无故地让利于另一个独立经济利益 6 体,这是经济学的一项重要假定。也就是说在不存在关联关系情况下, 企业之间在市场上的交易,其价格的确定总是公平竞争的结果。因此一 个企业以高于或低于同样条件下市场交易价格与另一个企业进行交易, 这两个企业可能存在共同的经济利益关系,或者属于同一个经济利益体。 我们就把存在着共同经济利益关系的企业群称为关联企业 2 。当存在这 种共同的经济利益关系的企业位于不同的国家时,就出现国际的关联企 业。 随着世界经济不断向国际化、一体化方向迈进,跨国投资成为世界 经济中一种常见的经济现象。在跨国投资活动中,投资商根据自己的战 略目标和投资所在国

40、的具体情况,利用各种手段将收入和费用在关联企 业之间重新分配,形成转让定价。 转让定价也称转移价格,是指关联企业之间在相互销售货物、租赁 和转让有形与无形资产、提供劳务及技术、资金借贷等经济往来活动中, 为了实现关联企业的整体利益,采取有别于正常市场价格的定价方法来 决定他们之间内部交易的价格或报酬收取或费用分摊。 一、跨国企业制定转让定价因素分析 跨国公司在推行全球战略时,所面临的是众多国家的市场、法律、 对手,不可避免地会遇到各种政治、经济风险,因而跨国公司在制定关 联企业间转让价格时目的是多元的。有时转让定价是作为企业实现其经 营战略目标的重要手段之一来加以运作的,有时关联企业之间也很难

41、采 用市场的办法进行定价,因为他们之间的交易毕竟不同于完全独立的企 业之间的交易。非税收目的的转让定价的作用主要有:通过低价对关联 企业的销售开拓或占领新的市场;调节子公司利润使之具有良好的经营 业绩,以便容易获得信用; 转移其他未参与经营的合作股东的利润;减 少跨国公司的国际交易成本。在对政治不稳定的国家进行投资的情况下, 可通过转让定价达到尽早抽回资本的目的。通过转让定价还能避免外汇 7 风险。 本文着重于税收目的的转让定价的研究。税收目的的转让定价总的 目标是使全球范围的关联企业在整体上税收负担最轻。为了达到这个目 的,基本的策略是利用各国税收政策特别是税收负担不同,通过货物销 售价格的

42、人为改变、费用分担的人为调整、利息率、无形资产转移中特 许权使用费标准的人为确定等手段,将利润转移到税负较低的国家,达 到关联企业在全球范围内税收负担最轻的目的。 转让定价本身是一个中性的概念,有其合理的一面,比如能够优化 整个跨国集团内部的资源组合,实现集团整体效益最大化。但是跨国公 司利用国与国之间的税制差异以及各国涉外税收法规和国际税法中的漏 洞规避或减少税收负担,获取最大的利润,直接影响到利润乃至国家之 间税收利益的转移,因此,绝大多数国家都针对此制定专门的转让定价 税制,以规制关联方之间以避税为目的的转让定价行为。 二、对转让定价的税法规制 从总体上说,对转让定价进行规制可以分为两种

43、原则思路,一种是 公平交易原则(Arms Length Principle),简言之,即是独立企业之间 进行交易的原则;另一种是全球公式分配方法(Formulary Method),就 是将一定时期(如一个会计年度)的关联企业集团全球利润汇总,然后 再按一定指标的比例分摊到各个国家的各关联企业。可作分摊基础的指 标包括成本、资产、工资、销售以及它们的混合体。这种方法遭到 OECD 指南的强烈反对,被认为是不可行、不合理的方法,所以目前绝大多数 国家采用公平交易原则对转让定价进行税法上的规制。 在传统的转让定价税制下,如果税务当局认为公司存在不合理的转 让定价行为,则税务当局将在公平交易原则指导

44、下采用适当的方法将不 合理的应税所得调整至合理水平。转让定价的调整方法实质上是整个转 让定价税制的核心。具体有以下几种方法: 8 (一)可比非受控价格法(Comparable uncontrolled price method, 缩写为:CUPM) 可比非受控价格法就是通过参考非受控交易的价格来评价受控交易 中的价格是否是公平交易价格。应用这一方法的关键是确定受控交易和 作为调整参照物的非受控交易的可比性以及存在差异情况下的可调整 性。采用该方法要特别考虑可比性因素中的产品的相似性。 (二)再销售价格法(Resale price method,缩写为:RPM) 再销售价格法又称转售价格法,就是

45、从可比的非受控的转售价格中 减除合理的毛利,来衡量受控交易价格是否符合公平交易价格的方法。 这一方法通常用在涉及购买与转售有形资产,且转售者不通过对转售货 物实质性改变而增值的转售情况。采用转售价格法核心问题是确定可适 用的转售价格与核定合理的毛利率。 (三)成本加成法(Cost -plus method,缩写为:CPM ) 成本加成法就是使用受控交易产品的生产成本,加上合理的毛利, 来衡量公平交易价格的方法。通过参考可比非受控交易中实现的成本利 润率,成本加成法对受控交易的价格是否是公平交易价格进行评价。成 本加成法通常用于涉及制造、装配向关联方销售的产品的情况。这一方 法应用的核心问题是确

46、定合理毛利,要特别注意受控交易和作为参照的 非受控交易在成本和利润计算口径上的一致,否则要做出合理调整。 (四)可比利润法(Comparable profit method,缩写为:CPM ) 可比利润法是以资产收益率、销售毛利润或其他类似的财务比率 (financial ratio)作为衡量关联企业内部交易的营业利润(operating profit)与具备相似功能的独立企业营业利润的指标,如果代表内部交 易营业利润水平的财务比率偏离于独立企业营业利润水平,则说明关联 企业在内部交易中利用转让定价的制定影响了营业利润的分配,从而有 必要进行相应的调整。可比利润法实质上是将具备相似功能的独立企

47、业 9 的利润水平作为公平交易的衡量标准。 (五)利润分割法(Profit split method,缩写为:PSM ) 利润分割法指在公平交易原则下,对若干关联企业共同参与的交易 活动中所产生的合并营业利润与亏损,根据其各自履行的职责和贡献大 小在有关各方之间加以分配的转让定价调整方法。利润分割法的运用要 依据最优法原则判定是否采用,它特别适用于无形资产带来的高于平均 市场利润率的超额利润时对无形资产转让定价进行的调整。 (六)交易净利润率法(Transactional net margin method,缩写 为:TNMM ) 交易净利润率法检查的是一个纳税人在某一受控交易(或合理汇集 的

48、数笔交易)中实现的净利润率是否正常合理。由于这种净利润率总是 同某一基数相关,如:成本、销售额或资产,所以交易净利润率法的操 作同成本加价法和再销售价格法相似。它应当参考同一纳税人在可比非 受控交易中应取得的净利润加以确定,或者用独立企业在可比交易中赚 取的净利润作为参照。如果条件不完全是可比的,还需要研究要做怎样 的调整才能获得可靠的结果。 三、传统转让定价税制面临的困境促成预约定价税制的产生 在分析阐述转让定价调整方法过程中,我们可以看到要取得与公平 交易价格完全一致的结果存在很大的困难。这是因为经济主体之间的完 全竞争几乎是不存在的,倒是独占或寡占的情形相当普遍 3 ,为了对关 联企业的

49、转让定价进行调整,虽然在理论上将关联企业视同独立企业看 待,但是关联企业之间的交易毕竟不同于完全独立企业之间的交易,更 何况关联企业的组成、关联企业内部交易实行转让定价有时是出于全球 商务战略考虑,并不仅仅是为了避税,这使得应用公平交易原则对转让 定价作调整时会遇到不少的困难。 判断关联企业之间的交易是否符合公平交易原则,通常要通过寻找 10 关联企业一方与非关联企业之间的交易或非关联企业之间的相同交易作 为参照,由于很少能找到相同的交易,因此判断一项关联企业之间的交 易(以下简称受控交易)是否符合公平交易原则通常是参考可比环境下 可比交易的结果。而总是会存在一些只在关联企业内部进行的交易,或

50、 者独立企业不会进行的交易,此时很难或根本找不到可比的非关联交易 来实施公平交易原则。例如某一 无形资产的潜在利润不能准确预测时, 拥有此项无形资产的企业往往不会将其出售给没有关联关系的企业,因 为价格可能不能反映此项无形资产的实际价值。但同样情况的无形资产 却可能在关联企业之间进行交易,因为在关联企业之间交易不存在整体 利益的风险,如果定价比可能的实际价值低,其利润也不会流入他人口 袋。在这些情况下由于不存在独立企业即非关联方之间的可比交易,应 用公平交易原则就遇到了困难 4 。 此外,公平交易原则的具体操作也非易事,这涉及到寻找可比的作 为参照的可比非受控交易、收集资料、进行查证等许多复杂

51、的工作,对 税企双方来说,要找到合适的独立交易方面的信息是很困难的。这经常 使税务当局和纳税人之间陷入复杂的争议,费时又费力。 公平交易原则的适用本身就有上述困难存在,而传统的转让定价税 制在适用公平交易原则时,又是采用事后审计的模式,这种事后的判断 一般要追溯 3 至 5 年,长一些要追溯 10 年甚至无限期。因此,无论是纳 税人还是税务机关,在时过境迁之后,要证明当时的交易是否符合当时 的公平交易价格都不是件容易的事。转让定价的事后调整模式给纳税人 和税务机关双方带来管理上的沉重负担,尤其是,这种事后的判断是对 实际交易的经济实质进行税法的解释和适用,因此很容易造成双方各执 一词的局面;另

52、外,税务机关经常困扰于纳税人的不愿意提供资料,因 此无法有效地进行转让定价的调查、审计和调整。 在传统的转让定价税制中,关联企业分设在两国的实体进行交易时, 11 如一国当局认为其转让定价不符合正常交易原则而加以调整,另一国家 若不同意相应调整,就容易产生国际重复征税。 综上,传统转让定价调整方式采用的是一种事后调整方式,分析这 种事后调整方式,其存在三大难题 5 :第一,很难找到符合正常交易标 准的调整价格;第二,举证资料难以齐全;第三,新的双重征税现象难 以消除。因此,预约定价税制应运而生。 预约定价制的实质就是把税务机关将对关联企业转移定价的事后调 整改为双方预先约定。其理论基础是,如果

53、内部交易所涉国的税务机关 均在事前审查中认可该交易的转移定价符合正常交易原则,它们便不会 再怀疑此项交易的合理性,从而避免了事后审查与税务调整的麻烦。概 括说来,较之传统的事后调整方式,预约定价制的优点有: 1、将事后调整改为事前规范,变”治病”为”防病” 2、降低了税务当局对转让定价调整的不确定性 在传统的转让定价调整方法中各种技术指标的选择和确定往往成为 征纳双方争议的主要原因。但预约定价制则对转让定价方法事先予以明 确,对征纳双方皆具有约束力,从而降低了转让定价处理中的不确定性。 3、免除了转让定价事后调整所带来的处罚 目前世界上许多国家为了防止利用转让定价避税,规定了违反转让 定价税制

54、的处罚措施,即通过转让定价的事后调整对少报所得处以罚款 和滞纳金,给跨国纳税人带来不必要的税收损失。但是,如果通过事先 与税务当局达成预约定价协议就可以防止这种事后调整所带来的处罚, 更好地保护纳税人的权益。 4、避免双重征税或双重不征税 在双边或多边预约定价安排中由于有与关联企业各方面有关的税务 当局共同参与关联企业各方税收事宜,就有关交易的税收管辖权进行协 商,明确各自税收权力,因而能避免双重征税或双重不征税 6 。 12 5、保护纳税人的合法经营 企业进行经营决策需要了解计划与预测期间可能涉及税收问题的税 务处理,以便作出正确合理的决策。由于预约定价制使用事先确认的方 法,使得企业有可能

55、做出准确的预料与判断,消除征纳双方存在的争议 7 。 6、提高工作效率,降低征纳双方管理成本 由于预约定价制是事前约定,从一开始便明确了某些交易的税收问 题,并进行跟踪,一旦发现问题,容易确认和解决,避免了盲目繁多的 审计工作,从而降低了征纳对方管理成本。 7、有助于实现纳税人与税务机关之间的平等 纳税人提出预约定价申请以后,税务机关就须与纳税人甚至和有关 国家税务当局进行平等的磋商、谈判并签订协议。在这过程当中,纳税 人被假定为诚实守信、愿意与税务机关合作的纳税人,他们与税务机关 是平等协商的关系。 8、有助于协调当事国之间以及征纳双方之间的关系,减轻相互之间 的矛盾,加强国际交往和合作 预

56、约定价制的出台使以事后调整方式为主的转让定价税制走出了困 境,可以称得上是转让定价税制发展史中的一个里程碑,表明了转让定 价税制进入了一个新的历史发展时期。 四、预约定价制在国际税收实践中的形成 预约定价制首先由日本在 1987 年 4 月提出,日本最初的预约定价 制称之为”事先确认制度(Pre-confirmation system,缩写为:PCS)”, 但是,日本转让定价税制在 1986 年才刚刚形成,缺乏实践经验,而且也 没有制定颁布完善的”PCS”实施细则或规程,预约定价制在日本发展相 当缓慢,直到 1999 年日本才颁布完善的预约定价指南 8 。 从 20 世纪 80 年代开始,美国

57、国内收入局就积极进行有关预约定价 的探索。1990 年 6 月,预先决定规则程序(草案)被公开发布,紧接 13 着第一个预约定价协议在 1991 年 1 月签订。随后国内收入局成立了预约 定价协议项目办公室,专门负责对纳税人提出的预约定价申请进行评审、 谈判和签约,这标志着较为完善的预约定价协议度及其机构在美国产生。 1996 年税务程序及联合协商指导手册对 APAs 所作的修改被认 为”对 APAs 的发展具有里程碑意义”,使整个协商程序向合作、效率迈 进了一大步。而且美国在 1998 年专门颁布了针对小企业的预约定价规 则,以简化小企业申请的程序和手续,降低其申请的费用,吸引小企业 加入到

58、预约定价的行列中来。 在美国 1991 年正式实行预约定价后,加拿大、墨西哥、澳大利亚、 西班牙、德国、荷兰、英国、新西兰、日本、韩国等国都随后实行了预 约定价。我国国家税务总局于 1998 年 12 月颁布的关联企业间业务往 来税务管理规程(试行)中的第 28 条第 4 款规定:”经企业申请,主管 税务当局批准,也可采取预约定价方法”。经过数年的努力,OECD 于 1999 年 10 月也发布了关于预约定价安排的专门指南。 2.6、约定夫妻财产制产生的社会背景 从法律的角度,我们可以将人类的社会关系划分为封建社会和市民社会。在 封建社会中,社会生产力低下,农业生产是当时社会最为重要的生产活动

59、,土地 便是封建社会根本性的生产资料。然而土地的所有权掌握在极少数的封建领主这 些统治阶级手中,广大的被统治阶级农民并不享有土地,不拥有土地, 农民的生产生活却又离不开土地,因而农民不得不依附于封建领主,成为统治阶 级的农奴。统治阶级通过土地支配着农奴的人身,掠夺着农奴创造的财富,享受 着封建特权。为了保障特权的永续,统治阶级利用法律的手段,通过制定反映其 意志的封建法律意图将这种人身依附、剥削和支配的关系固定化、合法化。 然而,社会的发展规律从来就不是以某个阶级的意志为转移,生产力的提高, 经济关系的发展必然会改变人与人之间的社会关系。生产力的提高和经济关系的 发展具体表现在工业生产逐渐取代

60、农业生产成为最为重要的生产部门,同时商业 的兴起发达打破了农业社会的自给自足的生活方式。工业大生产需要大量享有人 身自由的劳动力,商品经济的繁荣离不开人与人之间的平等关系,以及对财产独 立自主的处分权。人的独立、自由和平等,归根结底在于保护个人财产不受侵犯, 6 个人对其创造的财富享有完全的支配,然而无论哪一条似乎都与封建社会建立的 人与人之间支配、依附关系直接冲突。封建社会的人身依附关系严重阻碍着商品 经济的发展,唯有打破人身依附关系的枷锁,资本主义生产关系才能得以发展。 “封建社会的所有关系意味着支配服从的身份关系,而财产关系总是藏于身份关 系之后。封建的身份关系被否定后,藏于背后的财产关