探析特殊的普通合伙企业中的职业保险

1、.PAGE ：.；PAGE 9探析特殊的普通合伙企业中的职业保险一、产生背景和根据：特殊的普通合伙企业的制度姿态(一)特定情况下的有限责任使合伙人内部的责任分配更趋公平合理合伙人之间的无限连带责任是普通合伙企业最显著的特征，而我国新第57条的规定：“一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者艰苦过失呵斥合伙企业债务的，该当承当无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业财富中的财富份额为限承当责任。合伙人在执业活动中非因故意或者艰苦过失呵斥的合伙企业的债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承当无限连带责任，其本质是对无过错的合伙人进展责任限定，允许其在特定情况下承当有限责任。这是对

2、传统合伙人责任分配制度的艰苦调整。这种调整使合伙人之间的责任分配更为公平合理。由于现代合伙的规模已非常庞大，又由于合伙特有的业务执行方式任何合伙人都可代表合伙企业执行合伙业务，各合伙人的业务又相对独立，这样，任何一个合伙人都能够面临对本人不知情的众多的合伙人的行为承当无限连带责任。尤其是当该合伙人的行为是出于故意或艰苦过失，这种责任形状就显得尤其不合理。传统的无条件的无限连带责任使得合伙人处于非常不安的境地，直接抑制了合伙企业的开展。让在执业中有艰苦过错的合伙人对本人的行为承当无限责任，其他合伙人那么对之承当有限责任的责任分配，是本人行为本人责任的表达，无疑更为公平合理，也有助于促进投资和专业

3、效力机构的开展。此为特殊的普通合伙的价值所在。(二)带来的问题：合伙企业信誉降低，减弱了债务人维护普通合伙是一个古老的制度，其设立条件和程序简单，没有最低资本的要求，企业内部实行契约式管理。普通合伙享有这些宽松资本制度和管理方式的基石在于合伙人之间的无限连带责任：恣意合伙人代表合伙企业发生的债务，不问合伙人有无过错，其他合伙人都要对之承当无限连带责任。合伙人之间的无限连带责任是合伙企业的信誉来源。而在特殊的普通合伙中，免除了合伙人对其他合伙人在执业活动中因故意或者艰苦过失呵斥合伙企业债务的无限连带责任，而仅以出资为限承当有限责任，减轻了合伙人的责任负担。在合伙人内部，这种责任分配确实更为合理和

4、公平，但在合伙企业的外部关系中，带来的问题是合伙企业与债务人之间权益义务失衡：在原合伙制度未做任何变卦也就是在坚持了普通合伙原有制度优势的情况下，合伙企业债务人的位置却发生了很大的变化。除故意或有艰苦过失的合伙人外，其他合伙人都不再对债务人承当无限连带责任，债务人债务虚现的担保大大减弱，直接降低了对合伙企业债务人的维护，对债务人来说，这显然缺乏正当性。为失衡的投资者与债务人利益寻觅平衡的方法是建立替代性的赔偿资源，新的做法是提出建立执业风险基金制度和职业保险制度，其第59条规定，“特殊的普通合伙企业该当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动呵斥的债务。执业风险基金该

5、当单独立户管理。详细管理方法由国务院规定。二、特殊的普通合伙职业保险的性质：强迫购买的非强迫险(一)责任保险的根本类型：强迫保险与非强迫保险责任保险是指以被保险人依法应对第三者承当的损害赔偿责任或经特别商定的合同责任作为保险标的的一类保险。所谓职业责任保险，简称职业保险，也称作专家责任保险，是指以提供专业效力的被保险人，因其专业行为致第三人损害而该当承当的赔偿责任为标的的保险。由于社会分工愈来愈细致，人们所从事的职业也愈加专业和有技术含量，一些职业如医生、律师、建筑师、会计师等职业需求具有一定的知识程度和熟练的实际阅历的人来担任。这些专门从事专业活动的人员在详细的运营活动中，假设由于专业过失致

6、人损害，难免要为其过失行为承当责任。而从事专业之人员，以其自有资财为担保，在其职业生涯因专业过失而承当责任时，这一赔偿责任对于其资产而言有时是宏大的，严重情况下有能够导致个人的破产。在责任的压力之下，寻求保险制度来化解风险、分散责任成为专业人员的最正确选择。职业责任保险恰恰可以处理专业人员的这一难题。责任保险，按照自愿购买还是由国家法律强迫规定购买，可分为强迫保险与非强迫保险。所谓强迫责任保险，是国家立法明确规定的强迫购买的责任保险，如机动车第三者责任险、雇主责任险、油污责任保险等;所谓非强迫险是指保险公司运营的由投保人自在选择能否购买的商业保险，如：公众责任保险、律师职业保险、医师责任保险等

7、。强迫责任保险往往是针对那些危害具有社会性，损害发生频繁，后果严重的危险而设置。强迫保险具有强迫性、一致性(保单格式、保险金额、费率等由国家一致制定)、政策性等特点，是一种社会保证颜色浓重的保险种类。强迫责任保险由于具有社会公益性，与普通商业责任保险维护的偏重点不一样，前者注重维护第三人(债务人)的利益，而后者注重维护被保险人的利益。强迫责任保险与非强迫责任保险在性质与社会功能上的差别，决议了二者在归责原那么、第三者权益义务、承保范围等方面具有宏大差别。(二)特殊的普通合伙的责任保险的性质：强迫购买的非强迫险从特殊的普通合伙职业保险的产生背景和功能来看，它不能够是强迫保险，而是商业责任保险，或

8、叫做普通责任保险，实践上是一种强迫购买的非强迫险。1.从其产生背景看特殊的普通合伙中的职业保险是由于合伙人承当有限责任后合伙企业信誉降低，为了维护债务人利益，加强合伙企业的偿债才干，作为债务清偿的替代赔偿机制而建立。可见，特殊的普通合伙中的职业保险是基于商业风险而设置，仅限于特定的债务债务人特殊的普通合伙企业中的债务债务人，本身不具有社会公益性。其与强迫责任保险的产生背景和动因大异其趣。2.从其功能来看特殊的普通合伙中的职业保险是为了加强债务人(被保险人)的偿债才干，偏重维护被保险人的利益，转移被保险人的风险;而强迫责任保险由于往往是针对那些危害具有社会性，损害发生频繁，后果严重的危险而设置的

9、，因此，强迫责任保险具有社会公益性，与普通商业责任保险维护的偏重点不一样，更加注重维护第三人(债务人)的利益，如强迫保险往往突破合同的相对性，直接赋予第三人对保险人的恳求权。3.从其特点来看强迫保险具有强迫性、一致性、政策性。特殊的普通合伙中的职业保险除具有购买上的强迫性特点外，保单格式、保险金额、保险费率都由当事人本人协商，不具有国家一致规定性。换言之，作为债务清偿的替代赔偿资源，只需在量上即保险金上有足够保证即可。特殊的普通合伙中的职业保险实践上强迫的只是一个量的保证。显然，作为对商人之间的债务债务关系的一种处置，特殊的普通合伙中的职业保险也不具有政策性特点。(三)特殊的普通合伙责任保险与

10、普通非强迫险(商业责任保险)的比较由上面的分析，我们可以看出，特殊的普通合伙中的职业保险不是强迫保险，而是商业责任保险。但其购买上包括购买数量上的强迫性，却与普通商业责任保险相异。普通商业保险在能否购买及购买的数量上都由当事人本人决议。产生这种差别的缘由在于特殊的普通合伙责任保险的产生背景及功能与普通商业责任保险不同。后者的产生主要是普通加强专业人士的偿付才干，转移和分散专业人士的风险，强调其在遭遇对第三人的责任后能得到补偿。而前者是由于合伙人承当有限责任后合伙企业信誉降低，为了维护债务人利益，加强合伙企业的偿债才干，作为债务清偿的替代赔偿机制而建立的，是有针对性和特定的目的的。所以，特殊的普

11、通合伙责任保险与普通商业责任保险的产生背景和功能是有差别的，正是这种差别导致前者是必需强迫购买的。由上可以看出，特殊的普通合伙责任保险既与强迫保险相区别，又与普通商业责任保险不同，我们只需认识到其特殊性，才干正确适用之。三、特殊的普通合伙责任保险的实然作用分析(一)其承保范围不能覆盖有限责任的适用范围责任保险所承保的危险是被保险人依法对第三人应承当的损害赔偿责任，普通是侵权责任，虽然合同所引起的责任风险非常重要，但其范围遭到限制。决大多数重要的责任风险都源于侵权行为。 2因此，保险人的责任是建立在被保险人的侵权民事责任的根底之上的，保险人的赔偿责任原那么也是以被保险人民事侵权责任的归责原那么为

12、根底的。民事侵权责任的归责原那么有两种方式：一是过错责任原那么，即加害者承当侵权责任的根底是有过错，包括故意或过失。简单地说，就是行为人致人损害，并不当然负赔偿责任，受害人要向加害人恳求赔偿，必需证明呵斥其损失的加害人在行为时客观上有过错，否那么，其赔偿恳求得不到支持。为减少受害人的举证负担，在过错责任中有一种特殊的情形，即过错推定。它是指受害人向加害人求偿时，法律适用举证责任倒置的方法，免除受害人的举证责任，而由加害人承当举证责任，假设加害人不能证明本人没有过错，就推定其有过错。二是无过错责任，亦称严厉责任，即无论行为人能否有过错，法律规定该当承当民事责任的，行为人该当对其行为所呵斥的损害承

13、当民事责任。 3除非是受害人故意或不可抗力，行为人不可免责。由于过错责任原那么是公平原那么的根本表达，因此，在侵权责任的归责原那么上普通实行以过错责任原那么为主，无过错责任原那么为辅，后者需求法律作出特别规定。根据侵权责任的归责原那么，在普通商业责任保险中，保险责任普通实行过错责任，即保险人只对被保险人在加害行为上客观有过错导致的损害赔偿责任才承当保险责任，对不是由于被保险人的过错而呵斥的损失，不承当赔偿责任。但是，由于保险制度的射幸性特征和对老实信誉原那么的至高要求，几乎一切险种都将被保险人的“故意行为作为除外责任。实践上，准确地说，普通商业责任保险的归责原那么是“过失责任。就我国目前开展的

14、几种职业责任保险如医疗责任保险、律师责任保险和会计师责任保险的责任方式来看，都定位于“过失，不包含“故意。强迫责任险与非强迫责任险在性质与社会功能上的差别，决议了二者在归责原那么上的宏大差别。强迫险偏重于维护第三人利益，第三人在遇到不测事故时，还要证明损害人的过错情况，显然不利于维护第三人，基于此，在强迫责任保险中，保险责任的承当多实行无过错责任原那么即严厉责任：不论被保险人有无过错，保险人都要对第三人承当保险责任。如产质量量责任险、机动车第三者责任险等都如此，而且，普通而言，这些险种中的侵权行为本身的归责原那么即为法律明确规定的严厉责任。特殊的普通合伙责任保险的非强迫险的性质决议了其承保范围

15、不能覆盖有限责任的适用范围。在特殊的普通合伙责任保险中，合伙人享用有限责任的条件是其他合伙人在执业中的故意或艰苦过失，而故意不在特殊的普通合伙责任保险的承保范围内。换言之，特殊的普通合伙责任保险只能就有限责任适用范围的一部分风险承保，即只需“艰苦过失可经过职业保险替代补偿，这无疑大大减弱_J特殊的普通合伙责任保险的功能。(二)特殊的普通合伙责任保险的第三者(债务人)所享有的权益调查在商业责任保险中，责任保险转移的是被保险人的风险，偏重维护被保险人的利益。在意思自治根底上订立的保险合同，商定的是投保人(被保险人)与保险人之间的权益义务，按照合同的相对性原理，保险事故发生后，保险人只能直接赔偿给被

16、保险人，第三人无权向保险人直接主张。但是，在强迫保险中，由于其特有的社会功能和价值取向，为了维护第三人，突破了合同的相对性原理，许多国家的强迫保险都规定，在保险事故发生后，第三人可直接向保险人追偿。而且，“外国立法例于强迫保险甚至规定，保险人不得以其他得对抗被保险人之事由(如保险费支付迟延或违反响尽义务等)对抗第三人，唯有于赔偿第三人之后，行使代位权向被保险人恳求赔偿而已。 5作为商业责任险，特殊的普通合伙责任保险的第三者(债务人)显然不享有强迫保险第三人的权益，在保险事故发生后，不能直接向保险人追偿，只能向被保险人(合伙人)追偿，而相对于保险公司，要从合伙人处得到赔偿，无疑更难。(三)结论：

17、特殊的普通合伙的责任保险不能成为有限责任的有效替代赔偿机制由上可见，在特殊的普通合伙中，作为非强迫险的第三人，债务人得到的替代赔偿资源是非常有限的。首先，享用有限责任豁免的因合伙人故意而导致的合伙债务不在职业保险的范围内，实践上，这一部分债务的替代赔偿就落空了。另外，作为非强迫险的第三人，保证的主要是被保险人(合伙人)的利益，保险事故发生后，保险人只能直接赔偿给被保险人，第三人无权向保险人主张，而要从合伙人处得到赔偿，无疑比从保险人处获得难得多。因此，笔者得出的结论是：在特殊的普通合伙中，职业责任保险对有限责任的替代作用是非常有限的。四、完善建议(一)将特殊的普通合伙中的职业保险设为强迫保险，

18、实行严厉责任假设将特殊的普通合伙中的职业保险设为强迫保险，保险责任的承当实行严厉责任，就能处理职业保险的承保范围不能覆盖有限责任的适用范围的问题。但是特殊的普通合伙中的职业保险维护的第三人是某一类企业的债务人，似乎不具有公益性质，由在制度改造中得到实益的债务人寻觅其信誉降低的替代方法，更符合公平原那么。而且，在我国，职业责任保险市场尚不成熟，责任保险供应方面不确定要素比较多，如责任保险种类单一，责任保险的限制性内容(如免赔额、最高赔偿限额等)太多，保险责任鉴定机制不健全等。所以，仅从修正或完善职业保险这条路人手似乎太狭窄。(二)拓展其它替代赔偿资源，弥补职业保险的局限既然职业保险的替代功能非常有限，拓展其他替代赔偿资源就在所难免。实践上，除必需购买职业保险外，我国还规定了执业风险基金制度。两种方式并存也有利于确保有限责任有一定的替代性赔偿资源，维护债务人利益。只是该制度目前也缺乏可操作性，有关交纳比例、交纳根底是税前还是税后利润、保管机关、帐户监控等都无详细规定，急需完善。实践上，除此之外的其它替代赔偿机制也是可以探求的。特殊的普通合伙肇始于美国的得克萨斯州1991年的立法。得州的替代赔偿机制的建立也是一个不断开展的过程，由最