0419经贸论委托代理权不因被代理人死亡而当然消灭

1、论委托权不因被灭人而当然消Elementary discuson theer ofattorney is not terminated by the death ofmandator摘 要 ：委托是民法中的一项重要制度，有关于被人后委托权是否当然消灭在在学界争议，不同国家和地区的规定也并不一致。在我国民法通则中，并未明确规定被人属于委托终止的原因；而 2017 年 3 月 15 日通过的民法总则将被人纳入委托权消灭的法定事由之中，然而这样的做法并不利于最大程度保护被人的生前利益及其继承人的合法权益，也不符合民法意思自治的理念，因此，应当确立委托权不因被人而当然消灭的原则，采纳行为无因性理论并引

2、入遗产管理人制度。：被人权 无因性 遗产管理人一、委托之概述（一）委托的概念，是一人以他人的名义或者以自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于该他人的法律制度。1在我国，以权发生的原因为标准，可将分为委托、法定和指定。委托是根据被人的行为而产生的，其权限范围由行为而定。“委托”的概念来自于大陆法系的“意定”，虽然有学者这二者的概念并不完全等同，因为意定的基础关系未必是委托，委托关系，2但也未必伴随着权，因此二者之间并无必然联系，以“委托”修饰“”一般认为，我国民法通则第 64 条之“委托”的概念就相当于大陆法系的“意定代理”，因此本文所称之“委托”均与“意定”之概念

3、同义。委托是民事制度的重要组成部分，并且不同于法定和指定，其所体现出的意思自治等私法属性更为明显。1主编：民法，：民法总论，大学2015 年版，第 125 页。2016 年版，第 329 页。2（二）委托行为及权的性质1.有关于行为的学说，主要存在“本人行为说”、“共为说”、“人行为说”以及“要件说”这四种学说，其中第三种学说即“人行为说”与制度的创立目的相符合，逐成通说，也被我国所接受。3“人行为说”认为行为是人的行为，限范围内的行为所产生的法律因制度的作用直接归属于本人。该说承认了人具有独立的法律地位，其并不是被人的“工具”或“手足”，人在范围内可以进行独立的意思表示，只不过由于制度的作用

4、而使其与第三人所为之行为的法律直接归属于委托人。2.有关于权的性质，主要存在“否认说”、“权利说”、“能力说”和“权力说”这四种学说，4学界对此较有争议，但多数学者认同第四种学说即“权力说”。“权力说”认为权是一种私法上的权力，盖因其符合权力之特点：一方面，人行使权系为委托人之利益而非自身之利益；另一方面，权一经行使，即可改变委。5托人与第三人之间的，并且本人应当承受由此带来的法律二、我国大陆地区的相关及之处在民法总则发布之前，我国大陆地区的相关中并未明确规定被人是委托权消灭的必然原因，根据民法通则第 69 条的规定，导致委托终止的原因包括：（1）期间届满或者事务完成；（2）被人取消委托或者人

5、辞去委托；（3）；（4）人丧失民事行为能力；（5）作为被人人或者人的法人终止。而根据民法通则第 70 条的规定，“被人或者人”属于法定和指定终止的事由之一。通过这两个条文的对比可以看出，当时者在制定民法通则时，是有意未将“被人”纳入委托终止的法定事由之中。然而，在关于执行若干问题的意见（试行）（以下简称民通意见）以及合同法中，对这一问题却持不同立场：首先，民通意见第 82 条规定：“被人后有下列情况之一的，委托人实施的行为有效：（1）人不知道被人的；（2）被人的继承人均予承认的；（3）被人与人约定到事项完成时权终止的；（4）在被人前已经进行、而在被3高富平：民法学，高富平：民法学，：民法总论，

6、法律法律2009 年版，第 225 页。2009 年版，第 228229 页。2016 年版，第 337 页。45人后为了被人的继承人的利益继续完成的。”其次，合同法第 411 条以及第 412条也分别规定：“委托人或者受托人、丧失民事行为能力或者的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。”“委托人、丧失民事行为能力或者，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定人或者组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。”从上述的条款中可以推导出这样一种观点，即被人的，一般情况下会导致委托合同的终止以及权的消灭，只有在法律规定的例外情形下才认可人继续

7、所为的行为的效力。在民事领域，民事法第 150 条第 1 款规定一方当事人，需要等待继承的，裁定中止；第 151 条第 1 款规定人表明是否需要参加，没有继承人，或者继承人放弃权利的，程序终结。关于适用的解释（以下简称民诉解释）第 55 条亦作如是规定。可见，在民事过程中，一方当事人的会导致程序的中止，其生前委托的人的权亦会因此处于中止状态甚至消灭，而在实务中，则往往需要原人与委托人的继承人签订新的委托合同，这就意味着原权已随委托人的而消灭，该续签或另签的委托合同所产生的是新的关系。随着民法总则的发布，者的观点已经明晰，其第 173 条明确将“被人死亡”纳入委托终止的法定事由之中，并在第 17

8、4 条给出了同民通意见第 82 条基本一致的例外情形。可见我国大陆地区目前倾向于采用比较传统的观点，即重视基础与权授予行为之间的牵连性，认为委托合同是委托关系得以产生的重要原因，当作为合同一方当事人的委托人时，双方信赖基础丧失导致原则上该委托合同因无法继续履行或者失去合同目的而终止，权也因基础的丧失而消灭。然而，以被人当然导致委托关系终止为原则，不终止为例外的制度选择，并不利于被人及其继承人利益的最大化，不利于交易的稳定和对第三人的保护，这种当然推论也有违当事人生前的意思表示。此外，在实务中还会产生诸多问题，比如在民事领域，如果后没有继承人或者继承人放弃权利的，程序就会因此终结，原委托合同中即

9、使明确约定权在事务完成时终止或者符合为被人之继承人的利益继续实施行为等例外有效情形的，仍然不能阻却权的消灭。虽然是出于效率的考虑，认为上述情形下即使胜诉亦无该之承担者因而直接裁定终结，但是这种做法并不能解决实体问题，和执行毕竟属于不同的环节，有无之承担者不应该成为判断是否有必要继续予以裁判的前提条件。倘若系被人与其法定继承人之间产生纠纷，被人后位于其对立方的继承人显然不会认同为被人之利益而参与诉讼的原人的地位，亦不可能为其另行委托新的人，此时若被人不存在其他无利益之继承人，而却由此直接裁定程序终结，显然是对公平、正义理念的弃之不顾。三、德国、及我国地区的相关及启示（一）德国的相关德国是采用行为

10、具有无因性之理论的国家，因此为了强调行为以及因此产生的权的独立性，德国民法并不认为被人的是委托关系终止的必然原因。德国民第 672 条规定：“在发生疑问时，委托关系不因委托人或者丧失行为能力而消灭。委托关系消灭的，如果拖延会引起，在委托人的继承人或者其他法定人能有其他处理方法之前，受托人应继续处理已移交的事务；委托关系视为继续存在。”其第 674 条规定：“委托关系以撤回以外的其他方式消灭的，在受托人已知或者可知委托关系消灭之前，为了有利于受托人，委托关系视为继续存在。”可见，德国民法的立场是人的权在委托人时依然可以继续存在，同时，德国民的者也认为确保合同关系的稳定性和连续性更加有利于保护各方

11、当事人的利益，这也是其采用无因性理论的重要原因之一。（二）的相关民第 111 条规定：“（一）权因下列各项事由而消灭：1、本人；2、人、禁治产或。（二）此外，因委任而产生的权，因委任终止而消灭。”可见传统民法对此问题的态度是将被人作为委托权消灭的事由之一。新民事法第 58 条的规定，但是，根据权不因“当事人或诉讼能力丧失”而消灭，这就意味着在民事领域，当事人在委托进行民事活动后，即使该当事人在过程中，也不会导致的权消灭。该条款的目的是为了确保民事程序顺利、连续的进行，进而更具效率的解决纠纷。通过上述两个条款的对比可以看出，虽然民做出了一般性的规定，但在的民事法中却进行了不同于民的规定，可见在不

12、断发展制度的同时，也一律将被人作为委托终止的原因是不合适的，至少在民事这类特定的领域，应当允许人在委托人后继续从事行为并认可其行为的效力。（三）我国地区的相关我国“民”第 108 条规定：“权之消灭，依其所由授与之定之。”第 550 条规定：“委任关系，因当事人一方、或丧失行为能力而消灭。但契约另有订定，或因委任事务之性质不能消灭者，不在此限。”第 551 条规定：“前条情形，如委任关系之消灭，有害于委任人利益之虞时，受任人或其继承人或其法定人，于委任人或其继承人或其法定人能接受委任事务前，应继续处理其事务。”第 552 条规定：“委任关系消灭之事由，系由当事人之一方发生者，于他事由或而知其事

13、由前，委任关系视为存续。”由此可见，我国地区的观点亦认为被人原则上会导致委任关系的终止及基于此产生的权的消灭（学界的主流观点则认为应当认可行为的无因性）。同时，我国“民”第 564 条规定：“经理权或权，不因商号所有人之、或丧失行为能力而消灭。”所谓经理人者，系“由商号之，为其管理事务及签名之人。”所谓商者，系“非经理人而受商号之委讬，于一定处所或一定区域内，以该商号之名义，办理其事务之全部或一部之人。”而在我国“民事法”中，其第 73 条也规定“权不因本人、或能力丧失而消灭。”可见在商事以及民事领域，基于法律的特别规定，委托权并不因被人的而消灭。由此，我国地区对此问题的立场是：在本人时，除当

14、事人另有意思表示或者法律另有规定外，委托权归于消灭。6通过对德国、和我国地区相关的比较可以发现，认为被人当然导致委托权消灭的国家或地区，在民事等特定领域也会做出例外性的规定，而我国大陆地区对待这一问题的立场，采取的是原则上人不再拥有权，例外情形下行为有效的态度，但是在民事等特定领域却并未专门做出例外规定甚至争议，有的学权不因当事人而消灭，7有的学者则持相反观点，8甚至在者认为委托人的司法实践中许多也认为委托关系因委托人的而当然终止，原人需要同相关继承人签订新的委托合同才可继续参与，这显然与各国的主流观点格格不入，因此我国大陆地区应及时修善，改变现有的制度安排，并且需要在民事法中明确规定委托人的

15、权不因委托人的而归于消灭。6：民法总则，主编：民事2014 年 7 月版，第 439 页。7法原理与案例，2016 年版，第 140 页。82015 年版，第 84 页。张进德：民事法实训，法律四、委托权不因被人而当然消灭的原因分析（一）充分尊重当事人意思自治原则依前文关于权性质之“权力说”的观点，委托权既属于“私法上的权力”，代理人自排除他人妨碍或干扰其行使权的行为，即使是公权力，没有合法、合理、正当的目的，非出于保护更大之利益的理由和需要，亦不得擅自进行干预或限制。人所享有的“权力”来自于委托人的单方授予，基础是基于委托人对人的知识、技能、信用的信赖，目的是为了利用人的知识和技能为委托人服

16、务，实现其自身利益。纵观民法通则第 69 条规定之委托之终止事由，无不因为委托关系之信赖基础的丧失或者委托目的已实现（或无法实现）抑或是出于对双方当事人意志的尊重，然而被人的并不意味着人就不愿继续从事委托事务，也不意味着委托之目的就无法实现，更不能因此推定委托人之前的意思表示就自动撤销或归于无效。首先，受托人是为了委托人的利益而去从事委托事务，是以自己的技能、知识为委托人服务的，委托合同虽然由于其人身专属性而无法继承，但是受托人处理委托事务并由此产生的利益却是可以由委托人的继承人所继承的。而且，委托人之所以向受托人授予权，不仅仅是信赖他的专业知识和技能，更信赖他的信用即受托人能够做到“受人之托

17、，终人之事。”允许受托人在委托人死后继续行使权，更符合委托人生前的意思和期待，也更符合委托人及其继承人的利益。其次，受托人与委托人之间往往存在特定的社会关系比如亲戚、朋友、同事、合作伙伴等，而受托人正是基于这种特定的、具有一定私交的情感关系而自愿的接受委托人的指示并完成相关的事务，由此基于这种关系而产生的信赖实际上也有很大可能延伸到委托人的继承人身上，并不能因为委托人的而当然的认为受托人就丧失了自愿完成委托事务的信任基础。与之相反，如果是人的，委托人对其专属能力的信任往往不会自然延伸到他人身上，此时推定原委托关系终止合理。因此，认可人在被人后仍然保有权既符合委托设立之目的，亦符合委托人之继承人

18、的利益，如果继承人或者受托人对另一方并不再信任，继承人可直接解任，受托人亦可自行辞任，至于在双方对相关事实的存在或发生并不知情时，各国一般都视为委托关系继续存续，因此在被人之情形下，关于权的存续以及行为的效力问题完全可以由当事人自行处理解决，法律即公权力不应当也没有必要进行限缩或推定无效。（二）行为抽象原则及其无因性原则行为抽象原则于德国，亦称为 “区别论”，指的是在委托中，权的来源即行为抽象于被人与人之间的基础如委托、雇佣、无因管理等），前者属于外部关系而后者属于关系，两者相互区分并独立。9历史上首先提出应当区分委托和的是德国学者，他认为委托是委托合同的内在方面，而则是该合同的外在方面；而后

19、德国著名法学家拉首次明确提出了权授予行为及其基础的区分，拉认为权源自于行为而非委托合同，权和委托合同是两个相互独立的法律概念。10受此影响，德国民第 167 条规定：“全权的授予，应向全权代表或者向其为行为的第三人表示。”前者属于，后者属于外部，并由此构建了将委托的关系和外部关系、委托合同和行为相区分的法律制度，而之后德国学者对权授予行为之无因性的探讨，便是建立在这一独立和区的。11分的原则之上展开研究和德国民法界关于行为抽象原则的理论深刻的影响到了世界上许多国家关于民事代理制度的构建，我国地区就继受了这一理论，认为权授予行为具有无因性。学者认为，除当事人另有意思表示之外，原则上应肯定权授予行

20、为的无因性，理由有三：1.肯定无因性，并不人的意思或利益，因其本得独立授予权。此亦无害于人，盖其并不因行为而负有义务；2.肯定无因性可使第三人（相对人）不必顾虑人的律关系，有助于促进交易安全；3.“民法”第 108 条第 1项规定：“权之消灭，依其所由授予之定之。”旨在表示权之授予应受其基律关系消灭的情形。12本之影响，但亦仅限于基于行为独立性及无因性原则，被人与人之间的（）基础关系即使因被人的而终止，（外部）行为的效力亦不当然受到影响，如无相反之事由（比如双方事先约定权因一方而归于消灭、被人的继承人解任或者人辞任），人仍向第三人为行为，并由被人的继承人继受由此产生的权利义务。但是，如果是人的

21、，由于之目的无法实现，原行为的效力也当即行终止。9权来源”，载法学研究2016 年第 6 期，第 53 页。权来源”，载法学研究2016 年第 6 期，第 53 页。：“体系化视角下的意定：“体系化视角下的意定1011：“行为无因性的与建构”，载比较法研究2014 年第 5 期，第 87 页。2014 年 7 月版，第 437 页。12：民法总则，除上述两点原因之外，依民法基本原事主体已做出的法律行为并不当然因其自身的或终止而失去效力，甚至可能因为人的而发生效力（比如遗嘱），而被人向人所为的单方之意思表示亦属已做出并生效的法律行为，因此被人的不应当影响其生前已作出的意思表示的效力。五、重构被人

22、后委托权的存灭制度（一）采用行为无因性理论辅以表见制度权授予行为的无因性是建立在其具有独立性的基础之上的，我国在制定制度的相关条款时亦受到了德国区分原则的影响，一般认为我国在民事中已经认可了行为的独立性（民法通则第 65 条第 2 款），但对于权授予行为是否具有无因性，学术界在争论：支持无因说的学者认为这样更有利于第三人的利益，保障交易的安全，确保权的正常行使并能敦促本人在基础解除、终止、被撤销以后能够及时通知第，从而有效地防止纠纷、减少损失和浪费；13三人或收回者则认为，采纳无因说违背人可推定的意思（若基础关系解除、终止或被撤销，被人一般并不愿维持授，14权行为之效力），也不能将物权行为抽象

23、原则类比适用于行为及其基础此外，采纳无因说并不一定更有利于保护交易安全，甚至可能将或有过失的相对人一并行为有因性辅以表见制度足可达到同样之目的和效果。15纳入保护范围，而采用虽然行为无因性原则和表见制度具有相同或相似的价值取向，但二者并不是完教授给出了三点理由：1.二者的适用范围不相同；2.人已获全一致的，对此，事后基础关系被无效或被撤销、解除的，无因性原则而非表见制度确认行为的有效性；3.本人在以后又基于基础关系限制权限或范围的，在限制以前发生的行为系（基于无因性理论），在限制以后范围的行为无权代表见制度适用之余地）。16理（此时可见行为无因性原则和表见制度虽然在功能上有所重合，但却是两种互

24、相区别并独立的制度，前者主要是为了预防纠纷、减少无权的发生，当基础关系解除、终止、被撤销或者被无效的，并不会影响到行为的效力；而如果采有因说的话，基础法律关系无效或被撤销的情形下，行为及由此产生的权亦自始无效，人之前进行的132003 年版，第 642643 页。：民法总则研究，：民法总论，大学142016 年版，第 344345 页。15：“论权授予行为的有因构造”，载政法2010 年第 1 期，第 112113 页。162003 年版，第 643644 页。：民法总则研究，大学行为均属于无权，17这无疑将会极大的损害第三人的利益，危害交易的安全与稳定。虽然采纳行为无因性原则能够有效预防和减

25、少纠纷，但并不能够完全杜绝无权的发生，由于行为属于单方行为，因此变更或撤销该意思表示的行为亦属被人的形成权，但如果被人就行为之效力及权限进行撤销、变更的意思表示只对人一方作出，而未对既有特定第三人进行通知、或收回原时（此时并不涉及基础的变化），第三人可以主张表见。此外，当被人单方所为的行为本身存在效力上的瑕疵或者权限不明等问题，或者双方仅约定被人后权消灭，而善意第三人又有合理、充分的理由相信人有相应的权利时，仍需要借助表见制度来保护第三人自身的合法权益。此外，如果人是限制民事行为能力人，一旦基础自始无效（比如其法定人不承认委托人与人之间的雇佣合同），按照有因说，该限制民事行为能力人可能需要承担

26、无权的责任，显然不利于对限制民事行为能力人的保护，因此承认行为的人的利益，使之免负无权的责任。18无因性还可同时兼顾综上，应当在民法总则以及合同法等相关中明确区分委托合同和权授予行为，直接体现行为的独立性和无因性，建议明确规定：“委托权源自人的单方行为，基础解除、终止、被撤销或被无效的，不影响权的享有和行使，第三人知道或应当知道基础发生变化仍与人进行民事行为的除外。”（二）以被人后委托权存续为原则，消灭为例外首先，应当建立以被人后，人继续享有权为原则的模式，相应的法律应由被人的继承人或遗产管理人继受；而在民事等特定领域亦应进行明确，如可规定：委托权不因一方当事人的而消灭，需要等待继承人表明是否

27、需要参加的（具体情形应由裁量），可以裁定中止，没有继承人或者继承人明确放弃权利、不愿继续参加的，由通知遗产管理人参与或者进行缺席审判。其次，对被人后委托权消灭的例外情形进行列举式规定。例外的情形包括但不限于当事人明确约定一方后权归于消灭人继续从事的行为严重损害被代理人的继承人的利益以及第三人或人具有或过失等。17：“论制度的独立性从一种法技术运用的角度”，载北方法学2010 年第 5 期，第 51 页。18权授予行为的无因性”，载中财法律评论2015 年 00 期，第 130131 页。：“论值得注意的是，若明确委托权并不因被人的而终止，则其必然是以行为的独立性和无因性为理论支撑。以双方之间存在委托合同关系为例，委托人的继承人并不能通过继承成为原委托合同的一方当事人，但由于无因性原则，原行为的效力继续存续，继承人仍须受其约束并继受之后发生的行为的法律效果，基于权利义务相一致原则，此时应当认可继承人拥有一定的救济方式：首先，应当明确继承人只在其继承遗产的范围内承担对第三人的义务或责任并享有对应权利（基于自愿可突破该限制），如果存在数名继承人，应当共同承担在遗产分割前已经实施的行为所产生的法律；其次，继承人既已处于新的被人的地位，理应享有原被人的相应权利比如解任权，如果继承人对原代理人不再信任可以径行解任，如果有数名继承人的应