比例原则在我国引入构想

1、-. z比例原则在我国的引入及设想容摘要 比例原则源自德国，它是行政法的根本原则和宪法性原则。在行政法领域，其制止行政主体不择手段，侵犯公利；作为宪法性原则，其主要针对限制人权的法律和其限度是否过度侵犯公利。当今，我国依法治国，建立社会主义法治国家，从形式意义上说需要一系列配套制度，以保障法治的实现，人权的彰显。在行政法领域，虽有合法性和合理性原则保障，但合理性原则由于其空幻、抽象、伦理化，因而难以发挥作用；宪法领域由于违宪审查制度未确定，保障人权似乎流为空谈。面临此情此景，引入比例原则有其必要性和可行性。 关 键 词 比例原则 合理性原则 可行性 防止滥用自由裁量权，保障公利是现代法治国家的

2、需求，是宪法学和行政法学的重要研究课题。尽管我们可以采取平等对待、恣意制止、制止不当连结等原则去规自由裁量权，但是比例原则所起的作用却是这些原则所不可比的。 比例原则源自德国，它是行政法的根本原则和宪法性原则。在行政法领域，其制止行政主体不择手段，侵犯公利；作为宪法性原则，其主要针对限制人权的法律和其限度是否过度侵犯公利。当然发挥作用的最有效方式是司法审查。从整体来看，其主要调整着两重关系，即手段和目的，公共利益和私人利益的关系，要求目的和手段成比例。 第一节 比例原则的涵 比例原则在德语中称作Grundsatz der Verhaltnismdigkeit, 译成英文为the princip

3、les of proportionality. 在我国有的学者将其称作合理性原则， 有的学者将其译作平衡原则 ，有的译作相适应原则 ，多数译作比例原则。 其实，比例或比例性一词，在数学中意味着一种关系模式,在美学、哲学上有均衡，和谐，协调，相称等含义。它指的是事物与事物之间，事物的局部与整体，局部与局部之间一种合理的量、度、大小、重要性等比例关系。在法学上，比例或比例性似乎较少运用，但包含比例或比例性意义的概念较多，如刑法中的正当防卫，紧急避险，民法中的权利滥用等。不过如果我们有意识的运用比例一词，且加上比例原则本身的特质-较好地限制公权，保护公利，比例一词成为严格的法律术语是可能的。 比例原

4、则按照一般的理解，是求取手段和目的协调，即国家一切措施之目的和为到达目的所采取手段产生对人民负担间的考量 。在比例原则下，严格制止一切为达成目的不择手段的国家行为。按通说，比例原则有广狭两义之分，广义比例原则包括三个子原则：适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。此种划分方法源自德国1958年的药剂师执照案，在该案中，德国联邦宪法法院对于人民自由权利本案是营业权侵犯的合法性问题，提出了所谓三阶理论即手段的适当、必要性及比例性原则。以后的法院审判实务也就将这三阶理论开展成为比例原则的容。 另外有学者批评三阶理论，认为适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个构成原则中，适当性原则的功能最为不彰。必要

5、性和合比例性之所以能够成立，本质上是以适当性为前提，因而无须再定一个原则作为前提。另外即使将适当性原则进展运用，也无法利用此原则遏制人权被过度侵犯，必须依赖必要性原则和狭义比例原则二原则来施补救。适当性原则无异是必要性原则及狭义比例原则的附属物，无法具有太多实际功能。因此主二阶说，认为比例原则仅包括必要性与合比例性就足够了。 笔者认为无论如何，其根本核是目的与手段间的关系，采用何种划分方法比照例原则的容并无阻碍，这是毫无疑义的。在此，为详细探讨比例原则的涵，笔者拟采三阶说来考察比例原则。 一适当性原则 适当性原则又称妥当性原则，指采取的措施手段有助于或能够达成目的，且措施手段正确。此是对适当性

6、原则的一般理解，并已经取得共识。但是如果仔细分析，我们发现其涵颇为丰富。 其一，适当性的存在是否以目的适当为前提，目的适当的意义何在.比例原则关注目的和手段之间的关系，假设目的不当，则手段即使达成目的实现，我们能谓之符合妥当性原则吗.不能，因为追求不适当的目的，手段越正确，产生的后果、侵犯公利的后果越严重。例如行政机关以部门利益为目的实施抽象行政行为，如果其采取的手段越得力，其给人民造成的灾难越重大。所以保证目的适当性是适当性原则的重要前提，离开了此前提条件，谈论适当性原则只会造成混乱与灾难。 从较为抽象的角度来说，任何公权力行为均应以追求公共利益 为目的。如果一个公权力行为不以公共利益为目的

7、，则该行为失去了正当性根底。行政机关无论做出具体行政行为，还是做出抽象行政行为，其行为决不能以单位利益、部门利益为目的。立法者制定的法律可能是调整私人利益和公共利益的关系，但是其立法行为却是一个追求公共利益的过程，是以全局为着眼点的。因此政府的公权力行为绝不能偏离公共利益而以私的利益为目的，否则政府即不可谓法治的政府。正如学者林锡尧说，国家或其他公权力行为应重视公益已成为行政法上重要原则，且具有宪法层次之效力。国家或其他公法人之机关所为之行为，不管以公法方式或私法方式为之，必须以达成公益为目的。学者吴庚先生亦认为公益是行政作用所无法免于考虑的，国家机关之作为，倘假设背离公益将失去其正当性。 从

8、更具体的角度如何对待行政机关和立法机关的行为是在追求公共利益呢.一般认为行政机关和立法机关的行为只要符合宪法的规定，我们即可认为其行为是以公共利益为目的。在以法治为根底的国家，宪法涵本身，即是公共利益的展示，故忠实执行宪法即为实现公益的主要手段。不过，对于行政机关不仅要合宪，而且要合法。如果行为的目的符合法律规定，只要该法律不违宪，则行政机关的执行法律的行为可认为是以实现公共利益为目的。总之，无论何种公权力措施，在判断其是否具有适当性时，从规的角度来讲要看其追求的目的是否合宪和合法。如果目的违背宪法和法律，则适当性的判断即丧失了前提而毫无意义。 其二，在目的妥当的前提下，手段是否能达成目的，是

9、适当性原则的核心问题。按照适当性原则的定义可知，手段有效即属符适宜当原则，如果手段对达成目的无效，理所当然地不符适宜当性。比方*一个工厂的废气对环境不利，法规规定用编织过滤网来阻止工厂排出的废气，这显然不能达成目的，与适当性原则背道而驰。事情往往并非如此简单。有时，所采取的手段有助于目的的实现，但是仅仅局部地具有适当性。德国联邦宪法法院采取最低标准原则，认为只要手段不是完全或全然不适当，即不违反比例原则。 此最低标准说实际放宽了对公权力行为的要求，是司法机关在考虑到权力分立原则后，不过分介入其他机关行为的表达，同时维护了其他机关的自由裁量权。 从司法的技术来讲，此是有一定道理的。因为立法、行政

10、、司法三机关均有相对的独立性，假设司法机关在审查时标准过严，将侵害立法机关、行政机关的独立性；另外，法官虽然精通法律，但其不一定擅长解决立法活动、行政活动中碰到的许多问题。不过比例原则作为一项具有普适性的抽象原则，应当要求手段能完全达成目的，否则，适当性原则难以发挥它的作用。即所谓法乎其上，取乎其中；法乎其中，取乎其下。特别是当立法者负有保护人民根本权利的义务时，更不能像德国联邦宪法法院所要求的那样只有立法者采取完全不适合的手段才认为不符适宜当性原则，而应要求立法者采取充分有效的手段。 另外，有时有两个或多个目的存在，且多个目的均适当。是不是要求手段必须达成所有的目的呢.笔者认为，如果各目的均

11、关涉公民的根本权利，则手段必须完全适合。假设各目的有主次之分，则只要达成主要目的，也可认为符适宜当性原则。因为存在多个目的的情况下，如果要求公权力措施顾此及彼，确实勉为其难，有时这种公权力措施无法作出，使政府机关处于窒息状态，所以适当放宽要有必要的。但在关涉根本权利时，出于对根本权利的尊重，就应当慎重从事，从严规政府行为。 还有一种情况，即目的正当，手段也能达成目的，但目的和手段无必然关系，这是否符适宜当性原则呢.譬如农民申请宅基地时，乡政府要求其必须缴纳所欠农业税，否则，不予批准。此处，政府收取农业税是正确的，以不批准宅基地相要挟，通常也能到达收取农业税的目的。但收取农业税与不批准宅基地无必

12、然联系，笔者认为这是违背适当性原则的。因为假设这种情况不被认为违背适当性原则，则政府就可以为所欲为，采用任何能到达目的的手段，适当性原则也就毫无价值。由此可见，适当性原则不仅要求手段有效，而且要求手段与目的有必然的联系。 不过，按一般的思维习惯我们讨论的仅是事后的判断，是站在司法角度的判断。在现实生活中，常出现此种情况，依行为时的环境和条件，方案采取的手段和目的符适宜当性原则，而在实际实施该手段时发现，手段不能达成目的。此时，能不能认为手段违背适当性原则呢.笔者认为不应如此认为。如果行为者的动机纯粹，而由于客观环境的改变而导致手段难以达成目的，其不是滥用自由裁量权，因而应当认为其符合比例原则。

13、不过，事前判断属资料错误、认识缺乏导致在事后目的和手段不适当，则应认为其。总之，只要事前是按照普遍的、客观的规律和常识作成判断，事后无论如何均不得认为违反比例原则。因为违背比例原则是一种行为，而行为是一种过错行为，与人的主观意识有着密切的联系，因客观环境变化造成手段不符合预期目的与人的主观意志毫无关系，则其不违背比例原则就缺乏为怪。 由上述的分析可知，适当性原则是以目的为导向的，其解决的是及与不及的问题，即从目的取向上规行为主体所采用的措施的有效性与否。它将手段放在公共利益之下，对目标给予了尊重。 (二)必要性原则 必要性原则，又称为最小侵害原则，它是指行政机关或立法者在有多种方式到达同一目的

14、时，在不违背或减弱所追求目的的效果的前提下，应尽可能地选择损害最小的方法。例如：假设甲手段与乙手段同样限制根本权，假设采用甲手段比采用乙手段引起更多的不良后果，则甲手段和乙手段并不具有一样的效力，甲手段明显违反比例原则的必要性。 从以上的定义可以看出，此中所谓必要性并非日常用语中的必要性，而是法学上的必要性。日常用语中的必要性如终究有无必要去做客中的必要，是指不可缺少，非这样不行。 而法学上之必要实指不过分，最正确状态。因此必要性原则实则是要求在多个手段存在时，选择不过分的，最正确的手段。其讲求人权保障，即以人权保障为诉求，尽可能少地对人权予以侵害。 必要性原则的适用有其前提，即在遵从妥当性原

15、则时，达成目的的手段必须有数种。如果仅有一种手段，则只能按照此种手段去达成目的，毫无选择的余地。此时无论如何均为必要。例如，对于即将陷塌的桥梁，为了防止其造成危害，按当时条件，假设只有撤除才能达成目的时，撤除桥梁当然属于必要。 从必要性的定义，我们还可发现，必要性包含着两个至关重要的因素，即一样有效和最少侵害。 一样有效性是指符适宜当性的其他手段在达成目的上与行政机关和立法者采取的手段有一样的适合性程度，其它手段在达成目的之效果上假设相较立法者与行政者的手段逊色时，即使其能大幅度地减少侵害的程度，行政机关和立法者的手段仍然符合必要性原则。 此处主要是从司法的角度来说的，即要求司法机关应当尊重权

16、力分立的原则，尊重立法机关和行政机关的自由裁量权。司法机关在判定是否有必要性时，不能只注重最少侵害，而忘记手段的适合程度，自行采取认为能造成更小侵害的手段去取代立法者或行政者的手段。它应当更加审慎，尽可能的少介入立法权和行政权领域，以免对其造成损害。最少侵害，顾名思义即达成目的的手段，在干预人利时，必须对人民的权利仅予以最小侵害；在对*些人给付时，对公共利益予以最少侵害。此是必要性原则的核心容，它更明确地表达了比例原则以保障人权为目的。最少侵害说明公权力行为在追求公共利益时有一定的副作用。这种副作用是追求公益的应有代价。因而问题的关键即成了不是是否有副作用，而是如何将副作用降低到最低限度，以使

17、人民能够忍受。 如何决定最少侵害的标准呢.德国联邦宪法法院系以手段对根本权利造成侵害程度之比拟来决定何者为最少侵害，换句话说，手段愈接近根本权利保护围之核心，侵害愈强；如果只是触及根本权利保护的外围，则侵害较弱。 日本学者田村悦一认为，最少侵害可如此判断：第一，在公共利益下的必要，当可以作出下令或制止处分时，原则上应选择制止处分。理由是在比拟二者的情况下，后者通常给公民的自由权造成的损害较小。第二，在追求公共利益时，如果说有多种等价的手段可供选择时，除有紧急情况等个别情况外，一般应当将选择权让与相对人，因为通过选择权，更能保障相对人的自由选择权，这样能够将侵害，在主观面上降到最小。第三，如果经

18、过当事人的自由意思表示，即在实现与行政主体侵害处分一样的效果时，在这个围行政主体应当防止作出强制性的行政行为。 有学者认为，对最少侵害的判断，看是否有可替代行为，假设有可替代行为则行政主体或立法者的行为不符合比例原则，否则，即符合比例原则。 笔者认为，最小侵害实无准确标准，不过大致可以如此判断，限制财产权较限制人身权，侵害要小；限制物质权益较限制精神权益，侵害要小，负担性的措施较制止性的措施，侵害要小。这仅是其一。其二，还应当根据实际经历和当时的客观情况判断，正如行政法院1958年的判例所说，建筑物是否有撤除之必要，应依客观情事以为认定，不容任意率断。 三狭义比例原则 狭义比例原则，亦可称作比

19、例性原则或均衡原则，是指一个公权力措施虽然有必要，但该措施不得与所追求的目的失去比例，或是手段必须与所追求的目的具有适当之比例关系。这就是说狭义比例原则是将手段和目的放在天平的两头，看其是否达成平衡。由此定义，我们发现狭义比例原则与适当性原则和必要性原则的重要差异是适当性原则和必要性原则必须以遵循法定目的为前提，而狭义比例原则在当追求目的之手段造成副作用过大，严重侵及根本权利时，可以放弃目的追求。 如何去判断手段与目的是成比例的呢.有学者认为这是利益衡量问题，即衡量目的与人利损失两者有无成比例。 德国联邦宪法法院从司法技术的角度亦将狭义比例原则转化成为利益衡量，进一步地转化为私益和公益的衡量。

20、这种观点正确吗.正确。法定目的涉及的是公共利益，而手段造成的人利损失涉及的是私人利益。目的与人利损失是否成比例，也即公共利益与私人利益是否成比例。因此判断目的与人利损失是否成比例，也就是公共利益与私人利益之间的利益衡量。 利益衡量将目的与手段的关系的考量拉回到具体个案的关系上，即在具体的个案中衡量公共利益与私人利益，目的与手段的关系。可见狭义比例原则并非精准的法则，仍是一个抽象的，非具体的概念，但是它提供了一套具有可操作性的判断方法和标准。在德国的司法实务中，判断是否符合狭义比例原则，通常考虑三项因素：其一为德国根本法第一条提醒的人性尊严不可侵害。因为依德国根本法的理念，人性尊严是根本法建构的

21、原则，在宪法秩序中具有最高的价值。其二为公益的重要性程度。行为或规对根本权利侵害越深，则该规或公权力行为维护的公共利益必须越重要。其三为手段的适合性程度，亦即在何种程度与围，手段有助于目的的达成，应一并考虑。 笔者认为，在对公益与私益衡量还应考虑公益对私益的侵犯程度，如密度和持续性；另外要考虑的是公民根本权利的阶层性， 权利的层次越高，则公益对其侵犯之程度应越低，反之则反。 在公益与私益衡量时，到何种程度，手段才能推翻目的，亦即手段达成目的所产生的副作用在何种围尚能被忍受.此即比例界限确实定问题。此问题在德国宪法法院和学者间引起了相当的争议，有人主以期待可能即可预测性原则作为界限。期待可能性原

22、则认为国家公权力措施不可以给义务人负担过度的负担，而应当期待义务人能承受住负担的结果。学者们在论证期待可能性应包含狭义比例原则的根底上，认为其是明显超出比例之外的一个界限。 此种观点确实给是否明显超出比例之外提供了一个判断的准则，但是此项准则并未使狭义比例原则的概念更加明朗，因为期待可能性作为一项原则，对何属期待可能的判断是一个难题。笔者认为，狭义比例原则的界限宜从更具体的角度来确定，如手段的实施使义务人受保护的权利名存实亡；按自然规律、社会经历和常识，手段的副作用使义务人不可能完成义务，或者虽能完成义务但造成明显等可以作为不合比例的判断标准。 总之，狭义比例原则是一个具有价值追求的原则。其在

23、达成目的之手段加上副作用作整体思考后，将手段提升到与目的同样层次进展考虑，以人权为导向，达成人权保障的目的与实现公共利益的目的之间的权衡，这样狭义比例原则调整的关系实际是一种目的与目的间的关系。因此德国学者称此为目的使手段正当化。 适当性原则、必要性原则和狭义比例原则互相联系，关系密切，共同组成广义比例原则。它们共同调整两组关系：一是国家活动中的目的与手段的关系；一是公民的自由权利与公共利益的关系。不过三者的侧重点是不同的。适当性原则是将手段放在公共利益之下考虑，是防止手段对目的的不及，是以目的为导向的；必要性原则是将手段放在人权下考虑，是防止手段对目的的过当；而狭义比例原则是从全局性考虑，以

24、价值追求为导向，来实现既保障人权，又达成公益之目的。适当性原则与必要性原则处于同一层次，两者均是从目的的实现出发，注重手段的选择。狭义比例原则注重目的本身的考量，通过对手段负面作用大小的判断，来衡量目的的正当性。因此在目的和手段关系上，前二个子原则注重于手段的考量，而狭义比例原则注重于目的的考量。 一般情况下，适当性原则是必要性原则的前提。*项措施只有符合了适当性原则后，才能继而进展必要性原则的考量。狭义比例原则较前两个原则处于更高层次的地位。一项措施即使符适宜当性原则和必要性原则，也不一定符合狭义比例原则，狭义比例原则完全可以否认必要性原则和适当性原则所无法排除的不适当、不成比例的手段。可见

25、比例原则三个子原则各有自己发挥作用的领域，又有一定的层次性和独立性。虽然它们之间有叠床架屋之嫌，但总体上层次较为清楚。当然在具体适用时完全可以根据具体的需要利用各原则，而无须严格遵循三个子原则的顺序要求。 第二节 比例原则引入的必要性 一、合理性原则与比例原则的比拟 一合理性原则 在我国，合理性原则作为行政法的根本原则，已经成为通说。其针对自由裁量权，对自由裁量权予以控制。其重要性可谓不容质疑。我们在如此器重合理性原则时，是否会找到比合理性原则更佳的原则来替代它呢. 合理性原则最早产于英国。1598年的鲁克案件中的判词写道，尽管委员会授权委员们自由裁量，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法

26、律原则。后来英国的法官也偶尔运用该原则。但在1968年的帕德菲尔得案件之后，合理性原则被广泛、成功地运用，对英国实体行政法的奉献可与自然公正原则在程序方面的奉献相比。 我国合理性原则确实立是80年代以后的事。其不仅是中国法学工作者长期研究的结果，是司法部门长期司法实践的经历总结，同时也是借鉴普通法系成果的结果。 我国学者在借鉴时也并非毫无创新，最明显的一点是合理性原则在英国并非行政法根本原则，而在我国是与合法性原则相对应的行政法根本原则。 合理性原则的涵非常丰富。在英国行政法中合理性的判断是先确定不合理，再来判断合理与否，而不合理的涵据学者林惠瑜的概括，其包括如下容：不适当之动机或目的；考虑不

27、相关之因素；未考虑相关因素；荒唐恶意；刚愎；反复；过分；禁反言之违反；无视公共政策；法律期待之违反；违反比例原则；法律解释错误。 在我国，按通说，行政合理是指行政行为的容要客观、适度、符合理性。其具体容是行政行为应符合立法目的；应建立在正当考虑的根底之上，不得考虑不相关因素；平等适用法律规，不得对一样事实给予不同对待；符合自然规律；符合社会道德。 另外我国有学者将合理性原则容归纳于如下三项：其一为正当性，即正当的目的和动机；其二为平衡性，即平衡各方利益；其三为情理性，即符合客观规律，符合情理。 由此可见，我国合理性原则在容上与英国的合理性原则有相似性，也在*些方面包含了比例原则的容。当然我国的

28、合理性原则与英国的合理性原则在功能和技术上是有区别的。其一，我国的合理性原则作为行政法根本原则之一，不仅指导行政法的实施，而且构成了行政复议和行政诉讼制度审查运作的根底，提供了审查标准。而英国的合理性原则仅单纯地作为司法审查的技术和标准。其二，我国的合理性原则比英国合理性原则的容更具抽象性。英国的合理性原则已属相当抽象，但正在走向客观化，且有判例法的参照，使其抽象程度降低。而我国的合理性原则在司法审查时无具体标准，虽然我国行政诉讼法规定了有关滥用职权显失公正的问题，但在实践中，很少有适用此两点而判的。总之，我国的合理性原则和英国的合理性原则既有区别又有同质性，但是它们有着共同的缺陷，即可操作性

29、较差，标准有点模糊，尽管英国的合理性原则稍强些。因而有学者说，人们对行政合理性原则既难以把握，又难以指导实践，实际上它是用虚幻的理念来制约纷繁复杂的行政自由裁量行为的现实。 二合理性原则与比例原则的联系和区别 在考察了合理性原则之后，发现比例原则和合理性原则确实有相通之处。如两者都是针对裁量行为，都可以作为法院审查的标准。同时，二者都在追求着一种实质的正义，甚至在个案上会得出一样的结果。但是二者毕竟不是同一个体，它们之间存在差异，表现在： 首先，二者考察问题的角度不同。合理性原则以公正为指导，从目的、动机、容等方面评价行为。尽管有些学者将比例原则作为合理性原则的一项具体容， 尽管其具有衡平的特

30、点，但是其蕴与我们所讲的比例原则相去甚远。我们所讲的比例原则从手段与目的之间的关系，目的与容之间的关系，本着公正的原则，从平衡的角度去分析、解决问题，即从对各方进展比拟的角度去解决问题。 其次，两者的适用围不同。尽管二者针对的均是裁量行为，但是二者实际涉及的围不同。在大陆法系国家，比例原则不仅适用于行政措施，而且适用于立法领域。由于其是宪法性原则，有宪法层次的效力，因而其甚至能指导一切国家活动。由于比例原则在公法学上的重要地位及其自身的因素，其适用的围正在不断地扩，已经不被限制在特定的法律部门和领域。在英国，合理性原则的适用围没有如此广泛。在英国由于议会主权原则的存在，对于英国议会的立法活动是

31、无法适用合理性原则的。合理性原则起源于英国判例，此后，它便被作为对权力滥用进展司法审查的理由而开展至今。在我国，合理性原则是行政法的根本原则，适用于行政法全领域，但对于立法领域则不适用。在司法审查时，我国坚持合法性审查为主，合理性审查为例外的原则，对自由裁量行为仅在滥用职权，显失公正时才可对其予以审查。 再次，两者的可操作性不同。比例原则，尤其是狭义比例原则，可以通过数和量的比拟对权力行为进展判断，从而具有一种更为直观的可被证明的标准。从此意义上说，比例原则是一个定量的原则。合理性原则确定的是*一个裁量行为合理还是不合理，因而客观性少，抽象性较多，是难以衡量的概念，因而在一定意义上是一个定性的

32、原则。因此，比例原则的判断标准与合理性原则相比更为简洁、更为精练 ，比例原则比合理性原则更具有可操作性和具体性。 其四，二者的根底理念有区别。尽管比例原则和合理性原则均要求到达正义。但是合理性原则的理念更趋于道德伦理。在合理性原则中，对合理的判断先是从不合理开场，不合理一般指恶意、不公平、未具理性、未考虑相关因素，因而，合理也即指善意、公平、老实。比例原则以人权保障为根本价值理念，其要求行政机关在作出行为时，应当全面权衡有关的公共利益和个人利益，采取对公益造成最小限制或最少损害的行政行为，并且使行政行为造成的损害和所追求的行政目的要相适应。对于立法机关来说，立法时限制公民根本权利的条款必须是对

33、公利损害最小，且与所追求的公共利益相适应的条款，以免给公民根本权利造成重大损害。 最后，二者的涵盖容不同。从德国的经历来看，比例原则只是有效控制滥用自由裁量权的诸多司法审查标准之一，其他的标准还有如合目的性原则、平等对待原则、恣意制止原则、制止不相关考虑原则等。但是合理性原则的涵盖容相当广泛，如制止不相关考虑原则、平等对待原则、合目的性原则均是合理性原则的容。因而其显得庞杂而无所不能，似乎能对付自由裁量领域的所有问题，但恰恰什么问题也不能解决。 总之，合理性原则与比例原则相比，虽然二者均可作为行政法的根本原则，但是比例原则的优点似乎更明显，其中最为重要的是比例原则更具体、更具有可操作性，与追求

34、法治人权的现代思潮更为接近。 二、引入比例原则的必要性 通过合理性原则与比例原则之间的比拟，可知比例原则具体明确、更具操作性，而合理性原则主观抽象、空泛。目前，就我国的实际情况来说，合理性原则所具有的这些弱点，给我们带来的后果是比拟严重的，合理性原则甚至被当作一个行政道德标准来运用，造成合理、不合理一个样，合理不合理均无人管的局面。鉴于此，笔者认为应当引入比例原则。不过此是就合理性原则和比例原则二者相比所表现出来的在素质来说的，从更为广阔的视野来对待比例原则，我们发现有许多情况是合理性原则所不可到达的，但引入比例原则，则其景象焕然一新，比例原则的价值亦更明显，因此，笔者将从此些方面分析我国借鉴

35、比例原则是否有必要性。 其一，为构筑更为公平的经济社会环境有必要引入比例原则。公平的经济社会环境是法治的目标之一，也是每个人的切身需要。经济社会环境是否公平决定着人的生活状态的好坏。在当前条件下，我国积极开展市场经济、建立法治国家，政府作为公共利益的代表者，其应当运用手中的权力来对诸如恶性竞争，垄断等违背市场公平原则的行为进展干预，对诸如危害公民安康，公共平安的行为进展打击，对诸如贫富差距、城乡差距等不公平的社会环境进展调节。行政法治的理念要求我们依照法律去解决这些问题。在行政合法性原则的指导下，行政机关依法行政，实现法律围的公平，确实能为构筑公平的社会环境提供保障。但是法律并非事无巨细，对任

36、何事情均给予规定，这不可能，也无必要，在许多情况下得赋予行政机关自由裁量权，让其具体情况具体对待。权力必然导致腐败，绝对的权力必然导致绝对的腐败，这句老话在此又起作用了。自由裁量权有可能被滥用！在此条件下，政府本来作为公益的代表者创造公平的经济社会环境，一旦滥用权力，则政府就变异为制造不公平的祸魁。这就要求政府行政时在合法的围依照一套更为精细的标准去判断。合理性原则提供了公平的理念，也提供了一套准则。但政府在管理市场和维护社会公平时能依这套标准行事吗.不可能！因为这套准则过于虚幻，过于弹性，让行政人员无所适从。比例原则从目的和手段、公共利益和私人利益的关系的角度去看问题，不仅对问题定性而且定量

37、，不仅为解决问题提供准则，而且也为其提供了方法。在此原则的指导和实际操作中，政府只要不是恶意地去制造不公平，则政府对市场的管理、对社会的管理包括行政方案的制定应当是公平的，有利于各方利益的，因而创造公平的经济社会环境的条件从政府这一方来说解决了。可见，在合理性原则陷入困境，不能解决政府对市场和社会管理的公平性问题时，引入比例原则是创造公平的社会经济环境的必要之举。假设不引入此原则，就很难找出其它更为恰当的，处于同一层次的原则来代替合理性原则。 其次，为更好地保障人权有必要引入比例原则。根本权利的保障是我国宪法的重要容，是我国政府的重要任务之一，我国政府历来重视人权保障。作为公共利益代表者的政府

38、为了公共利益限制根本权利，这是必要的。但是由于我国法律的不完善，或者执法过程中不能合理地运用自由裁量权，因而侵犯公利的事时有发生。依法治国，建立社会主义法治国家，不仅是口号，而且是我国宪法的一局部，法治国家的重要容是人权得到良好的保障。人权的良好保障需要行政机关依法行政，自不待言。更为重要的是，政府在面对公共利益时应当对人权的界限作出正确的判断，因为判断正确与否直接决定着人权行使的围。 这样就需要防止国家机关夸张公共利益，要制约国家行使自由裁量权。在我国行政法领域，虽然合理性原则应当承当起此责任，但是面对公利与公共利益，如何达成二者的平衡，依合理性原则似乎难以到达。对于比例原则来说，此问题可轻

39、而易举地解决。因为比例原则的第二个子原则-必要性原则针对追求公共利益的手段，要求其尽可能少地侵害公利；第三个子原则狭义比例原则以人权为最高价值追求，当达成目的的手段对公利造成过大损害时，可放弃目的的追求。可见，比例原则是判断人权界限的一个优良标准。我国法律中假设引入此原则，则可以预见人权保障将走向一个新的台阶。否则，自由裁量领域的人权保障将徘徊不前。 其三，为进一步提高行政质量有必要引入比例原则。行政机关与司法机关的一大不同之处是非常注重效率。效率问题长期困扰着我国政府。不过，我国政府经过一系列改革，此问题已逐渐缓解。而行政质量包括行政行为是否公平、公正、公开正在引起人们的关注，政府滥用自由裁

40、量权的情形简直令人触目惊心。行政机关常常凭借法律授予的自由裁量权任意而为，给相对人的权益造成重大损害，同时也导致了行政机关的威信一落千丈。这一方面是由于我国行政机关法治意识尚有欠缺，官本位思想尚十分盛行；另一方面是由于行政法部，理论尚有缺憾而在实务界造成不良反响。法治意识的薄弱使*些行政机关行政，但在我国提出依法治国后，在各方面的努力之下，情况正在扭转。但第二方面的问题似乎未见有多大改变。在实务界，由于合理性原则缺乏可操作性，难以形成较为一致的判断结果，另外即使滥用自由裁量权造成不合理结果，也很少承当相应的责任，因而行政合理性原则实际处于闲置状态。 真正的裁量乃是为了追求个案的正义。立法机关授

41、予行政机关裁量权是允许行政机关对行政事务进展个别的考虑和对待，使得立法上的普遍公正能通过行政转化为个别的现实的公正。 因而授予行政裁量权从其目的来说，是为了提高行政质量，以便更好地效劳于民。不料，此目的发生了质变。上文已谈及行政合理性原则没有解决自由裁量权的控制问题，而对自由裁量权又不能绝对否认，则采用何种方法去解决它呢.比例原则可以解决此痼疾。理由如下：一方面比例原则的适用围广泛，标准较为客观，能使行政机关细微到从量的方面考量行政裁量权是否被滥用。目前行政机关的滥用裁量权有很大一局部是利用合理性原则的不易操作性。比例原则在标准更为客观化的情况下，更易发现*些行为是否滥用裁量权。另一方面，司法

42、机关在利用比例原则审查行政行为时，是从合法与非法方面处理问题。如果自由裁量行为违反比例原则，则行政机关即需承当相应的行政责任。这样可促使行政机关更为关注行政行为的质量，在进展行政裁量时更为认真、慎重。 总之，比例原则不是促成行政质量提高的唯一手段，但是其却是提高行政质量的较为有效的手段。站在行政法根本原则的高度来说，为提高行政质量，除了比例原则能替代合理性原则外，将别无选择。因此就我国目前的状况来说，在我国行政法律法规中引入比例原则应当是必要之举。 其四，为拓展司法审查的深度和围有必要引入比例原则。 现在我国无真正意义的司法审查，因为我国的宪法诉讼机制尚未建立。我国的司法审查实指行政诉讼。 在

43、行政诉讼中，审查的原则是合法性审查为主，合理性审查为例外。此种审查原则将许多自由裁量事项排除在司法审查的围之外，一方面未到达控制自由裁量权行使的目的，另一方面损害了行政相对人的利益，引起了他们的不满。另外在我国行政诉讼中，法院除对滥用职权和行政处分显失公正的情形予以审查外， 对其它自由裁量行为不予审查。然而，由于滥用职权和显失公正的标准模糊。从司法审查技术的角度来说，对其予以审查确实难为我们的法官。因而合理性审查流于空泛，形同具文也就缺乏为奇。 在国外，自由裁量行为不受司法审查的传统观念早就抛弃了。在英国，运用合理性原则作为审查裁量行为的准则早就开场了。并且随着时代的开展，法官对合理性原则涵的

44、诠释越来越深入，越来越全面。合理性原则对自由裁量权的制约程度也进一步深入。但是合理性原则的弱点，使得许多法官将目光投向了比例原则，引入比例原则来丰富合理性原则的容，增强合理性原则的客观性和可操作性。在德国，比例原则是行政法的一般原则。法院运用其审查滥用自由裁量权的情形。并且不仅行政法院运用此项原则审查行政裁量行为，而且宪法法院运用比例原则审查立法裁量行为。美国法院也运用适当考虑、利益衡量之类的理论对行政裁量权予以审查。 总之，对自由裁量权的审查已经成为共识，而且比例原则在自由裁量权的审查方面起了重大作用。 现在，我国应当抛弃仅对局部自由裁量行为予以审查的观念，同时改变由于标准过于抽象使审查无法

45、进展的局面。这就有必要引入比例原则，因为比例原则可以让法院深入到行政机关行政行为的部进展审查，是近乎行政决定的十分强烈的审查。 假设如此则中国的行政诉讼面目将大为改观，行政裁量滥用的情况将得到控制。否则，中国行政诉讼的进一步推进将会碰壁。 总之，比例原则作为以德国为代表的大陆法系的一项重要公法原则，长期以来，在我国未得到应有的重视。一方面是我国行政法制建立落后，法治观念薄弱所造成；另一方面与我国行政法研究注意德国、日本行政法理论不够有关。随着我国建立法治国家要求的提出，立法、行政、司法中许多难以解决又急需解决的问题的存在，行政、司法及整个社会环境对正义诉求的提高，引入比例原则就越来越有必要了。

46、 第三节比例原则引入的可行性及设想 一、引入比例原则的可行性 比例原则的引入即比例原则的移植，在确定了移植的必要性之后，将比例原则植入我国是否可能呢.受体是否对供体发生排斥呢.毕竟法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中表达。比例原则产于德国，在大陆法系国家流行，我们奉行拿来主义，会不会出现橘生则为橘，生则为枳的现象.世界上法律移植成功的事例很多，如日本二战前移植德、法等国的法律获得成功，战后移植美国法律亦获成功。当然也有移植国外法律不成功的事例，如我国破产法借鉴国外破产法制度，不合中国实际，以至形同具文，无应有之社会效益，此中是否有一只无形的手在操纵这一切.引入比例原

47、则能否成功，得考察这只无形的手的指向了。下文即拟对其探讨。 其一，我国传统思想不排斥比例原则。每项制度的产生都与其所产生的土壤联系在一起，一项法律制度能否移植成功，必须看新的环境是否适合其生长。在中国正统思想中和有着重要意义。荀子主天人合一，要求人与自然和谐相处，并引喻社会的关系也应是和谐。孟子认为成功之道在于天时、地利、人和。另外儒家的中庸之道亦讲求不要偏激，应适度，适可而止。由此可见中国的传统文化对和十分重视。在民间亦有以和为贵，家和万事兴的观念。这种和表现在处理社会关系时要求恰到好处，认为过犹不及。而且中国阴阳五行学说更是从动态角度来平衡阴阳，使其不至于阴盛阳衰或阳盛阴衰。这些思想观念的

48、存在说明中国传统思想在和的理念下，注重适度、平衡。而比例原则从讲求手段和目的，公共利益与私人利益的平衡，追求的是公共利益与私人利益和谐地共存。适当性原则要求手段能达目的，防止手段的不及；必要性原则要求手段是造成最少侵害的手段，是防止过度。而狭义比例原则则是从价值追求的角度保障公利，达成公私利益和谐。因而，从整体上看比例原则与中国传统观念不矛盾，不会引起人们观念的抵触或有意的躲避。 其二，依法治国，建立社会主义法治国家理念在宪法中确实立，既为比例原则提供了理论根底，又为比例原则提供了良好的生存环境。依法治国，建立社会主义法治国家为我国明确了建立法治国家的目标。比例原则的理论根底包括正义，法治国家

49、和根本权利的性质。我国虽然是社会主义法治国家，但从本质上讲也是以形式正义为主要和首要的价值目标，而最终到达实质正义。因此社会主义法治国家原则同样亦可作为比例原则的理论根底，社会主义法治国家原则同样能包括比例原则的容。另外，法治国家目标的提出为比例原则的实际运用创造了一个好的环境。从人的因素来说，法治国目标提出之后，行政机关和司法机关大量吸收法科出身的学生。这些具有法律素养的人为比例原则能发挥作用创造了条件，因为比例原则的运用需要运用者有较高的法律素养。从制度的因素来说，法治国家目标提出之后，政府对于法制建立较为重视。行政机关对行政质量更为重视，司法机关受理的行政案件与日俱增，自由裁量权的滥用日

50、益引起关注，假设引进比例原则，正好为政府解决此类问题提供了法律支持。总之，依法治国，使我国走向法治国家建立的轨道，也正是如此，才使比例原则有用武之地。 其三，在行政法领域，平衡论能支持比例原则。平衡论认为权利和权力的相对性决定了行政权力和公利的最正确关系必然是平衡关系，从而决定了行政法的最优化状态是平衡状态。 平衡论既然是我国整个行政法的根底，则自由裁量领域同样应当有平衡问题。比例原则要求适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害与对社会获得的利益之间的比例关系。可见比例原则亦是平衡问题。则平衡论所谈的平衡与比例原则所谈的平衡是否是一致的呢.笔者认为是一致的。平衡论讲求公权力与私权利平衡，换一种角

51、度来说，也即公益与私益的平衡。 在自由裁量权领域的平衡仅是从更加细微的方面去谈公益与私益的平衡而已。而比例原则虽然从手段和目的关系入手，但最终亦是达成公利益和私利益的平衡。因此平衡论与比例原则应当是契合的，平衡论在理论上可以支持比例原则。附带说明的是，平衡论在行政法里产生了重大影响，但在我国宪法里并无多大影响，但平衡宪法的理念却实实在在地在宪法中存在。宪法平衡的理论是指以权力分立和制衡为根底观念的宪法理论。在新的开展条件下，宪法的平衡理论也指向了公利和国家权力的平衡。 由此可见，宪法的平衡理论亦可支撑比例原则在宪法领域就立法自由裁量权予以审查。遗憾的是我国既无违宪审查制度，宪法平衡理论影响亦不

52、广。但是笔者确信在行政法领域，比例原则由于行政平衡理论的支持会获得良好的运用，行政平衡理论由于比例原则的参加而增色。 其四，在我国现今的立法中，存在表达比例原则因素的法律条文。例如人民警察使用警械和武器条例第4条规定：人民警察使用警械和武器，应当以制止犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。此条文含有必要性原则中的最少侵害因素。行政处分法第4条规定：设定和实施行政处分必须以事实为根据，与行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。此条文实际含有合比例的因素，与狭义比例原则相契合。行政复议法第28条明文规定，具体行政行为明显不当的，行政复议机关可以撤销或变更。此处之不当表达了比例原则要求不要

53、失度，不要过分的思想。总之，我国法律条文中虽无比例必要之字样，但比例原则的思想显而易见。这些条文的出现，一方面说明我国立法者有比例原则思想因素存在；另一方面说明比例原则进入法律中将不会遇到大的阻碍。 总之，从以上各方面来看，比例原则的引入与我国法制观念不相抵触，也不会引起社会的敌视。虽然比例原则过去没有受到应有重视，但是近两年学者们比照例原则的研究开场多起来，许多学者不仅仅是比照例原则作简单的介绍，而且比照例原则的理论作了进一步开展。另外，比例原则在立法草案中也受到了重视，如我国的行政强制法草案第5条规定：设定和实施行政强制应当依照法定的条件，兼顾公共利益和当事人的合法权益，正确适用法律、法规，选择适当的行政强制方式，以到达行政管理的目的为限度。正在酝酿中的行政程序法，许多学者主应该将比例原则纳入其中。近两年出版的行政法教科书将比例原则写入的也不在少数。因此在学者们的努力之下， 我国政府锐意改革，消除部门利益，追求司法公正，提高法官业务素质和道德素质，比例原则引入我国法律和司法实践，将是可行的。 二、引入比例原则的设想 在我国引入比例原则是可行且必要的，但以何种方式和途径引入比例原则呢. 从引进的方式上讲有三种，第一种是将比例原则纳