2014司法考试商法重要考点详解

1、2014司法考试商法重要考点详解和解程序1.申请:只有债务人才能申请，可以直接申请，也可以在破产程序中申请。法院审查裁定:应当裁定和解，予以公告，并召集债权人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的, 人会议讨论和解协议草案。和解协议的成立和生效:债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。和解协议生效的法律后果:和解程序终结。全体和解债权人受和解协议约束。对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权 利。和解协议执行完毕的法律后果:按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人

2、不再承担清偿责任。裁定终止和解协议的执行，宣告破产人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失和解债权未受清偿的部分作为破去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，才能继续接受产债权，但上述债权人只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时, 分配。公司分立派生分立：A=A+B;B公司的人格派生出来，A的人格继续存续；新设分立：A=B+C;A公司的人格消灭，产生两个或者两个以上的新人格例题：中国电信的拆分就属于派生分立。公司分立其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸

3、上公告。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另 有约定的除外。7不影响债权人，不需要提前清偿债务或者提供相应的担保。公司合并定义公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。吸收合并：A+B=A;B的人格消灭;A的人格存续；新设合并：A+B=C;A B的人格都消灭，产生新的人格C;思考:新设合并会灭失原来各方的无形资产，例如，索尼和爱立信合并，就采用了原名称的机械相加，索爱，为什么不采用新名？(2)合并的程序公司合并，应当由合并各方签订合

4、并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自 作出合并决议之日起十日内通知债权人， 并于三十日内在报纸上公告。 债权人自接到通知书 之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内， 可以要求公司提前清偿债务或 者提供相应的担保。7在上述期限内，不主张债权的权利人，视为同意合并。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。票据权利基本内容票据权利是持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利,包括付款请求权和追索权。二者关系是：(1)对象不同。(2)条件不同。(3)金额不同。 消灭时效期间不同。票据权利的取得取得原则：必须支付对价；取得票据的手段合法。而最初取

5、得票据，包括发行第一，必须是从无权利人处第三，受让人必须是善意。取得方式：原始取得和继受取得。票据权利的原始取得是指持票人不经其他任何前手权利人，取得和善意取得。票据权利的善意取得必须符合以下构成要件: 取得票据。第二，必须是依票据法规定的票据转让方式取得票据。票据权利的继受取得包括票据法上的继受取得(背书，保证人履行保证义务或追索义务人偿还追索金额后取得票据 )和非票据法上的继受取得(继承、企业合并)。票据权利消灭(1)付款。追索义务人清偿票据债务及追索费用。票据时效期间届满。票据记载事项欠缺。汇票的出票与背书汇票的特征(1)汇票关系中有三个基本当事人：出票人、付款人和收款人。汇票是委托他人

6、进行支付的票据。汇票通常都需要由付款人进行承兑。汇票是在见票时或者指定的到期日无条件支付给持票人一定金额的票据。汇票对于当事人特别是出票人和付款人，没有特别的限制，既可以是银行，也可以是公司、企业或个人。汇票的法定记载事项表明“汇票”的字样。无条件支付的委托。确定的金额。付款人名称。收款人名称。出票日期。票据无效；(7)出票人签章。在出票人签章不真实或者出票人非完全民事行为能力人时，未经背书转让的，票据债务人不承担票据责任；已经背书转让的，票据无效不影响其他真实签章的效力。票据法上的汇票转让是通过背书方式进行的。背书转让的法律效力:背书转让无须经票据债务人同意。背书转让的转让人不退出票据关系。

7、背书转让具有更强的转让效力。背书转让的限制情形:出票人的限制背书。汇票的出票人在票据上记载“不得转让”字样，汇票不得转让。背书人的限制背书。背书人可以在票据上记载“不得转让”字样，如果其后手再背 书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。回头背书。回头背书具有一般背书的效力，并不因被背书人是先前的票据债务人而 使该票据权利归于消灭，只是在权利担保的效力上有所不同。附条件背书。背书不得附有条件，背书时附条件的，所附条件不具有汇票上的效力。分别背书和部分背书。将汇票金额的一部分转让的背书或将汇票金额分别转让给二 人以上的背书无效。期后背书。期后背书应当属于无效背书，不能发生一般背书的效力，

8、而只具有通常 的债权转让的效力。但期后背书的背书人仍须承担票据责任。汇票的承兑、保证与付款1.承兑承兑是汇票特有的一种制是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。度。见票即付的汇票无须承兑， 我国目前使用的银行汇票均为见票即付的汇票因而无须成对。 承兑的一般原则有三：(1)自由承兑原则。(2)完全承兑原则。(3)单纯承兑原则。汇票未按 规定期限提示承兑的，持票人丧失对其前手的追索权，但仍可以向出票人追索。2.保证汇票保证的成立：保证人未在票据或者粘单上记载“保证”文句而是另行签订保证 合同或者保证条款的，不构成票据保证。保证不得附有条件；保证附有条件的，不影响对汇票的保证责任。被保

9、证人的确定：保证人未记载被保证人名称的，已承兑的汇票，承兑人为被保证 人；未承兑的汇票，出票人为被保证人。保证人的责任：与被保证人相同的责任；独立责任；连带责任。保证人的代位权。保证人清偿汇票债务后，可以行使持票人对被保证人及其前手的 追索权。3.付款提示付款人：提示付款人应为合法持票人。付款程序：付款人必须在当日足额付款；付款人及其代理付款人付款时，应当审查汇票背书的连续，并审查提示付款人的合法身份证明或者有效证件。付款损失的承担：付款人负有形式审查义务，对于错付可以善意免责。公司成立相关文件1、营业执照 公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照记载的事项发生变更的,公司应当依法办理

10、变更登记，由公司登记机关换发营业执照。2、公司章程 设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。 有限责任公司由发起人制定公司章程，股份公司由发起人草拟公司章程草案，由创立大会讨论通过。 章程中调整发起设立公司的投资者的内容，相当于公司设立协议，可以适用合同法的一般规则，签字盖章时成立并生效。发起设立公司的投资 者均自章程成立时受其约束。章程中调整尚未成立的公司、尚未产生的董事、监事、高级管 理人员以及未来可能加入公司的其他股东的那些内容，则自公司成立时生效。不同资产出资的具体要求出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，

11、人民法 院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为 予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。（2）出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其 他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应 当认定出资人未依法全面履行出资义务。（3）出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的

12、评估机构对该财产评估作人民法院应当认定出资人未依法全面履价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的， 行出资义务。（4）出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交 付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。出资人以前款规定的财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在

13、实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。（5）出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出 资义务：（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让（二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续（四）出资的股权已依法进行了价值评估。股权出资不符合前款第（一）、（二）、（三）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请 求认定出资人未履行出资义务的， 人民法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正 措施，以符合上述条件；逾期未补正的，人民法院应当认定其未依法全面履行出资义务。股权出资不符合本条第一款第 (四)项的规定，公司、其

14、他股东或者公司债权人请求认定 出资人未履行出资义务的，人民法院应当按照本规定第九条的规定处理。本票和支票1.本票是自付证券。(2)无须承兑。基本当事人只有出票人和收款人。只有银行本票，只有即期本票。2.支票支票是票据的一种。票据法对支票付款人的资格有严格限制。支票是见票即付的票据。 支票的无因性受到一定限制。提示付款。支票的持票人应当在出票日起10日内提示付款；超过付款提示期限的,付款人可以拒绝付款。出票人仍应对持票人承担票据责任，支付票据所载金额。人有限责任公司中国公司法只规定了形式意义上的一人有限责任公司(一)一人有限责任公司的特征1.股东为一人。股东对公司的债务承担有限责任。组织机构的简

15、化。(二)一人自然人创办有限责任公司的特别要求1.注册资本的限制。10万元。2.注册资本缴付的限制。一次缴清。该一人有限责任公再投资的限制。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。司不能投资设立新的一人有限责任公司。财务会计制度方面的要求。第六十三条一人有限责任公司应当在每一会计年度终了 时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。一人有限责任公司的股东人格混同时的股东连带责任。举证责任倒置。第六十四条 不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。7.股东作出决议时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公

16、司。股东抽逃出资一、抽逃出资的行为表现将出资款项转入公司账户验资后又转出通过虚构债权债务关系将其出资转出制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配利用关联交易将出资转出其他未经法定程序将出资抽回的行为。抽逃出资的责任对公司，返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际 控制人对此承担连带责任；对债权人，在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任。一次为 限;第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立 后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回

17、出资偿还第三人后又不人民能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的， 法院应予支持；抽逃部分出资，公司可以根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制；抽逃全部出资，公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司可以以股东会决议解除该股 东的股东资格。名义股东和实际股东、协议方式的名义与实际不符名义股东与实际股东的的代持协议效力有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，此协议只要没有法定的无效事由，法院认可其效力；名义股

18、东与实际股东的纠纷处理A实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人享有实际收益权。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资*利的，人民法院不予 支持。实际出资人请求公司变更股东、签发出资证明书、 记载于股东名册、 记载于公司章程并 办理公司登记机关登记的，应经公司其他股东半数以上同意B名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法善意取 得的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。出资不实的责任承担

19、公司债权人以名义股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的， 人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，可向实际出资人追偿的二、股权转让未办理变更手续的名义与实际不符股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法善意取得的规定处理。原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办人民法院应予支理变更登记有过错的董事、高级

20、管理人员或者实际控制人承担相应责任的， 持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员 或者实际控制人的责任。三、冒用他人名义的名义与实际不符冒名登记行为人应当承冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股 东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。合伙企业财产的性质合伙人出资财产部分的性质A以现金或明确以财产所有权出资的，意味着所有权的转移， 出资人不再享有出资财产的所有权，而由全体合伙人按份共有B以土地使用权、房屋使用权、商标使用

21、权、专利使用权等权利出资的，出资人并不因 出资行为而丧失土地使用权、房屋所有权、商标权、专利权等权利，这些出资财产的所有权或使用权仍属于出资人，合伙企业只享有使用和管理权。对于此类出资，在合伙人退伙或者合伙企业解散时，合伙人有权要求返还原物。 合伙积累财产的性质但这种份额表现属于按份共有，按照各合伙人对合伙企业的出资份额和比例享有权利，也不得以为一种潜在的份额，即在合伙企业存续期间合伙人不得以份额比例要求分割财产，份额大小来决定合伙人对合伙财产的使用和管理方面的权利以及合伙事务执行方面的权利，只有在分配合伙企业利润和退伙以及合伙企业解散时，份额比例才具有实际意义，才能作为各合伙人分配利润和分割

22、财产的依据。合伙事务执行1事务的执行规则普通合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙 人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况有限合伙企业中，普通合伙人执行合伙事务并对合伙企业债务承担无限连带责任 有限合伙人只出资，不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。除合伙协议另有规定外，须全体合伙人一致同意的事项A改变合伙企业的名称；B改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点C处分合伙企业的不动产D转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利E以合伙企业名义为他人提供担保F聘任合伙人以

23、外的人担任合伙企业的经营管理人员。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务:A参与决定普通合伙人入伙、退伙B对企业的经营管理提出建议C参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所D获取经审计的有限合伙企业财务会计报告E对涉及自身利益的情况， 查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料F在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼G执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；H依法为本企业提供担保。2、竞业禁止及自我交易(1)普通合伙人：竞业行为绝对禁止，自我交易行为相对禁止(2)有限合伙人：原则上可以进行竞业行为及自我交易行为，

24、但合伙协议另有约定禁止 进行的除外；债务人财产1、债务人财产的范围(1)破产申请受理时属于债务人的全部财产破产受理后至破产程序终结前债务人取得的财产2、债务人危害债务人财产的行为后果(1)受理破产申请前一年内可以撤销的行为:A无偿转让财产的；B以明显不合理的价格进行交易的C对没有财产担保的债务提供财产担保的D对未到期的债务提前清偿的E放弃债权的(2)受理破产申请前六个月内，债务人已经具备了破产原因的情况下，对个别债权人的 清偿，管理人可主张撤销，但是，个别清偿使债务人财产受益的除外(3)无效的行为A为逃避债务而隐匿、转移财产的B虚构债务或者承认不真实的债务的。3、取回权(1)债务人占有的不属于

25、债务人的财产，所有权人享有取回权，但重整期间占有的别人 的财产也不能取回，因为不利于企业的重整。(2)交运途中的货物，债务人没有付清全部货款的，出卖人可以取回该运输途中的标的 物。4、破产抵销权可以向管理人主张抵销。 但是，有下列债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的, 情形之一的，不得抵销：(1)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的(2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取 得债权的。合伙人责任承担1、合伙人的责任承担： 普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。

26、有限合伙人以其认 缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。2、合伙人身份转化时责任的承担:有限合伙人转化为普通合伙人，对合伙企业的所 有债务承担无限连带责任；普通合伙人转化为有限合伙人，对转化后的新增债务以出资额为 限承担有限责任，对转化前的债务承担无限连带责任。3、表见普通合伙中的责任承担“表见普通合伙”，是指有限合伙人的行为使得第三人有理由相信该有限合伙人为普通 合伙人并与其交易的， 该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任，也就是针对“该笔交易”，该有限合伙人承担无限连带责任。给有限合伙企业或者同样，有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易, 其他合伙人造成损失的，该有限

27、合伙人应当承担赔偿责任。发起人责任1合同责任发起人在设立公司过程中以自己名义对外签订合同的，自行承担责任，如果公司成立后对此合同予以确认，或者已经实际享有合同权利履行合同义务的，可由公司承担责任；发起人在设立公司过程中以公司名义对外签订合同的， 公司成立后由公司承担责任， 如 果公司能够证明发起人为谋私利而以公司的名义与第三人签订合同， 公司得以主张免责，但 第三人为善意的除外。2、出资不实的责任(1)对内责任:第一，有限责任公司该出没出：补缴+违约+连带补缴：欠缴股东对公司违约：欠缴股东对其他足额出资股东连带：欠缴股东与发起人对公司非货币财产过高估价。补缴+连带补缴:欠缴股东对公司连带:欠缴

28、股东与发起人对公司第二,股份有限公司：补缴 +连带相对比较简单，股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。对外责任:出资不实，包括没有履行或者没有全面履行出资义务。股东出资不实，应当向公司履行补缴义务，如果公司资不抵债，出资不实的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的 部分承担补充赔偿责任。注意，此责任出资不实的股东只承担一次。A如果出资不实发生在公司设立阶段，对上述责任，公司的发起人承担连带

29、责任，发起 人承担责任后可以向出资不实的股东追偿。B如果出资产不实际发生在公司增资时，公司的董事、高级管理人员没有尽到忠实和勤勉的义务而使得出资未缴足， 则其应当承担相应的责任， 承担责任后可以向出资不实的股东 追偿C股东出资不实即转让股权，受让人知道或应当知道的，则在未出资本息范围内。受让 人对公司和债权人承担连带责任3、侵权责任发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后由公司承担责任，公司没有成立的，全体发起人承担连带责任。 公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的 发起人追偿。4、公司设立失败的责任（1）设立过程中的费用及债务承担公司因故不能设立，发起人对公司设立过程中的费用和债务承担连带责任。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的， 其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的， 按照约定的出资比例分担责任 ；没有约定 出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。（2）募集设立的股份公司中其他认股人的股款返还募集设立的股份公司没有按期募足股款、没有按期召开创立大会、创立大会上决议不成