保理合同虚构应收账款的责任承担

1、保理合同虚构应收隔的责任承当摘要：2020年公布的民法典将保理合同作为有名合同加以规制，但对虚构应收账款时的责任划分却不够明确。 结合司法实践中的案例来看，债权人可能承当缔约过失、违约、侵权等责任，其中缔约过失责任与违约责任均属于合同 责任，依据保理人是否主张撤销或解除合同而区别;合同责任与侵权责任存在请求权基础的竞合，保理人只能同时主张其 中之一。债务人应依据其过错程度而认定其责任的有无。假设债务人参与了虚构应收账款的行为，其应当与债权人承当连 带的侵权责任;假设债务人在收到债权转让通知时对虚构债权予以确认和承诺，应当依据其过错程度承当损害赔偿的责任。 保理人应当承当违背审查义务的相应责任，

2、其审查义务应被理解为形式审查，保理人“明知”的证明责任在于想要提出抗 辩的债务人。关键词：保理合同;虚构应收账款;责任承当伴随着经济主体的多元化和融资需求的增加，保理合同如今广泛存在于我国的市场经济之中，但由于行业监管不 够严格，保理行业存在着大量虚构应收账款的情形。无论是在实体经济领域中，还是在被严加监管的P2P平台上，越来 越多的交易开始以“保理”的面目出现，其中不乏以保理为名、以金融借贷为实者，在促进资金融通的同时，也在总体上 增加了呆账、壤账出现的几率，蕴含着不容忽视的金融风险。民法典虽将“保理合同”作为一类新的典型合同加以规定，但我国保理制度仍在探索之中。尤其在司法实践中， 当发生虚

3、构应收账款的情形时，保理合同的效力认定、债权不能实现的责任归属等问题都还需要进一步明确。一、保理合同的界定保理合同，是指保理人受让债权人的应收账款，并为其提供资金融通、账户管理、账款催收、风险担保等金融服 务的合同。“保理”一词，即保付代理，原为金融术语而不具有确定的法律意义，不同历史因素的影响也使得各国对于保 理业务的内涵并无统一的界定1。但在现代商业实践之中，商业主体的融资需求和大胆尝试却推动着各国立法者纷纷将 “保理合同”作为一种确定的合同类型加以规制。因此，保理合同具有较为明显的实践性和多样性的特征，不同类型的保理反映出市场主体的不同目的和需求。依 据不同标准，大致可以将保理合同分为三

4、对：一是有追索权保理与无追索权保理;二是公开型保理与隐蔽型保理;三是银 行保理与商业保理。从合同内容来看，保理合同应为一种混合合同，其包含了债权转让与金融服务两局部相叠加的内容。没有债权转 让，只有金融服务，那么为借贷或担保;没有金融服务，只有债权转让，那么不能称之为保理。虽然我国民法典中将保理 合同作为一种有名合同加以界定，但是这并不影响保理合同在内容上的混合性，是否有名与单一或混合是从两个层面对 合同的属性进行评价，二者并不冲突。从交易结构来看，保理合同的法律关系构成了合同的联立2,基础合同、金融服务合同、债权让与协议此三者具 有经济上的一体性。因此考虑到保理合同中立体、叠加的权利义务关系

5、区别于传统借贷合同中扁平、单一的权利义务关 系3,在对保理合同性质进行认定时，应当综合考虑保理合同的权利外观、整体结构等因素，探究当事人真实的意思表 不O从合同性质来看，我国学界存在“委托代理”“债权质押”“让与担保”“代位清偿”“债权转让”等五种学说。目前的通说 是“债权转让”，但这种学说并非完美。笔者认为，应当依据有无追索权分别认定保理合同的性质：无追索权保理可以概 括性地认定为一般性的债权转让;有追索权的保理，那么附带了具有担保性质的追索条款，是一般债权转让合同与担保合同 的混合。二、保理合同虚构应收账款的司法现状保理合同与传统的借贷或担保合同不同，各方主体之间存在着立体、叠加的权利义务

6、关系，这种相对复杂的特性 导致了司法实践中不同裁判结果的出现。依托中国裁判文书网和北大法宝数据库对保理合同纠纷相关的司法案例进行了 系统的，以“保理合同”与“虚构应收账款”为检索内容进行了全文检索，并将案件类型限定为“民事案由二剔除重复和 无关的案例后，共获得样本64份，对时间、地区、审判程序、法院层级、案由、保理类型、争议焦点、判决结果、裁 判理由等九个要素进行梳理，以期反映我国当前保理合同虚构应收账款的司法现状。（一）时间和地区从时间来看，样本数据分布如下：2014年1件，2015年2件，2016年2件，2017年4件，2018年4件，2019 年13件，2020年27件，2021年11件

7、。从地区来看，样本数据分布如下：除最高院审理的10件外，北京市6件，天津市3件，辽宁省6件，上海市7 件，江苏省9件，浙江省1件，山东省4件，河南省1件，湖北省6件，湖南省5件，广东省4件，贵州省1件，陕 西省1件。从以上数据可以看出，在2018年以前，涉及虚构应收账款的保理合同纠纷较少出现，2019年之后数量剧增，这 与民法典的起草不无关系。从样本案件的地区分布可以看出，涉及虚构应收账款的保理合同纠纷主要出现在东部沿 海及局部中部省份，其中以江苏、上海、北京、辽宁、湖北五地为最多，可见相关案件的分布不仅与地区的经济开展状 况有关，还与当地的金融监管政策和所属高级法院的态度存在一定的关联性。（

8、二）审判程序和法院层级按照审判程序和法院层级进行梳理，样本数据分布如下：总体来看，最高院10件，高级法院18件，中级法院30件，基层法院6件。一审15件，其中高级法院2件，中 级法院7件，基层法院6件。二审39件，其中最高院3件，高级法院15件，中级法院21件。再审10件，其中最高 院7件，高级法院1件，中级法院2件。从以上数据可以看出，涉及虚构应收账款的保理合同纠纷往往案涉标的额较大或具有较大社会影响力，导致半数 以上的一审案件是由中院以上的法院审理的，各地法院对此类合同的审理不可谓不慎重。同时还可看出，此类案件的上 诉率和再审申请率较高，绝大多数案件都走到了二审或再审的程序。（三）案由对样

9、本数据的案由进行统计，得到如下结果：合同纠纷42件，借款合同纠纷10件，债权转让合同纠纷7件，融资租赁合同纠纷1件，买卖合同纠纷1件，保 证合同纠纷2件，质押合同纠纷1件。从以上数据可以看出，对于此类保理合同的案由，不同法院之间并不统一。对案由的认定与法院对合同性质的认 定存在直接关联，大多数法院将案由确定为“合同纠纷”，可能是出于对于保理合同内容混合性的考量，其存在着多种法 律关系的叠加而不能被简单地认定为“借款合同”或“债权转让合同”。在民法典公布之前，保理合同尚属无名合同，因 此将案由概括地定为“合同纠纷”并无不当，假设今后创设了“保理合同纠纷”的案由，那么无疑应将其划入其中。（四）保理

10、类型通过对样本数据的保理合同类型进行统计，得到如下结果：有追索权的保理51件，无追索权的保理13件。银行保理17件，商业保理47件。公开型保理49件，隐蔽型保 理15件。从以上数据可以看出，此类保理合同的类型相对集中，于有追索权的保理、商业保理与公开型保理。值得注意的 是，2018年之后，无追索权的保理与隐蔽型保理的数量显著增加，这反映了我国不同类型的保理近年来有了多元化发 展的趋势。（五）争议焦点依据不同法院在裁判文书中的归纳，样本案例所共有的争议焦点有两个，具体情况如下：以合同的效力为争议焦点的41件，以是否承当违约责任为焦点的27件。从数据来看，在虚构应收账款的情形下，争议焦点往往集中于

11、合同效力的认定以及相应责任的承当问题。这两个 问题往往是紧密关联的，主张违约责任需要以认定合同有效为前提。因此，上述的41件案例与27件案例实际上是重叠 的关系，认定合同无效后的责任问题相对简单，故而在判决文书中没有作为争议焦点而表达，认定合同有效后的责任问 题那么相对复杂，并存在一定的争议。（六）判决结果和裁判理由通过对样本案例进行梳理，将判决结果分为以下三类：一是认定保理合同无效，共有5件案例。此类案例中关于责任承当的判决基本一致，认定合同无效后债权人应当 返还不当得利。被认定合同无效后，其中3件案例的保理人又以侵权为依据提起上诉。但法院均熬为保理人也有责任， 双方责任相抵后，返还不当得利

12、已经足以弥补保理人的损失，故不再支持其侵权损害赔偿的请求。二是认定保理合同有效，共有32件案例。此时主要呈现两种诉讼类型：一是保理商以收回保理融资款为主要目的, 起诉债权人和债务人或者仅起诉债务人。此时，保理人基于基础合同关系而主张债务人归还应收账款，并主张债务人不 能归还时由债权人承当回购的义务，案件审理的重点是基础合同应收账款的归还。在28件此类案例的判决中，法院判 决均支持了应收账款的归还，但其中5件认为债务人未参与虚构应收账款而免责，其余23件认为债权人和债务人应承 担连带责任。二是保理人基于保理合同关系仅起诉债权人，因债权人虚构应收账款导致合同目的不能实现，要求债权人 承当违约责任并

13、赔偿损失，案件审理的重点是债权人的违约责任。此类案例共有4件，均认定债权人应承当返还保理费 用的违约责任，并赔偿保理人的其他损失。三是认定案涉合同为借款合同，共有15件案例，其中13件认为借款合同有效，仅2件认为合同无效。关于此类 案件中的责任承当问题，法院是依据借款合同关系来进行审理的，13件认为合同有效的案例均判决应当归还借款本息， 2件认为合同无效的案例那么判决双方各自返还。从以上判决结果可以看出，在虚构应收账款的不同情形下，关于合同的效力，法院往往存在不同的认定。认定该 合同属于保理还是借贷，认定保理合同有效还是无效，那么区分了不同的责任承当的路径。因此在本文对责任问题进行研 究之前，

14、首先需要对保理合同虚构应收账款的不同情形及合同效力进行分析。三、保理合同虚构应收账款的情形及合同效力（一）保理合同虚构应收账款的不同情形.依据保理人是否善意的区分根据保理人是否善意不知情，可把保理合同虚构应收账款的情形分为两种：债权人虚构应收账款和双方虚假的意 思表O债权人虚构应收账款多以骗取金融贷款为目的，表现为伪造基础合同、伪造仓单提单、伪造债务人确认书等形式。 该种情形的认定，应以债权人违背诚信原那么的虚构行为为前提，虚构的客体可以是合同、票据、确认书等文书凭证，也 可以是某一种现实中并未发生或大概率不会发生的情形，如虚构财务状况、虚构买卖双方稳定的合作关系等。但其虚构 的程度应到达一定

15、标准，即使应收账款从无到有，或者对现有债权进行编造、变造，以到达相同目的。假设仅对保理合同 所指向的应收账款债权的数额、状态、禁止转让条款等情节进行隐瞒或夸大，应认定为应收账款的瑕疵而非虚构。双方虚假的意思表示，是指签订保理合同的双方明知应收账款不存在的情形，在司法裁判中往往被认定为“名为保 理、实为借贷”。保理人与债权人签订虚假的保理合同原因有很多，且在银行保理与商业保理中存在不同。在辍行保理中， 此类情形的发生可能是基于银行工作人员与申请保理人的私人关系而违规放贷;在商业保理中，此类情形的发生更多是为 了绕过放贷资质的限制或者想要获得高于法定利率的高额保理费用。.依据债务人主观态度的区分在

16、保理人善意的情形下，对债务人的主观态度也应当进行区分。总体来看，存在着以下四种情形：一是债权人与 债务人恶意串通，这无疑损害了保理人的利益，构成欺诈和侵权;二是债务人未参与虚构应收账款，但对此事知情，并在 收到债权转让通知时对应收账款进行了确认;三是债务人未参与虚构应收账款，在收到债权转让通知时表示沉默，对应收 账款不置可否;四是债务人未曾收到债权转让的通知，对保理一事并不知情。区分以上四种情形的意义主要在于确定债务 人的法律责任，保理合同的法律关系本来发生在保理人和债权人之间，但债务人也应当根据自身主观态度的不同而向保 理人承当相应责任。（二）保理合同虚构应收账款时的效力本文研究的重心是保理

17、合同的责任问题，但合同的效力认定是研究责任承当的前提。具体来说，在债权人虚构应 收账款的情形下，保理合同是否成立并生效，会导致缔约过失责任与违约责任的差异;在保理人与债权人通谋虚构应收账 款的情形下，此类合同是否有效、是否仍属于保理合同，那么决定了有无进一步对其进行责任问题研究之必要。.债权人虚构应收账款时合同的效力当债权人单独虚构应收账款时，不存在客观真实的基础合同，其伪造的合同文书因不存在双方当事人的合意而当 然无效。当债权人与债务人恶意串通虚构应收账款时，其恶意串通行为损害了保理人的合法权益，基础合同也因此无效。 关于此时保理合同的效力，司法实践中存在“无效说”与“有效说”两种观点。“无

18、效说”认为假设不存在真实合法的基础交易， 保理合同应认定无效，江西省高院在“港丰实业公司与工商银行文昌支行合同纠纷案”中就持有此类观点，但其裁判依 据是原合同法第五十二条中“以合法形式掩盖非法目的”的条文，在民法典实施后显然已失去了法条依据。“肯定 说”那么认为保理合同的效力不受基础合同关系的影响，即使由于应收账款不存在醇致保理合同无法实现，但应当属于合同 实现的问题，并不会导致合同效力受到影响。民法典第七百六十三条实际上支持了“肯定说”，也在一定程度上终结 了这一争议。.保理人与债权人通谋虚构应收账款的合同效力假设债权人与保理人做出双方虚假的意思表示，签订“名为保理、实为借贷”的合同，在不违

19、反法律强制性规定和公俗 良序的前提下，该合同按照双方当事人的真实合意发生借款合同的法律效力，此时合同应为有效。这一观点不仅符合当 事人意思自治的一般法理，且通过对样本案件的统计，目前的司法裁判中持有这一观点的法院居多。然而，也有法院认为当事人这一行为违反了法律法规的强制性规定从而认定借款合同无效，如在“上海富友保理公 司与吴捷民间借贷纠纷案”中，上海市浦东新区人民法院认为当事人之间实际构成的借款合同违背了上海市中国（上 海）自由贸易试验区商业保理业务管理暂行方法的规定而无效。但该管理方法性质上应属于规章，根据九民纪 要第三十一条，违反规章在一般情况下不影响合同效力，但该规章涉及金融平安、市场秩

20、序、国家宏观政策等公序良 俗的除外。在民法典的框架下，假设仍然要将“名保实贷”的合同认为无效，民法典第一百五十三条第二款中“违背 公序良俗的民事行为无效”或可为法律依据。笔者认为，“名保实贷”的合同并不能一概认定为违背公序良俗，其认定的重点应在于区分当事人的目的是否为了绕 过金融监管从事放贷业务，并且是否到达了扰乱金融管理秩序的程度。总体而言，出于对当事人意思自治的尊重，“名保 实贷”的合同应以有效为常态，以无效为例外。（三）虚构应收账款的情形及合同效力与责任承当的关系首先，要探究保理合同虚构应收账款的责任承当，应排除“名为保理、实为借贷”的情形。因为在此前提下，保理人 与债权人做出了双方虚假

21、的意思表示，所签订的合同应认定为借款合同发生效力。此时不存在保理欺诈的情形，虚构应 收账款是双方通谋做出的行为，而并非违约或侵权行为。即使在后续合同的履行中存在违约问题，其责任承当也应按照 借款合同进行认定，与本文论题无关。本文讨论的责任问题，应以保理人作为虚构应收账款的受害人为前提。其次，要探究保理合同虚构应收账款的责任承当，应先对合同效力进行认定。在基础合同无效的前提下，保理人 不能基于基础合同向债务人要求给付，此时保理人请求给付的基础只能是保理合同。因而保理合同有效或无效，对责任 承当问题影响很大。假设认为合同无效，那么债权人只能承当缔约过失责任而非违约责任，在有追索权的保理中，保理人不

22、 能要求继续履行合同而向债权人主张追索权，这既不利于维护交易平安，也不利于合同目的之实现。因此，结合民法 典第七百六十三条对“合同效力肯定说”的支持态度来看，对责任承当的探究，应当以保理合同有效为前提。四、对虚构应收账款情形下的不同主体的责任探究基于前文对保理合同性质、司法现状、合同效力的讨论，本文对虚构应收账款情形下债权人、债务人和保理人的 责任分别进行了探究，具体如下：（一）债权人的责任.责任类型从责任类型来看，债权人可能承当的责任有缔约过失责任、违约责任、侵权责任等三种不同的类型。其中缔约过 失责任与违约责任均属于合同责任，二者依据合同是否成立和生效而分别适用，而合同责任与侵权责任之间存

23、在请求权 基础的竞合，虽同时存在，却只能择一行使。首先，虚构应收账款的行为构成了对保理人的欺诈，保理人享有对合同的撤销权，可追究债权人缔约过失责任。 保理合同的订立双方是保理人和债权人，故而无论该欺诈有无债务人的参与，可以确定的是债权人对此欺诈行为应当是 知晓的。假设订立保理合同的过程中保理人发现债权人虚构应收账款而终止磋商，或合同订立后保理人发现上述情形因此 主张被欺诈而撤销合同的，债权人应承当缔约过失责任，由此产生赔偿损失并返还不当得利的法律后果。其次，保理人可追究债权人的违约责任。假设保理人不行使撤销权，在合同有效的情形下，因债权人虚构应收账款 致使合同不能履行应认定为根本违约，债权人应

24、承当违约责任。此时保理人可要求债权人赔偿其因合同履行不能而遭受 的损失，也可以依据保理合同中的违约金条款而主张违约金。在有追索权的保理中，损害赔偿的范围应以保理人的融资 款本息为限;在无追索权的保理中，损害赔偿的范围应以所转让应收账款的标的额为限。违约金那么不能过分高于损害赔偿 的范围，否那么债权人有申请调整的权利。最后，因债权人虚构应收账款致合同违约时，保理人还享有法定解除权。对于有追索权的保理人而言，行使法定 解除权往往弊大于利。因为在有追索权的保理中，保理人原本存在两种追究违约责任的方式：一是要求债权人继续履行 合同，向其主张追索权;二是要求债权人赔偿自己因履行不能遭受的损失u但行使法定

25、解除权会导致排除掉继续履行的责 任方式，实际上是减轻了违约方的负担。对于无追索权的保理而言，虚构应收账款会导致合同自始履行不能。此时，是 否解除合同不影响保理人主张赔偿损失。因此就合同责任而言，债权人的责任承当往往取决于保理人的选择，可以主张缔约过失责任，也可以主张不同形 式的违约责任，关键在于其是否行使撤销权或法定解除权。此外，在虚构应收账款的情形下，债权人的侵权责任与上述两种合同责任并存。从民事侵权构成要件来看，虚构 应收账款的侵权行为会导致保理人财产遭受损失的侵害结果，二者之间存在直接的因果关系。此时，因合同不能履行所 导致的可得利益损失是由债权人的欺诈行为直接导致的，应认定为直接损失而

26、非间接损失。因此，侵权责任的赔偿范围 应与合同责任的赔偿范围基本一致，有追索权保理以融资款本息为限，无追索权保理以应收账款的全部为限。除了以上三种基本的责任类型外，在司法实践中，往往认为债权人还具有对转让债权的瑕疵担保责任，应确保所 转让债权的真实性和权利的完整性。具体来看，保理合同中债权人承当瑕疵担保责任的情形有两种：一是转让债权的真 实性存在问题，即虚构应收账款的情形。二是权利的完整性存在缺陷，如违背禁止转让条款、转让实现可能性存疑的未 来应收账款的情形，或者因自身原因存在商业纠纷导致债务人存在抗辩权的情形。瑕疵担保责任作为一种法定责任，在 法理上应与违约责任加以区别，但在保理合同实践中，

27、可以概括地认为其与违反保理合同约定的违约责任存在较大程度 的重合。.责任形态从责任形态来看，除独立承当相应责任外，债权人还可能与债务人共同承当连带责任或承当补充责任。假设保理人 提起合同之诉，在债务人不能归还债务时向债权人主张追索权，此时债权人应在债务人不能还款的范围内对应收账款债 权的履行承当补充责任。假设保理人提起侵权之诉，此时应区分债务人对虚构应收账款是否存在过错。假设虚构应收账款的 行为系债权人单独所为，债权人应当承当全部侵权责任。假设虚构应收账款的行为系债权人与债务人串通所为，二者应承 担连带的侵权损害赔偿责任。侵权责任以过错为构成要件，在虚构应收账款的情形下，债务人不一定存在过错，

28、而债权 人必然存在过错。因此债务人的过错存在与否，就决定了债权人独立承当责任还是二者承当连带责任。另外，关于保理人主张追索权后，债权人责任与债务人责任是否并存的问题也存在争议。一般来说，在保理合同 中，转让的应收账款应作为还款的直接来源。但在虚构应收账款的情形下，债务人显然不会愿意为虚构的债务买单，此 时保理人往往会向债权人主张追索权。关于追索权的属性，司法实践中存在两种观点：一种认为追索权的实质为回购权, 保理人主张追索权导致了应收账款的反转让，从而使得保理人不再能主张债务人的合同责任。另一种观点认为追索权的 主张构成了间接给付契约的成立，保理人与债权人之间的新债成立，不会导致其与债务人的旧

29、债消灭。笔者认为，在一 般情形下，将追索权解释为间接给付更有利于实现保理合同的担保功能。而在虚构应收账款的情形下，如果认为保理人 与债务人之间存在“旧债”，这种“旧债”本来就是虚构的，因而向债权人主张追索权时不存在“新债”替代“旧债”的问题。此 时保理人仍然可以向债务人主张责任，但债务人的责任并非是基于基础合同承当的合同责任，而是基于民法典第七 百六十三条的特殊规定而承当的责任，更近似于侵权责任。（二）债务人的责任.责任类型在虚构应收账款的情形下，债务人承当的责任主要是侵权责任。按照债权转让的一般原理，因债权转让不需要征 得债务人的同意，所以债务人无需承当该权利的瑕疵担保责任。而根据合同的相对

30、性，保理合同是由债权人与保理人签 订的，因此债务人不会承当缔约过失责任。即使其在合同签订的过程中就有与债权人串通欺骗保理人的故意，也应当承 担侵权责任而非缔约过失责任。值得探讨的是，当保理合同履行不能时，债务人是否应当承当违约责任？保理合同的履行涉及债权人、债务人、保理人三方主体，但保理人与债务人本没有直接的合同关系。当应收账款 存在时，保理人要求债务人承当还款责任的依据应当是有效的保理合同加上有效的基础合同，二者缺一不可。但在虚构 应收账款的情形下，基础合同是无效的或者根本不存在，此时保理人可以主张保理合同目的无法实现而追究债权人的违 约责任，却不能依据保理合同追究债务人的违约责任。保理人要

31、追究债务人的责任，只能追求其侵权责任。此时债务人 的侵权并不属于法定的无过错责任侵权，因而债务人应当根据其过错而承当相应责任，其过错程度具体表现为对虚构应 收账款的认识和参与程度。因而也有学者认为，民法典关于虚构债权的规定属于不必要的拟制，其功能可为侵权责 任规范所取代5。.责任认定如前所述，债务人总体上承当的是过错责任，其责任认定需要区分虚构应收账款的不同类型。假设债务人参与了虚 构应收账款的行为，其应当与债权人承当连带的侵权责任，这一点不必赘述。当债务人没有参与虚构应收账款的行为时, 也并不会当然的免责。此时应探讨债务人在收到债权转让通知时的主观态度。假设债务人在收到债权转让通知时对虚构债

32、权予以确认和承诺，应当依据其过错程度承当损害赔偿的责任。假设债务 人在收到通知时对虚构债权明确表示否认，那么不应承当任何责任。假设债务人在收到通知时对虚构的债权不置可否，表示 沉默，此时债务人并无向保理人说明真相的义务，无需承当相应责任。但此时存在一种例外情形，即债权人与债矜人因 其他原因虚构债权但债务人对保理一事并不知情6。关于此时债务人是否具有说明真相的义务，笔者认为，因债务人虚 构债权的先行行为在一定程度上构造了应收账款存在的外观，因此当债务人收到应收账款转让的通知时就不能再保持沉 默，应当主动向保理人说明真相，否那么应当承当责任。此外，在隐蔽型保理中，假设债务人未曾收到转让应收账款的通

33、知，直至被诉才得知存在保理，此时同样应依据其 之前是否参与了虚构应收账款来进行分别讨论。假设未曾参与，那么当然不承当责任。假设曾因别的原因虚构应收账款，但其 直至被诉才得知保理的存在，并无主动说明真相的机会，同样不应认定其存在过错。但此时依据民法典第七百六十 三条的规定，债务人却不能以不存在应收账款向保理人提出抗辩，这无疑是要求债务人承当其意料之外的责任。笔者认 为，在上述这一特殊情形之下，继续适用民法典第七百六十三条就会与债务人承当过错责任的一般规那么相冲突。因 此法条虽未言明，但将上述情形作为民法典第七百六十三条适用的例外情形更加合理。（三）保理人的责任.保理人的审查义务在保理合同中，保理

34、人应当尽到一定的审查义务，假设未尽到此义务也应承当相应责任。在侵权责任的认定中，受 害人过错可以作为侵权者减免责任的依据。因此从责任的性质来看，保理人的责任即是对债权人和债务人责任的减轻。 争议主要存在于保理人审查义务的标准或程度，即其为形式审查还是实质审查。在原银监会2014年发布的商业银行 保理业务管理暂行方法中，对作为保理人的银行规定了严格的实质审查义务。然而在实践中，通谋双方的意思表示很 难为外界知悉，对保理人施加过于严格的审查义务实际上会导致银行保理的申请更加困难、商业保理不断提高服务费用， 并不利于资金的融通。作为对此问题的回应，民法典第七百六十三条明确了在债权人与债务人虚构应收账

35、款的情形下，债务人不得 以应收账款不存在对抗保理人的规那么，并规定“但是保理人明知虚构的除外”。该但书的内容实际上也对保理人的审查义 务进行了界定，假设对法条进行严格解读，此处“明知”是指保理人知道虚构的情形，却不包括“应知”，而“应知”指向的是保 理人由于自身过失应当知道却未能知道的情况。由此来看，基于民法典第七百六十三条的规定，保理人违反审查义 务时要区分其主观状态。假设保理人的主观状态为故意，那么债务人可以向其主张应收账款不存在的抗辩;假设保理人的主观状 态为过失，那么债务人不可主张该抗辩。在此基础之上，虽然法律并未规定保理人的审查义务为形式审查，但第七百六十 三条所采用的类似德国民法典

36、第四百零五条中的“权利外观责任”7的规定，其实已经存在着否认实质审查的倾向。.保理人明知的证明责任从民法典第七百六十三条的构造来看，该条文采用了权利外观责任中的积极信赖保护的方式，限制了债务人 虚构应收账款时以应收账款不存在为由提出的抗辩，仅以“保理人明知”为意外。此时对“保理人明知”的举证责任，被分配 到了想要提出抗辩的债务人一方。具体来说，民法典公布之后，虚构应收账款的债权人假设想提出基础交易关系不存 在的抗辩，就必须提交保理人“保理明知”的证据。从司法实践来看，如果仅证明保理人的审查存在瑕疵，是不能够达至保 理人明知”的证明标准，因为“保理人明知”蕴含着“保理人存在故意”的主观要件即使保理人存在重大过失，也很难做 出“明知”的认定。笔者认为，正如保理人对债权人与债务人的通谋难以发觉一样，债务人对保理人明知的主观状态也存在举证困难, 因此应平衡保理人与债务人双方的法益，而不应对保理人过度保护。