Ｂ２Ｃ电子合同中仲裁条款的效力

1、.：.；精品资料网cnshu 25万份精华管理资料，2万多集管理视频讲座精品资料网cnshu专业提供企管培训资料随 着电子商务的开展，电子合同越来越多地运用于电子买卖。电子商务高速度、高效率、低本钱的特性，使得电子买卖市场充斥着大量的格式合同。特别是在消费者的 电子买卖，通常简称中，不论是在线消费者还是在线商家，由于买卖额普遍较小，当事人根本无暇磋商，消费者 购买货物或接受效力往往以接受网站的格式合同为前提。尤其引人留意的是，在这些格式合同中，经常包含一些仲裁条款，这些仲裁条款对消费者有没有拘谨力，将 会成为每一个消费者关怀的问题。 一、电子合同中仲裁条款的特点阐释 目前的电子合同多为格式合同

2、，但由于格式合同表现的方式并不同，据以进展买卖之当事人接受合同条款的意思表示的方式也有所不同。在这类格式 合同中，合同条款包括仲裁条款通常是由合同提供者事先拟定，而消费者根本上没有时机参与合同条款的制定，只能被动地接受。对于详细的仲裁条款，网络商家通 常经过以下途径强加给消费者：在消费者或用户参与某一社区或购买某一商品或效力时，必需接受其“运用条件的规定，而在“运用条件中规定有仲裁条 款；将仲裁条款和产品一同发送给消费者，当消费者收到已付款商品时就不得不面对该仲裁条款；将该条款放在买卖进展之前弹出的对话框中。由于仲 裁条款被“埋藏在条件网页上，消费者往往很少花时间来阅读格式合同繁琐的条款，尤其

3、是在没有可替代性软件的情况下，通常是毫无保管地接受格式合同的内 容，仲裁条款的重要性也随之被忽略了。而一旦产品存在瑕疵或产生其他争议时，消费者假设希望经过法律途径处理争议，那么将面临这些仲裁条款的约束力问题。 普通来说，电子合同中的仲裁条款通常具有如下特点： 首先，该条款是经过在线方式订立的格式合同中的条款。虽然消费者与商家之间的买卖未必一定是直接在网上履行，但电子合同通常是消费者和商家或商家的电子代理人之间经过在线订立而成，而且这类仲裁条款通常存在于格式合同之中。 其次，由于电子合同通常是在线订立，其仲裁条款也是以数据电文的方式存在。这就难免存在方式上的有效性问题。由于书面仲裁协议在证明仲裁

4、协 议的成立、确定仲裁协议当事人及仲裁志愿等方面发扬着重要作用，目前，大多数国家的法律均要求仲裁协议采用书面方式。年订于纽约的以下简称第条第款规定：“书面协议一词系指当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁 协议。从该条的规定可以看出，对于当事人所签署的仲裁协议或合同中的仲裁条款，不仅需求书面的方式，而且要求双方的签字。那么对于以数据电文和电子邮件 方式存在的“电子合同中的仲裁条款能否符合和各国国内法的要求呢？运用电子签名能否满足传统上手书签字的功能呢？对此，目前实际界根本上已 得出了一定性的结论，在各国的立法和司法实际中也得到了初步一定。在年结合国的在数据电文与书面方

5、式、传统手写签名与电子签名 的问题上采取“功能等同法处理二者之间的矛盾之后，新近各国有关电子商务尤其是电子签名的立法以及仲裁的立法中，几乎无例外地成认了电子合同和电子签名 的效能。如美国年的第条，欧盟年经过的第条，中国 年的第条和第条等；其他如澳大利亚、新加坡、韩国、印度、菲律宾等等，也先后成认了“电子合同满足书面要求、电子签名符合 传统手写签名的效能。另外，英国、德国、瑞士、中国香港等国家和地域的仲裁法也纷纷扩展解释“书面的含义，使之包涵以数据电文方式订立的仲裁条款。 再次，接受电子合同中的仲裁条款通常未必是消费者的真实意思表示。电子仲裁条款如要具有法律效能，在本质要件上，那么需求缔约当事人

6、具有行为 才干、意思表示真实、合同内容合法。对于电子合同的仲裁条款最大的挑战是意思表示问题，由于许多仲裁条款都没有当事人之间的协商，主要是作为格式合同的一 部分而被一揽子接受的。在合同中，商家之间实力对等，假设一方情愿接受这类格式合同，合同中的仲裁条款无 疑具有法律效能。但在电子合同中，普通的消费者能够根本没有阅读该仲裁条款，或即使阅读了，也未必真正了解该条款确实切含义以及其所能够带来的后 果。因此，很难说接受这些电子格式合同的条款是消费者真实意思的表示。而且相对于运营者而言，消费者是作为相对弱势群体参与市场活动，各国出于本国公共利 益的需求，通常在立法中对消费者采取强迫性维护措施以平衡运营者

7、与消费者之间的力量对比，这就使电子合同中的仲裁条款的效能存在着不确定性。 二、电子合同中仲裁条款的效能分析 鉴于上述电子合同中仲裁条款的独特性，实际界对该合同的效能存在着广泛的争议。电子合同强加仲裁条款于消费者的方式，应该说对在线公 司和消费者各有利弊。对在线公司而言，由于互联网的全球性和无边境性，公司无法知道消费者的位置，假设发生纠纷，允许消费者在其惯常居所地起诉的话，在线 公司就能够仅由于维持了一个网址，而受制于世界任何地方的法院管辖或冲突法的适用，这无疑会添加公司的运营本钱和运营风险。而且，受制于越多的法律和法 院，相应的本钱就越高，其结果使得中小型企业难以涉足电子市场，最终损害的是电子

8、商务和互联网的开展。经过明确商定仲裁条款，就可以排除消费者向其本国法 院起诉的权益，将一切与产品相关的纠纷集中在某一特定地域进展处理，并且可以防止消费者集体诉讼的情况，减少了运营者的买卖本钱和风险。 但反对者以为，完全采用上述观念，能够损害或忽视对消费者的维护，纵容公司故意逃避对消费者有利的法律，从而损害消费者的利益，并最终危及消费者 对于电子商务的自信心。消费者一旦对电子商务丧失自信心，将直接影响在线公司货物的销售和效力的提供，最终必将妨碍电子商务的开展。 上述两种观念争议的焦点在于如何维护消费者的利益。而在争议处理过程中，消费者利益的维护主要取决于案件处置过程中适用何处的法律，争议处理的方

9、 式对消费者利益的影响那么相对较小。从目前各国已有的法律适用规定来看，合同中没有作出法律适用商定的情况下，自动适用消费者居住地国法律；假设有商定，那么 该法律适用的商定条款不得剥夺消费者所在地强行性法规对消费者的维护。如美国第条、欧盟年第条和年第条等都有此类规定。因此，假设在仲裁过程中，恰当地适用法律，同样可以到达维护消费者利益的 目的，而不能断然推论成认仲裁条款的效能就会损害消费者的利益。 格式合同虽然被以为在一定程度上违反了契约自在原那么，但由于它有着本身的优势，而且已广泛运用于人们的日常生活，各国立法往往在一定条件下认可其 法律效能。电子商务是为了买卖的高效率、低本钱，才利用电子的手段进

10、展买卖。这种买卖的环境和方式本身，就决议了买卖当事人之间相对短少协商。因此，对于 电子合同中的仲裁条款，我们不能一概予以回绝，而应该区别对待。 从目前各国电子商务的实际来看，为防止提供格式合同方的欺诈行为和维护消费者的权益，对电子商务中格式合同都规定了一定的限制：即被提供格式 合同方要有预先审视的时机和明示赞同，也就是说消费者或被授权方对于格式合同有预先审视合同本质性内容的时机，并经过一定的行为明示表示赞同。例如，美国 第条不仅对当事人或其电子代理人审查的时机和表示赞同的行为作出了不同的规定，而且对“审查的时机和当事人“赞同的表 示进展了特别的要求。我国合同法第三十九条第一款也赋予了提供格式合

11、同的一方应提请对方留意有关责任免除或限制条款的义务，即“采用格式条款订立合同 的，提供格式条款的一方该当遵照公平原那么确定当事人之间的权益和义务，并采取合理的方式提请对方留意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条 款予以阐明。 仲裁条款是格式合同中的争议处理条款，其重要性不亚于合同的本质性条款。在当事人没有接受该格式合同时，合同中的仲裁条款当然不具有法律效能。如 果当事人接受了格式合同，而且对格式合同中的仲裁条款有审视的时机，也就意味着认可该格式合同中的仲裁条款。对于商家而言，它必需保证消费者有足够的时间 阅读含有仲裁条款的格式合同，并根据本人的志愿在该合同的尾部点选“赞同或“不赞同

12、。假设网上格式合同在电脑屏幕上逗留时间很短，或者商家只是提供含 有仲裁条款的格式合同供消费者阅读，而不要求消费者对能否赞同该合同作出明确的表态，此类情况应视为双方未达成仲裁合意。 协议仲裁条款优先。即使在格式合同中，如存在当事人协议条款的情况，由于协议条款表达了合同法的本质精神意思自治、公平、合理，这种反映 当事人真实意思表示的条款，在效能上要优先于格式条款。例如美国第条就规定普通零售授权合同中的格式条款，在与当事人协议 的条款发生冲突时无效。我国合同法第四十一条中也规定“对格式条款的了解发生争议的，该当按照通常了解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，该当作出不 利于提供格式条款一方的解释。

13、格式条款和非格式条款不一致的，该当采用非格式条款。因此，当事人之间另有仲裁协议的，应以当事人之间的仲裁协议为优先。 假设当事人当初接受了格式合同，而后来由于其他缘由，致使该格式合同变卦或无效时，根据仲裁条款自治实际，不影响该格式合同中仲裁条款的效 力。例如，我国仲裁法第十九条第一款就规定：“仲裁协议独立存在，合同的变卦、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效能。仲裁条款自治原那么不仅得到了 各国司法和仲裁实际的成认，而且也是仲裁法的一个重要原那么。 三、我国对于电子合同中仲裁条款的应有立场 从电子商务的运转现状来看，由于在买卖中买卖额较小，消费者和商家不能够也没必要经过跨国游览，专门进展仲裁条

14、款的谈判并签署仲裁协议，电 子商务的性质决议不能够专门达成仲裁协议。运用格式合同不仅可以节约买卖本钱，对消费者和商家而言，还可以节省买卖时间，并提供了一种非常便利的买卖方 式。而对于格式电子合同的效能，虽然目前各国尚存差别，但趋向于成认它们的效能。尤其是美国，自从年联邦第七巡回上诉法院在 案中成认了拆封授权合同即软件厂商在销售其产品时，在软件产品的外包装上印明，假设购买者翻开该包装，须受印在该包装上或里面的协议约束的合同的效 力后，根本上认可了格式电子合同的效能，合同中仲裁条款的效能也随之得到了一定。例如，在 案中，第七巡回上诉法院驳回了易利诺斯州北区法院的判决，以为拆封授权合同中的仲裁条款有

15、效，从而满足了被告撤销诉讼进展仲裁的恳求。对于其他合同中的 仲裁条款，假设当事人有时机审阅合同本质内容，并以一定行为表示赞同接受该合同的规定时如按下赞同键，那么仲裁条款对当事人就具有约束力。 就中国而言，现阶段假设成认电子合同中仲裁条款的效能，仍旧会对我国的当事人尤其是消费者的利益带来一定的冲击。电子商务以美国为最先开展，也最 为兴隆。在整个国际电子商务中，我国处于相对弱势位置，扮演着信息和技术输入的角色，尤其是计算机和互联网的中心技术，例如计算机芯片的布图设计、微软的 视窗和办公软件等，根本上都为外国所控制。而这些中心技术又是互联网和计算机所不可或缺的。在引进这些中心的技术和软件时，假设成认

16、电子合 同中的仲裁条款选择外国仲裁，对于我国的当事人无疑是不利的。在电子买卖尤其是的电子合同中，买卖额相对较小，国内消费者不能够由于较小的损失而到 国外去仲裁，大多数将不得不默默接受利益受损的后果。另外，在某些互联网中心技术和软件的运用上，由于外国公司在市场上的垄断位置，我国消费者根本上没有 选择的余地，也就不能够有协商的空间，实践上丧失了表达意思的时机。 不过，对于这些不利的影响，我们可以多角度来审视。首先，即使在中国进展仲裁，往往也会涉及仲裁判决在国外的成认与执行，其手续和所耗费的财力、 人力不亚于在外国仲裁的耗费。思索到计算机和互联网的中心技术被外国公司占领的现状，即使回绝成认合同中的仲

17、裁条款，也很难找到其他更好的可供选择的处理 方式。而且随着我国电子商务的迅速开展，无论是电子商务公司的成立、网站的设置，还是软硬件的制造，都到达了较高的程度，认可电子合同中仲裁条款的效能， 对我国电子商务公司的开展和权益的维护无疑是有利的。 其次，在时下的仲裁实际和实际上，仲裁协议的效能呈扩张的趋势，普遍认可提单、船票、航空货运单等格式合同中仲裁条款的效能。而且仲裁协议在特殊 情况下对未签字的第三方当事人也能产生一定的法律效能，如子公司分支机构签署的仲裁条款对母公司的拘谨力、代理人订立的仲裁协议对委托人或被代理人的 效能、合同转让情形下仲裁协议的约束力，等等。应该说，在此类合同中，当事人或第三人根本就没有提早审阅的时机。电子合同中的仲裁条款至少给予了当事人提 前审阅并表示能否赞同的时机，因此，不成认电子合同中仲裁条款的效能也有悖于仲裁协议效能扩张的趋势。 再次，成认电子合同中的仲裁条款也是我们应该承当的条约义务。仲裁条款的法律效能随着影响力的扩展已具有国际普遍性。根据公约，有效 的仲裁协议具有排除法院管辖权的效能，其排除的对象既包括内国法院的管辖权，也包括外国法院的管辖权。因此，假设电子合同中的仲裁条款在方式上曾经满足了 关于书面方式和签署的要求，就需求认可其所具有