知识产权损害赔偿的场价值分析、理论、规则与方法

1、关于“知识产权损害赔偿的市场价值分析”的研讨会报告吴汉东，知识产权损害赔偿的市场价值分析：理论、规则与方法 ，法学评论吴汉东，知识产权损害赔偿的市场价值分析：理论、规则与方法 ，法学评论2018年01期。概要：问题意识创新性与稀缺性同为知识产权形态资产的基本属性，创新性是智力成果取得法律保护的条件，稀缺性是其作为财产客体的经济动因所 在。基于此，知识产权司法保护的价值体系，应包括对创新价值与市 场价值的完整认识，对于前者，学者以往关注较多。但对于后者，现 有成果非常有限。知识产权法不仅是激励机制，也是约束机制，通过打击侵权行为， 规范市场主体行为。市场价值观的意义在于：充分认识知识产权的市 场

2、价值，评价其优势竞争地位和独占利益所形成的资产变量；科学估算侵权行为中必然成本、法定成本与非法利益的关系，抑制侵权“收 益”大于“成本”的预期，促使理性的经济人放弃侵权及其他违法行 为。课题以市场价值学说为分析工具，适应知识产权这一特殊财产权的性 质和特点，完善符合市场规律和满足权利保护要求的损害赔偿计算机 制和证据认定采信规则，使损害赔偿数额与知识产权的市场价值相契一、损害赔偿客体的资产价值特征1、民事权益的救济有多种方法，包括停止侵害、排除妨碍、恢复原 状、赔偿损失等。知识产权侵权救济中，精神产物不发生本身“损耗” 之情形，亦不可能恢复侵权未始之原状，只能寻求法律提供赔偿损失 的救济。2、

3、知识产权意义上的损害是一种对知识财产或无形财产的损害，其实质是对知识产权蕴含的资产价值的损害。知识产权的资产价值，即市场上得以量化的价值，是知识产权价值 评估与损害认定的基础，即价值分析是知识产权损害获取金钱救济的 逻辑起点。知识产权&无形资产：知识产权在价值形态上表现为无形资产。知 识产权的产生以国家主管机关授权为依据， 是一种法律上的认可。知 识产权转化为无形资产是以具有商业价值为标准，是一种市场上的认 可，促使知识产权转化为无形资产，及知识产权价值的实现，通常有 应用化、商品化、资产化三个途径。3、价值分析的基本要点:损害之对象一一无形资产价值。对知识产权的侵害主要表现为剽窃、篡改和仿制

4、，这些行为作用于智力成果的思想内容或思想表现形式，与智力成果的物化载体无关。在这里，不利益后果之损害，其对象就 是独占性权利，即无形资产价值。损害之范围一一长期资产价值。知识产权是能够长期使用并且预期 带来经济效益的非货币资产。对知识产权损害范围的认定，实质上是 对长期资产价值的认定，必须在一个合理的期间范围内进行考量。 资 产价值的长期性，在时间维度上表现在两个方面：一是客体存在的自 然周期，即长期资产价值的阶段性、成长性等，影响损害范围的认定。 二是权利保护的法定周期，要在权利法定保护期限内结合信息产品的 寿命周期来认定损害范围。损害之事实一一非确定性资产价值。因为知识产权价值变量的不确

5、定性，损害数额难认定，引起司法定价的差异性。著名经济学家康芒 斯将“合理的交易、合理的惯例和相当于公共的社会效用”，即“合 理价值学说”作为无形财产损害赔偿的思想基础。二、损害赔偿认定的价值判断标准与计算工具1、损害赔偿理论，一种价值判断的工具。自然损害论。传统民法理论中，损害赔偿认定应以“差额说”为主 旨，即通过比较受害人现在的财产状况与假设没有损害事件所应有的 状况而得出的差额，以此确定损害。优点：符合“全面赔偿”的原则， 即损失的范围决定了赔偿的范围。缺点：在“精神损害”、“价值损害”、“抽象损害”中，往往无法在事故发生之时即可辨别出实际发生的损 害，即无法认定现有财产状况与无损害时应有

6、财产状况之间的差额。规范损害论。与“差额说”强调的自然的或者事实上的损害因素不同，该理论认为损害所涉及的利益并非现实取得的利益，主张通过特 殊的评价来确定损害赔偿的数额，强调损害判断中的规范因素，认为 可赔偿性取决于相关权利的功能性保护内容， 包括与利益有关的能力、 精神、机会等价值因素。定额损害论。强调定型性处理，与“自由裁量规则”的法定赔偿相 一致。分类定额赔偿对特殊侵害损害领域具有法律适用价值， 具多适 用于交通事故、医疗事故、国家赔偿乃至精神损害等情形，且在法律 有明确规定时方得适用。知识产权损害赔偿认定：我国知识产权法关于损害赔偿数额的认定， 设置了四种方法，即权利人因被侵权所受到的

7、损失（实际损失）、侵 权人因侵权所获得的利润（侵权所得）、许可使用费的合理倍数（许 可使用费）以及人民法院根据侵权情节判决的赔偿（法定赔偿）。知识产权损害赔偿认定，应以“自然损害论”与“规范损害论” 并重，同时辅之“定额损害论”为补充。一般侵权案件中，当以“自 然损害论”即差额损害为认定之基本原理。与市场份额的丧失（自然 损害）所导致的“差额”不同，“规范损害论”着力考察知识产权保 护的功能与价值，因为在许多情况下，知识产权仅是一种机会利益， 即市场交易机会，它是可期待的长期资产利益。根据该理论，其可赔 偿性即规范损害，不以侵权行为发生时的既得利益为限， 而取决于知 识产权所涵养的市场交易机会

8、。知识产权法上的实际损失、非法所得和许可使用费的合理倍数属 于“数量计算规则”，前述“自然损害论”与“规范损害论”为数量 计算规则的适用提供了重要理论基础。 在采取上述方法难以确定损害赔偿数额时，方得适用“自由裁量规则”的法定赔偿，即用“定额损 害论”确认损害赔偿的“定额”。法定赔偿是一种特殊的金钱救济， 是知识产权法专设的赔偿制度，其特点与优势在于减轻证明责任，提 高诉讼效率，为权利人提供一种“替代性的救济渠道”。由法官在法 律规定的最高限额内进行自由裁判，其赔偿数额不考量或难以考量具 体的损害额，不以“足以弥补损失”的全面赔偿原则为主旨，因此在 知识产权损害赔偿认定中，仅具有兜底使用的法价

9、值。2、损害赔偿数额的计算方法，是金钱量化评价的法技术。不同计算 方法选择，其认定的损害赔偿范围和数额会有所不同。客观计算法：仅考虑普通因素，普通因素也叫客观因素，其存在不 因被害人而异之。该方法排除了那些对损害发生影响的受害人的个性 化因素，依据一个固定标准计算赔偿金额。主观计算法：兼考虑普通因素和特别因素，其中特别因素也叫主观 因素，其存在因被害人而异之，要考虑特定受害人的具体情形。该方 法综合考量损害要件对侵害财产的影响，由此进行差额计算。主观计算法又包括演绎法和分析法。实践中，我国有以下三种方法：重置成本法：属于演绎法。根据被评估资产本身的现在及过去的 技术经济资料进行估算。现行市价法

10、：属于演绎法。以与被评估资产类似资产的现在的技 术经济资料归纳而得出的评估价值。收益现值法：属于分析法。对被评估资产未来的使用情况进行分 析来确定资产的评估价值。知识产权损害赔偿数额的认定，应以主观计算方法为原则，客观计 算方法为补充。不同案件的损害赔偿认定和损害赔偿认定的不同阶段， 可能采用不同的计算方法。首先，确定损害赔偿范围，是为主观计算， 一般民事侵权所考量的受害人的具体情形在知识产权领域则表现为 特定权益的“特殊资产价值”。由于知识产权的客体是为创造物而非 种类物，因此不同类型、不同价值的知识产权，难以按照通常价值即 普通因素进行损害计算。其次，认定损害赔偿数额，也会借助客观计 算。

11、在知识产权损害赔偿数额认定中，当以收益现值法为主,因为分 析法是以所涉知识产权固有的潜在价值（获利能力）为对象，对其在 市场条件下的模拟交易价格进行金钱评价； 在一定情况下，其他评估 方法可作为补充适用。3、总结：知识产权损害赔偿认定，包括价值判断和金钱评价的全过 程，法官对已发生的损害事实进行价值判断， 以确定法律上的损害范 国一即应予赔偿的损害；继而采用一字的计算方法讲行金钱量化、最 后得出损害赔偿数额。在我国实践中，上述计算方法尚未有效地转化 为知识产权损害赔偿的裁判方法。下文将对如何将上述理论层面的概 括与描述在司法定价模式中具象为可操作性的裁判规则和方法进行 相关论述。三、损害赔偿司

12、法定价的“三步观察法”1、市场类型分析法。即根据各类知识产权的属性和特点，进行市场 类型细分，在此基础上，找出不同的损害构成因素，以确定各自的损 害范围，最后计算损害赔偿数额。对于著作权来说，往往采用收益现值法，从作品在市场上的表现 来估算著作权的价值。但在特殊情况下，著作权的价值与价格呈现明 显的背离，例如学术著作的收益现值远低于通俗作品， 在此应兼顾商 业价值与社会价值，将创作作品成本（重置成本）置入评估价格之中。 对于商标权而言，应以收益现值法为主要计算工具， 综合考量商标价 值的影响因素。其中，商标侵权损害的构成因素，可以概分为商标自 身的因素和商标所附载的商品的因素。 对于专利权而言

13、，通常采用收 益现值法进行金钱评估，当某些专利技术的实际劳动价值与市场价格 发生偏离时，亦可采用“重置成本一一收益现值法”加以平衡。2、市场占有份额分析法。当市场上同时存在权利产品、替代产品和 侵权产品的情况下，受害人可根据其在相关市场的占有份额来主张赔 偿数额。该分析法的理论基础是差额说，通过比较受害人现有财产状 况与假设没有损害发生应有财产状况而计算出差额。根据该分析法， 应首先计算权利产品、替代产品、侵权产品在市场上的各自份额，然 后将“技术分摊”后的侵权产品所得利润按比例分配给主张权利的受 害人。3、市场交易机会分析法。其理论基础是“规范说”，着力考察的是市 场交易机会的破坏，不以侵权

14、行为发生时的既得利益为限， 可作为许 可使用费的主要计算工具和实际损失。该方法中，边际效用或者说市场效益是整个分析框架的核心概念， 知识产权利益主要表现为市场利益，其价值取决于边际效用，据此有 两种交易价格模式：一是侵权人与第三人之间就知识产权利用而发生 的现实交易价格模式；二是假定侵权人与权利人之间就知识产权授权 许可而发生的虚拟交易，虚拟交易价格模式，甚至被称为“合理许可 费”的赔偿数额的认定方式，“合理许可费”计算的理论基础即侵权 人非法利用了权利人的交易机会所应支付的合理对价， 其并非对受害 人给予全部的“差额”补偿，而是在其无法举证的情况下提出的合理 赔偿。在我国，司法解释也有此类规

15、定，即在受害人实际损失或侵权 人非法所得难以确定的情况下，法官可以根据专利权的类别、侵权人 侵权的性质和情节、专利许可费的数额，该专利许可的性质、范围、 时间等因素，参照该专利许可费的1至3倍合理确定赔偿数额。该方法也可作为市场占有份额分析法的补充， 即非法所得的补充 计算工具。在一些情况下，损害赔偿的数额可由“利益损失” （市场 份额占有分析法）和“合理使用费”（市场交易机会分析法）所构成。4、总结：知识产权损害赔偿的司法定价，应基于权利种类差异，就 其不同的损害构成因素进行市场类型分析； 在此基础上，采取市场占 有份额分析法和市场交易机会分析法计算出非法所得、 实际损失或合 理使用费的赔偿

16、数额。该两种分析方法可以单独适用或合并适用，以实现完全赔偿的目的。个人见解:文章第一部分对损害赔偿客体的资产价值特征进行了相关论述，提出价值分析是知识产权损害获取金钱救济的逻辑起点， 并对价值分 析中的基本要点一一损害之对象即无形资产价值、损害之范围即长期 资产价值、损害之事实即非确定性资产价值进行了详细阐述。知识产 权司法保护的价值体系，应包括对创新价值与市场价值的完整认识， 本文对于拓展与加深对于知识产权司法保护体系的市场价值有积极 作用。文章第二部分首先介绍了损害赔偿认定的相关三种理论，以提供价值判断的标准；其后，文章对损害赔偿的计算方法展开了讨论；文 章同时对在实际操作中，如何把握相关

17、理论与计算方法之间的关系进 行了论述。针对文章第二部分的司法定价问题，文章第三部分对其展开了论 述，对于其在实践中具象为可操作性的裁判规则和方法，文章提出了知识产权损害赔偿认定的“三步观察法”，即依次是对市场类型、市 场占有份额及市场交易机会的分析。文章提出了诸多概念，并对相关概念进行了详尽阐述，是一篇学 术功底非常深厚的文章，在对概念的不断比较与研读过程中， 有利于 加深读者的理解，达到融会贯通的效果。此外，我认为文章可在结构与语言表达上进行进一步优化，有利于更好的展现作者的逻辑思路，便于读者理解与学习。例如，在第一 部分，作者采用了一种循序渐进、循循善诱的讲解思路，针对知识产 权损害赔偿，从“损害”的概念