气味商标的经济透视

1、气味商标法律制度的经济透视中 文 摘 要中 文 摘 要皑商标的灵魂在于芭“显著性”，又坝称之为“识别性袄”。现行商标阿法第8条将可皑注册的商标要素皑限定在可视性标氨志之内，同样作翱为识别标志的气坝味却被排除在外跋。2004年以叭39届板国际知识产权保吧护协会（简称爸AIPPI艾）蔼为代表的国际论奥坛对气味等非常背规商标注册这一伴议题却展开了激绊烈的争辩。拜本文运用法律经暗济学的方法对气背味商标的取得、坝交易及维权制度碍进行阐述，从成靶本收益的角度瓣,爸探究当前我国商半标法不涉及对气鞍味商标调整的原稗因。并通过层层跋剖析斑，艾揭示气味商标在碍经济学意义上的凹独有特性。随着艾“阅读”技术的矮进步，

2、确立气味岸商标法律制度其柏产生的社会效益白呈“乘积”的方佰式递增。但面对盎期待法律确权的背气味商标，我们氨在制度变革方面颁既不能不计成本安，也不必过于保哎守，应以循序渐搬进的方式加以推胺进。爸本文以“气味商敖标法律制度的经拔济透视”为题，拔选用经济学与法班学的结合为切入半点，对气味商标昂的法律制度进行坝探讨。全文包括氨序言和正文。在稗序言中，由制度隘经济学、39届扮国际知识产权保盎护协会（简称A暗IPPI）对非巴常规商标注册问伴题的关注，引发俺对气味商标法律挨制度创设的经济颁分析。正文共分搬为四章：第一章阿概述了气味商标癌法律制度。该章霸分析了气味商标笆的自然属性、现半行商标法律制度俺对气味商

3、标的立按场。阐述了气味芭商标法律保护制靶度的基础，勾画熬出当前气味商标版法律保护的基本扮框架。第二章运邦用经济学的方法唉对气味商标啊取得拔和交易的社会成白本、社会效益进耙行专项评估，得矮出气味商标法律艾制度在凹取得拌和交易方面的相爸关结论。第三章挨采用了成本、效把益的方法对版侵犯瓣气味商标佰权的行为及侵权唉责任进行分析，按重新审视了现行敖的商标法律保护扮制度。第四章对搬我国的商标法律蔼制度的模式选择隘和应对措施提出爸若干设想。该章瓣通过考察现有商岸标法律在调整气鞍味商标方面的缺瓣位及内部冲突，皑结合前文分析的爸结论，提出我国八商标法律制度为扮应对气味商标所搬应选择的模式及斑采取的措施。伴关 键

4、 词：艾气味商标；法律癌制度；经济分析ABSTRACT背ABSTRAC啊T隘The芭 白soul搬 拌of the 氨tradema哎rk is “熬notabil瓣ity”, a敖lso kno班wn as “隘distinc百tion”.霸 斑In Our 败country坝s curr熬ent tra皑demark办 坝law, sm拜ell tra绊demark 岸has not按 yet be挨en incl瓣uded am爸ong r拌egistra懊tion tr胺ademark半. But i熬n 2004,懊 肮the 39矮th办 AIPPI 爱interna癌tio百na

5、l con皑ference佰 has ca败rried o啊n the w稗arm dis翱cussion哀 on reg案istrati八on of n版on-conv拔entiona袄l trade哀marks,瓣 白such a扒s smell靶 tradem坝ark. 拔In this瓣 paper,叭 the au八thor ut隘ilizes 挨the met巴hod of 碍Law and鞍 Econom吧ics to 鞍analy白z唉e the o暗btain, 百exchang半e and e隘laborat巴e syste笆m to sa斑feguard熬 their 昂

6、rights 稗of the 爸smell t白rademar凹k, and 版analyse癌s the r办eason w挨hy the 扳current埃 tradem翱ark law皑 does n艾ot invo绊lve to 矮the sme柏ll trad暗emark a拔djustme把nt from般 the pe碍rspecti埃ve of c凹osts. T奥hrough 奥layer u埃pon lay澳er anal罢yzes, t摆he writ百er beli傲eves th八e smell伴 tradem百ark is 拌not ab耙horrent俺 and

7、懊harm no耙 good.爱 The ch背aracter敖istic o疤f the s八mell tr癌ademark扒 is in 胺sole po爱ssessio靶n, born伴 that w胺ay ultr半a stron昂g power案 of dis挨crimina爸tion, w案hile r瓣eading稗 the te叭chnical岸 progre办ss, whi袄ch esta熬blishes拔 the le叭gal sta跋tus of 奥smell t艾rademar摆k is, a耙fter al八l, know吧s all. 瓣But sme艾ll tra

8、d鞍emark,百 霸as the 凹object 鞍to be a笆pproved摆 the ow把nership矮, it sh皑ould be邦 dealt 埃with st叭ep by s艾tep and挨 be reg敖ulated 板to divi绊de into矮 transi癌tion pe艾riod an疤d matur暗e one.办The top艾ic of t埃he pape暗r is “E霸conomic芭 prospe按ct on l捌egal sy背stem of稗 smell敖 笆tradema安rk”, by白 applyi败ng the 瓣link on斑

9、combin敖ation o阿f the e澳conomic癌s and l巴aw.稗 P胺robe in扳to the 阿legal s敖ystem o哀f smell班 tradem巴ark. It盎 includ罢es pref哀ace and把 text. 氨In pref拜ace, co哎ncernin碍g on sy颁stem ec蔼onomics爸 and th扳e 39班th蔼 AIPPI 捌interna哎tional 肮confere败nces w埃arm拜 版discuss办ion啊 埃on regi扮stratio爱n of no拌n-conve哀ntional奥 tr

10、adem叭arks, a跋ttracti伴ng econ肮omic an班alyze o扮n smell般 tradem跋ark leg八al syst懊em. The斑 text f白alls in爸to four肮 parts:阿 Chapte扒r 1, su啊mmary o佰f the p白rotecti熬on syst按em on s笆mell tr办ademark背;蔼 敖Chapter俺 2, eco叭nomic a罢nalyses艾 on sme霸ll trad疤emark o败btainin般g and e爱xchange艾 system碍;般 疤Chapter班 3,般 肮c

11、osts-b般enefits柏 Analys埃is of l版egal pr按otectio鞍n syste吧m on sm柏ell tra挨demark;扳 芭Chapter扳 4, mod暗e to ch爸oose an佰d measu唉re to c艾ope wit凹h of tr柏ademark爸 legal 扮system 熬in our 艾country搬.盎Key Wor隘ds: 俺smell案 翱tradema办rk; law办 system昂;把 盎economi办c analy胺sis目 录目 录序 言1叭第一章 气味癌商标法律制度概安述摆按3笆第一节 气味啊商标属性分析蔼

12、敖3疤一、气味商标的案概念和特征疤翱3拌二、保护气味商扳标的合理性要求盎巴4搬第二节 靶现行商标法律制耙度对气味商标的暗立场巴熬5邦一、捌从国际公约层面佰分析爸扒5澳二、隘各国的商标立法胺与实务对气味商瓣标的态度案班5扮第三节艾 凹气味商标保护制阿度的基础佰败7懊一、自然要件艾拌7挨二、经济要件袄拌8耙三、政治要件败哎8霸第二章 气味柏商标专用权取得瓣与罢交易制度经济分瓣析捌蔼10扮第一节 败气味商标确权的懊社会成本摆拌10岸一、气味商标独澳占商标要素的社安会成本氨艾10跋二、气味商标的搬搜寻成本癌蔼11凹三、确立气味商爸标专用权的法律安成本疤班13白第二节 坝气味商标哀确权伴的社会效益碍扒1

13、3耙第三节 背气味商标专用权搬取得制度的成本爸效益综合评估凹百15案第四节 般气味商标交易制皑度经济分析佰按18氨一、半气味拜商标转让制度的背诠释翱伴18埃二、半气味半商标许可制度的伴审视矮澳20背第三章扒 安侵犯气味商标跋专用背权行为及其侵权百责任经济分析伴昂23袄第一节笆 斑侵犯气味商标隘专用唉权行为分析班坝23板一、假设条件霸芭23坝二、一般假冒气吧味商标行为的基败本模式推导百熬23疤三、特殊商标侵拔权模式推导爸扳25扮第二节敖 昂侵犯气味商标拜专用佰权侵权责任百经济办分析芭办27笆一、侵权责任的罢归则原则坝胺27癌二、侵权责任的霸威慑般把28背第四章我国商搬标法律制度的模傲式选择和应对

14、措绊施搬昂31班第一节胺 安气味商标对现行拔商标制度的冲击哎扒31啊一、肮现有法律的缺位版胺31白二、商标法内部八的冲突八罢32鞍第二节啊 构建爱我国商标法律制叭度爱新捌模式傲之设想昂皑32板一、伴过渡时期癌般33板二、成熟阶段叭笆34结 论37参考文献38CONTENTS矮CONTENT靶S芭Preface捌矮1罢Chapter昂 1 袄 把Summary疤 of the挨 protec疤tion sy碍stem on罢 smell办tradema肮rk哀颁3瓣Subchap熬ter蔼 摆1 颁 捌Analyse搬s on pe肮culiari按ty of s叭mell tr袄ademark

15、背阿3把section奥 1 The板 concep碍t and c奥haracte安ristic 唉of smel袄l 八tradema袄rk澳 熬败3扳section扮 2 The癌 reason芭able de吧mand of吧 the 拌protect靶ion阿 system背 on sme八ll trad白emark拜版4按Subchap爸ter昂 岸2 版 埃Positio板n towar把ds smel爸l trade懊mark in懊 existi班ng trad背emark l霸egal扳system跋佰5板Section按 埃1 拜 皑analyse佰s from 肮the

16、 int斑ernatio挨nal con奥vention耙s哀八5佰Section阿 背2 败 懊Attitud摆e towar把ds smel俺l trade傲mark in拔 tradem坝ark leg案islatio邦n and凹practic爸e岸班6碍Subchap把ter跋 拌3盎 白 Fundam叭ental o鞍f the p把rotecti袄on syst岸em on s阿mell伴 爸tradema伴rk爱敖7癌Section癌 绊1叭 扳 Natura癌l eleme爸nts邦扮7袄Section败 哎2挨 背 Econom案ic elem袄ents耙昂8埃Sectio

17、n班 爱3熬 岸 Politi唉cal ele鞍ments盎板8俺Chapter啊 2 案 拌Economi拔c analy袄ses on 傲smell t般rademar皑k obtai埃ning an蔼d班exchang拔e syste半m罢笆10绊Subchap胺ter摆 吧1跋 坝 Social澳 cost o氨n smell肮 tradem背ark霸柏10败Section哀 百1 啊 氨Social 捌cost of阿 exclus唉ive tra颁demark 捌element埃s of sm瓣ell tra案demark柏扳10扒Section隘 摆2 拔 暗Searchi把ng

18、 cost翱s of sm氨ell tra板demark吧哎11哀Section鞍 叭3肮 柏 Cost p跋aid to 哀law due把 to app癌roving 白smell t盎rademar吧k monop袄oly罢扳13扮Subchap笆ter坝 唉2拔 柏 Social矮 effici跋ency of背 smell 懊tradema安rk斑叭13癌Subchap扮ter笆 艾3叭 罢 Compre隘hensive坝 evalua八tion up败on cost拔 effici矮ency of拔 acquir凹ing啊system 熬of smel氨l trade敖mark碍背

19、15爱Subchap白ter懊 扳4 绊 柏Economi拌c analy鞍ses upo案n the e凹xchangi芭ng syst癌em of s肮mell澳tradema吧rk暗安18颁Section安 八1 矮 E捌xaminin皑ation o拌n trans唉ferring胺 system扳 of 拌smell 疤tradema办rk疤矮18唉Section般 安2 半 耙Reviewi巴ng on岸 smell稗 tradem癌ark app俺roving 跋system吧暗20袄Chapter芭 3 奥 霸Costs-b安enefits柏 Analys扒is of l颁eg

20、al pr爸otectio敖n syste澳m on皑smell t翱rademar岸k爱胺23昂Subchap背ter颁 罢1袄 阿 Analys耙is on t罢ort act懊ion of 拔smell t靶rademar奥k巴懊23坝Section耙 奥1 Assu疤me耙d安 factor背s白靶23斑Section翱 鞍2 芭 扮Analys吧i瓣s on co办mmon to鞍rt acti挨on of s般mell tr氨ademark背扳23办Section案 百3颁 皑 Analys霸i熬s on sp挨ecial t皑ort act扳ion of 挨smell t柏rad

21、emar阿k扒按25碍Subchap芭ter哎 懊2把 跋 Analys熬is on t把ort obl靶igation瓣s of sm班ell tra罢demark般霸27把Section佰 佰1 Attr拌ibuted 安princip蔼les八绊27隘Section败 疤2 Anal耙ysis on斑 tort o疤bligati班ons翱颁28芭Chapter翱 4 Mod班e to ch哎oose an颁d measu邦re to c罢ope wit扒h耙tradema拜rk lega把l syste哀m in ou懊r count癌ry坝鞍31啊Subchap胺ter背 挨1氨 疤

22、 Smell 班tradema坝rks ch绊allenge蔼 to pre傲sent tr版ademark搬 legal 邦system班熬31佰Section摆 伴1 肮 D扒efects 袄of curr半ent law奥扳31安Section伴 伴2埃 拜 Interi拜or conf爱lict of耙 tradem癌ark law柏拜32翱Subchap哀ter翱 笆2 Mode唉 to cho搬ose and稗 measur蔼e to co爸pe with疤 trade斑mark le懊gal罢system 霸in our 靶country案霸32懊Section癌 板1 俺 翱T

23、ransit叭ion per巴iod矮熬33拜Section版 澳2 邦 吧Mature 安stage板拔34岸Conclus板ion挨翱37般Bibliog叭raphy百岸38PAGE 44气味商标法律制度的经济透视PAGE 1序 言序 言熬诺贝尔经济学奖把获得者阿瑟刘敖易斯在其著作耙经济增长理论拜中提到，一致性伴即“制度、观念按或环境与经济增哀长相一致”，其颁中制度与经济增摆长的一致性指的坝是“制度对经济盎增长的促进取决扮于制度把努力与半报酬联系起来的敖程度，取决于制碍度为专业化和贸肮易所提供的范围搬，以及制度允许袄寻求并抓住经济佰机会的自由。” 龙文懋.知识产权法哲学初论M.北京：人民出

24、版社，2003.2，转引自英W.阿瑟刘易斯.经济增长理论M.上海：上海三联书店、上海人民出版社，1994.5、176.颁而我国的知识产奥权法律制度的创败设大多属于“政澳府推进型”，而哎非“需求诱发型埃”。因此，“在摆一定的宪法制度半和行为的伦理道板德规范下，权力佰中心提供新的制般度安排的能力和癌意愿是决定制度颁变迁的主导因素靶。” 杨瑞龙.论制度供给J.经济研究,1995（8）:11-12岸随着经济发展、拌社会生产力水平疤的提高、高新技版术日新月异的变伴化，商业界用于爸区分商品或服务搬的标记种类日渐扒繁多，在一定程邦度上超出了“传按统意义”上的商肮标标识。气味商败标作为一种非常柏规商标，以其独

25、斑有的特性已日益胺引发人们的关注班。于2004年袄6月19日在日绊内瓦召开的第3癌9届国际知识产瓣权保护协会（简背称AIPPI）坝，聚集了世界8笆0个国家和地区拌的各国分会和地吧区分会的210白0多名会员以及靶独立会员。会上唉会员们就非常规巴商标注册保护这扳一议题的决议草绊案进行了热烈的办讨论。气味商标皑要获得法律保护靶，其前提是气味摆商标首先必须是霸一项财产。“财绊产除了应具备有柏用性和稀缺性外斑，还应具备可界吧定性。产权的可爸界定性由产权交颁易成本决定。交唉易成本相对低廉胺是财产形成的先敖决条件。” 同本页注，第17页.巴依据以上所阐述百的观点可以得出昂，在中国要确立啊气味商标法律制懊度，

26、对气味商标拔予以保护，也即搬在法律上确认气唉味商标的财产权半，考查其交易成鞍本是关键。美国啊新制度经济学家疤巴泽尔把“交易吧成本”归纳为，跋获取交易必需的柏信息的费用以及隘为了获取和保护扒产权所需的成本凹。他指出：“产挨权概念与交易成笆本概念密切相关罢。我把交易成本肮定义为转让、获傲取和保护产权有癌关的成本。如果案假定，对于任何俺资产每一种这样邦的成本都上升，斑并且完全保护和隘完全转让产权的版成本达到非常高隘的程度，那么结霸论就是，这些权唉利是不完全的，奥因为人们将发觉皑，得到他们翱资产的全部潜力斑是不值得的。为巴了使资产的产权拌完全，或者被完版整地界定，资产叭的所有者和对它耙有潜在兴趣的其袄

27、他个人必须对它啊有价值的各种特般性有充分认识。半有了充分认识，鞍资产产权的转让白就容易实现。相拔反，在产权被完白整界定时，产品疤信息一定可以不挨费代价地获得，百（有关的）交易凹成本因此也一定稗为零。” 龙文懋.知识产权法哲学初论M.北京：人民出版社2003.50，转引自美Y.巴泽尔.产权的经济分析M.上海：上海三联书店、上海人民出版社，1997.3.罢笔者正是从上述皑理论出发在简要癌介绍相关背景和拔定义后，着力从盎气味商标的获权芭制度、交换制度昂和维权制度三方白面进行成本效益凹分析，进而推导氨出相应结论。PAGE 9第一章 气味商标法律制度概述 啊第一章 气味哀商标法律制度概袄述罢第一节 气味

28、矮商标属性分析疤商标(TRAD扒EMARK)俗板称牌子（BRA柏ND），最早是爸指烙在牲畜背上唉确认归属的印记盎，是商业社会发瓣展的产物。艾商标最初是由一皑些图形、文字或奥二者的结合构成暗，如早期的“杜班康”酒，北宋时柏期刘家针铺持药斑杵儿的“白兔儿版”商标等。但商癌标的概念并非封捌闭的，随着社会笆的发展，需求的柏多样化，逐渐出盎现数字商标、颜八色商标、三维标翱志等一系列非传拔统意义上的商标癌。在某些国家的胺审判实务中气味哀商标也初现端倪耙。芭一、气味商标的哎概念和特征俺气味商标又名嗅稗觉商标，指使用坝在商品或服务上安，仅仅通过嗅觉版即能识别商品或阿服务不同产源的俺各种气味标识。坝气味商标与众

29、多爸常规商标相比较袄而言，主要有以罢下特性： 埃1气味商标由唉气味构成，其显绊著性有赖于人们哎通过嗅觉加以感霸知；常规商标主坝要限于可视性标碍识，其构成要素澳均只有通过视觉肮识别。碍2气味商标的瓣识别性强度通常懊呈现两级分化的版态势。气味由于奥其无形性，致使碍人们初次接触的扒气味难以形成显凹著性。但同样因稗其无形性，某些岸人们长期接触的傲气味却能给该类暗人群带来相当大坝的想象空间。因矮此，这类气味商稗标即使事隔久远阿、所附载体业已笆退市，仍能对该疤特定群体产生超柏强的识别功能。唉3气味商标的蔼混淆既包含构成敖要素本身即气味靶之间的相同或近碍似，还包括气味八商标与其他要素凹商标含义上的混拔淆。如

30、：苹果气版味的商标与“苹白果气味”的文字版商标就可能使公捌众误以为二者之芭间存在某种联系笆。搬4不易沦为通版用名称。商标的啊价值很大程度上敖取决于所附信息搬的强弱。商标一把旦演变为通用名熬称，所附信息即皑变得模糊，商标板的价值也随之发霸生减损。气味难板以言表的固有特癌性成了阻却将其拜演化为通用名称埃的天然屏障。佰二、保护气味商胺标的合理性要求哎据统计，气味的败储量并不亚于现背行可注册的要素白，且具备甚至优吧于现存的某些商罢标要素的显著性般，在功能上能够艾起到区别来源的哎作用。应当说气哎味已经具备了成稗为商标的自然条阿件。为证明上述昂观点，不妨举个袄实例。在Cel芭ia Cla胺rke诉美国专霸

31、利与商标局商标伴审理与上诉委员班会 In re Clarke v U.S. Patent and Trademark Office Trademark Trial and Appeal Board No.758429 P.T.O.T.T.A.B 17U.S.P.Q.2d1238日期1990年详见网址：.tw/iip/NEW-iip/database/2000trademark/usa case/1.10.pdf06-7.17；也可参见李明德.美国知识产权法M.北京：法律出版社，2003272. 癌一案中，标识申癌请人Celia斑 Clark氨e以Clark艾esDSE般W

32、EZ为名从事爸商事活动，被商安标审理与上诉委拔员会拒绝其用一疤种香甜气味作为搬裁缝纺纱标识注矮册后，将商标审安理委员会控诉至拜法院。凹审查委员会的意白见集中体现为以奥下几点：Cel百ia Cla肮rke使用该气摆味商标本质上并澳未阻止其他经营艾者以任意的、非碍功能性的气味或碍香味注册。但他巴们认为，潜在的摆消费者不一定会傲注意到该香味可败以作为区别产品唉来源，消费者通懊常会认为香味是佰产品的一项特色奥，以香味注册是版非常罕见的。然凹而靶，凹审查委员会相信澳该气味可能具有啊商标的功能，但叭又认为申请人并岸未推广以香味判案断来源的功能罢。吧虽然广告中Ce埃lia Cl懊arke陈述到八Celia

33、澳Clarke具吧有识别性的柔性案香味纺纱，但没俺有说是哪一种，翱也没有强调可以袄用香味作为产品斑来源之判断。百Celia 癌Clarke的疤抗辩理由也可归碍纳为：其一，在办其知识范围内，霸没有其它公司提熬供有气味的纺纱爱。其二，广告中袄，一再强调具有袄香甜气味纺纱的盎来源。其三，实唉践中Celia罢 Clark凹e已收到许多有版关其独特产品之败正面反映，且尽袄其所知，顾客、岸经销商、供应商邦可以就该香味来扮辨别产品之来源颁。因此，可以推阿定该气味在本质稗上有识别性。罢在对该案的最后班判决时，法官基笆本上采信了Ce捌lia Cl唉arke的观点半。认为申请人已巴经显示了其香味挨可以作为商标功佰

34、能的证据，没有扳理由认为香味不哀可以作为商标来扮区别特定产品。翱由证据显示仅有笆申请人以香味行背销其产品，这也爸表示香味并非本碍质上为纺纱的特败征之一，而是申八请人来标示产品阿来源之用。再者盎，申请人已在广扳告中强调该特征啊，法官并不认为拜申请人以广告促跋使大众以香味区斑别产品来源的做办法是失败的。法巴院相信申请人所安提出的证据已展敖现了香味版的岸标示在表面上有邦确凿证据。哎可见，气味的识隘别功能，并不仅哀仅是理论上存在盎，实践证明只要拔策略得当，气味疤同样可以在顾客扒、经销商、供应斑商等相关公众心扮中起到识别产源扳的功效。况且，艾伴随着后现代思唉潮的影响，越来拔越多的民众已开盎始追求一种个性

35、案化、多样化的生唉活。传统的商标巴要素仅限于“视伴觉感知”已不能隘满足这一需求。隘同时，由于科技伴的发展，也为诸癌如气味商标的一把系列非常规标志版提供技术上的支案持。奥其实，气味商标斑仅是在商标的构办成要素上非常规皑，作为气味商标按的使用者同样对挨该标志的显著性爸倾注其大量的心爱血和资金上的投癌入。与其他商标傲要素一样，能够邦成为消费者赖以爱识别产源的标志扒，以及承载商誉斑的媒介。为规范扳商业市场的公平扳竞争，保障经营把者和消费群体的班合法利益，自应扒制订相应的规范按对此进行调整。坝在全球经济一体瓣化、国际上积极艾谋求确立这一制挨度的背景下，倘碍若我国仍不积极鞍参与其中，则必按将丧失在未来非蔼

36、常规商标制度国百际立法上的话语啊权，我国企业也啊因仓促应战，坐爱失国际市场份额耙。啊第二节现行商案标法律制度对气哎味商标的立场啊商标作为识别产阿源的标记，从其奥功能而言, 商矮标构成要素并不哎局限于视觉标识办，但从注册及后般续维权的实际情拌况出发，各国作隘了不同的规定。按一、从国际公约拌层面分析叭涉及商标的国际敖公约主要有：哀建立世界知识产哎权组织公约、半保护工业产权鞍巴黎公约、懊与贸易有关的知疤识产权协议、拌商标国际注册靶马德里协定及鞍商标国际注册澳马德里协定有关巴议定书、商袄标法律条约、暗商标注册用商吧品和服务国际分绊类尼斯协定、佰建立商标图形背要素国际分类维八也纳协定。制止虚假或欺骗性商

37、品产地标记马德里协定、保护原产地名称及其国际注册里斯本协定、保护奥林匹克会徽内罗毕条约因主要涉及的是广义的商业标志，与本文所述关系不大故不列入。罢前三项知识产权蔼保护国际公约是哀综合性的规范，扒商标只是其规定扳内容的一个组成坝部分。建立世瓣界知识产权组织懊公约其宗旨在碍于为在联合国下案设立保护知识产把权的专门机构提柏供法律依据，并鞍未规定保护知识按产权的具体事项百；保护工业产鞍权巴黎公约作爸为最早对工业产袄权进行规范的国笆际公约，在创设岸工业产权的法律蔼模式上功不可没笆，在该文本中确跋立了商标方面的罢共同规则。不过袄，主要是为保护坝公益而对商标注瓣册或使用作的禁敖止性规定。或许隘由于其制订年代

38、颁的限制，巴黎公笆约也未对非视觉案商标进行调整。啊与贸易有关的拔知识产权协议搬是迄今为止最具般前瞻性的知识产叭权保护的国际公阿约。协定第15笆条开宗明义规定澳：“能够将一个矮企业的商品或服吧务同另一个企业挨的商品或服务区矮别开来的任何标瓣志或者标志的任鞍何组合，都可以袄组成商标”，界办定得极为开放，佰基本等同于除识敖别性要求外没有摆任何限制。但协板定的该条款并非邦强行性规定，基柏于现实的考虑，耙TRIPS协定捌允许成员对视觉办不能感知的标志跋不予注册。班商标国际注册哎马德里协定及扳商标国际注册拔马德里协定有关哎议定书主要是颁提供商标国际注捌册程序上的便利跋，是否准予注册伴仍由各国自行规班定。商

39、标法律案条约是世界知奥识产权组织就注佰册程序方面的问柏题达成的国际条安约。但条约明确爸规定不适用于全案息商标 全息商标是指以全息图案为构成要素的商标。由于光折射的角度不同，人们通过变换观察角度可以看到不只一个的图形或文字。熬和不含视觉标志巴的商标，尤其是蔼音响商标和嗅觉肮商标。商标注凹册用商品和服务矮国际分类尼斯协瓣定其贡献在于板给使用商标的商翱品或服务确立了笆分类的标准。而疤建立商标图形岸要素国际分类维斑也纳协定意在拜统一商标图形本阿身的分类口径。翱两协定的宗旨均隘在尽量减少因划板分标准的不同，凹人为增加商标审白查的工作量。但白同样没有涉及气哎味商标的问题。安二、各国的商标昂立法与实务对气啊

40、味商标的态度皑当前，将气味商霸标明确列为商标爸法保护客体的立背法例并不多。1败995年澳大利败亚商标法可称为隘难得的一例。捌该法第17条从靶商标基础功能的耙角度界定了商标把的定义，商标是斑一标记，用来或百旨在用来在贸易绊过程中将一人交白易或提供的商品罢或服务与其他人埃交易或提供的商扒品或服务区别开吧来。但该法第7敖条第2款对法律巴所认同的“使用坝商标”行为加以瓣限制，即本法所搬认为的使用是使隘用了包含字母、熬词语、数字或声败音表达，或上述扒各要素组合的商搬标。换言之，单稗纯的气味商标在癌澳大利亚也是不跋被认同。凹该法白第40条进一步唉限定，如果一商芭标不能以书面形盎式表现出来，该袄商标注册申请

41、必瓣须被驳回。据此凹，可以推断澳大班利亚的商标法虽案然不拒绝对气味八商标提供保护，唉但要求该气味商皑标是可以书面表胺达，使用时不得盎仅以气味作为识罢别的标志。在美唉国的兰哈姆法第白45条中，抑或版也能勉强为气味办商标找到一线生百存的缝隙。该法绊第45条规定，懊商品商标、服务爱商标、集体商标蔼和证明商标可以阿由“文字、姓氏翱、象征、设计或白以上之组合”构皑成。由于法律使背用了 “象征”拜、“设计”等含艾糊的概念，使得柏上述定义便具有百非常宽广的拓展唉空间。将具有识挨别功能的气味纳坝入商标的构成要败素亦不属与立法凹宗旨相背。拌补充香港方面的懊相关规定摆但出于注册和维扮权的实际考虑，艾许多国家都把商

42、岸标的注册要素限癌定于可视性标志绊，如我国商标法拌第8条。而欧共跋体商标一号和共板同体商标条例没皑有将“视觉可以颁感知”作为注册矮条件，不过均提把出“书面可以表败达”的措词。佰然而，在法律实百务上却不乏此类扒有益的尝试：如盎美国的评审与上白诉委员会（TT败AB）于199哎0年曾同意对指皑定使用在缝纫线斑上的一种鸡蛋花瓣气味予以注册。坝欧共体内部市场熬协调局第二上诉败庭也核准注册了搬一种以“新剪的八草香”为构成要岸素的嗅觉商标。矮欧共体法院20鞍02年12月1把2日在C27啊3/00一案的案判决中就气味商凹标的可注册条件爱发表明确意见。捌该院认为，一个绊本身不能为视觉巴感知的标记，如绊果其书面表

43、达能皑做到“明白、准稗确、完整独立、爸便于接触、易于熬理解、持久、客澳观”，则可以作般为商标注册黄晖.商标法M.北京：法律出版社，2004.45懊。熬总之，无论从国碍际条约或是着眼挨于各国的商标立稗法与实务，气味啊商标作为一项新版生事物表现出不啊屈不挠的生命力耙。由于其现实土肮壤尚未齐备，各伴国普遍采取谨慎败的态度视之。案第三节 气味笆商标保护制度的伴基础爸从气味的自然属版性及各国相关的懊立法例可知，气班味成为商标可注芭册要素之一并非白天方夜谭，但要伴确立气味商标的凹法律保护制度必板须具备一定的基艾础，即自然要件拌、经济要件和政凹治要件气味商标受保护的自然要件和政治上应具备的条件均不是本文所要

44、探讨的话题，只是出于文章论述完整性的考虑，稍作叙述。本文的重点是以经济学的方法对气味商标法律制度进行分析，以便为中国的商标立法提供一个新的视觉。拌。现分述如下：一、自然要件肮自然要件主要从哀商标的基本功能疤出发，即不管在靶哪个国家，也不芭论是处于什么时背期，一个标识要耙成为商标，自身版必须满足的条件安。归结起来主要挨分为两个方面：搬（一）积极要件芭，如识别性。包阿含本身固有的识盎别性，及后天因挨使用形成的识别搬性。不同气味由佰于本身存在差异瓣，使之运用于商澳品或服务上，能翱够让消费者认识笆其为表彰商品或爱服务不同产源之巴标识。这一特性绊即具识别性。（鞍二）消极要件，矮如不属于法律所隘禁用的标识

45、，这叭对于气味而言主芭要涉及到出于公哎益，禁止使用功扳能性及令人恶心敖、厌恶的气味。把就正常使用商标鞍的经营者而言，稗使用商标的终极袄目的在于促销自碍己的商品或服务班。因此，一般情暗况下啊，这一禁用条款暗主要是限制经营安者将“功能性”柏的气味申请注册埃为商标。如将蛋八糕的香甜味注册袄为蛋糕的商标，蔼从而独占该项公拔共资源。二、经济要件半这一要件是指，疤法律确立对气味艾商标的保护是经隘济的。即法律制懊度所运行的社会敖成本低于所取得盎的效益。否则，哎制度的创设会导盎致整个社会福利疤下降。气味商标版要获得法律保护柏，其前提是气味笆商标首先必须是捌一项财产。“财拔产除了应具备有氨用性和稀缺性外背，还应

46、具备可界翱定性。产权的可班界定性由产权交耙易成本决定。交扒易成本相对低廉稗是财产形成的先癌决条件。” 龙文懋.知识产权法哲学初论M.北京：人民出版社，2003.17.熬因此，在中国要懊确立气味商标法癌律制度，考查其搬交易成本是个关扮键问题。美国新版制度经济学家巴耙泽尔把“交易成奥本”归纳为，获八取交易必需的信俺息的费用以及为背了获取和保护产版权所需的成本。坝法律经济学（L般aw and傲 Econo傲mics）是用扳经济学的方法和疤理论，而且主要安是运用价格理论按（或称微观经济罢学），以及运用澳福利经济学、公疤共选择理论及其搬他有关实证和规胺范方法考察、研版究法律和法律制罢度的形成、结构八、过

47、程、效率及芭未来发展的学科袄。 美理查德A波斯纳；蒋兆康译,林毅夫校.法律的经济分析（上）.北京：中国大百科全书出版社，2003.3. 俺以往单纯的法学暗研究尽管有助于阿立法技术的完善半、法律公平、正俺义价值的实现，隘但对提高法律运暗行的效率却无能艾为力。当前影响凹气味商标法律制啊度创设的主要因皑素在于确权的成唉本，这是仅通过佰对社会正义的论哀证无力解决的问昂题。因此，本文叭引入法律经济学败的方法对气味商办标法律制度做一安个整体评估，以唉得出相应结论。三、政治要件盎这一要素其实是哀由法本身的属性碍决定的。法作为盎阶级统治的工具袄，必然有其政治阿上的考虑，气味皑商标法律制度亦罢不例外。将气味斑纳

48、入商标法的调瓣整范围，主要基背于维护公共秩序罢、公平的竞争环佰境及消费者合法熬权益的需要。无笆论法律是否允许案气味商标注册，袄气味商标通过商稗业使用同样具有颁识别商品或服务肮来源和承载经营班者商誉的功能。斑针对已具备识别般性的气味商标，傲消费者事实上也胺在凭依此选择所笆需的商品或服务叭。倘若，气味商安标客观上已具有版一定的显著性，案法律仍将其排斥白在可注册的范围把之外，必然纵容疤甚至是引诱一些肮经营者通过假冒扮、仿冒之类的投碍机方式窃取他人叭的劳动成果，借蔼着与他人的商品艾或服务的标识相斑同或近似而推销鞍自己的商品或服氨务。这一行径既板损害了气味商标靶在先使用人的权芭益，也破坏了公佰平竞争的社

49、会秩叭序，进而使广大扮善意的消费者利扒益受损。PAGE 25第二章 气味商标专用权取得、交易制度经济分析摆第二章 气味斑商标专用权取得胺与交易制度经济俺分析颁商标是商品经济哎下的产物，作为唉识别产源的标志埃有其固有的经济巴功能。最为显而芭易见的是：一、拜降低了消费者的按搜寻成本。没有办商标，消费者必蔼须对所欲购买的捌商品或服务进行蔼描述，以使其从氨同类商品中区分吧出来；有了商标败，就如同人有了耙名字或代号，省版却了描述，且增拔加了表述的准确吧性。当然，这是耙以商标的连续使鞍用和使用该商标摆的商品同质化为熬前提。二、为生瓣产者提供了生产版优质产品的激励傲。当年苏联在2哀0世纪50年代拜取消区别各

50、种消哎费品生产厂的标澳志后，由于生产绊者丧失了这方面翱的有效激励，因岸此那些厂商的产拜品平均质量都下八降了。 一些生产厂家在其产品上印有TM或SM的符号，但是这些符号没有法律效力。详见罗伯特D考特、托马斯S尤伦；施少华,姜建强等译，张军审校.法和经济学M.上海：上海财经大学出版社,2002.117.疤其实，商标不仅埃存在经济功能，绊亦存在社会成本爱。如商标所实际袄占据的语言空间罢、消费者为记忆搬或学习所花费的澳成本、厂商为使绊商标变得强势所靶做的努力等。以埃经济学的视角判哀断某种商标氨权暗在法律上是否有柏确立的必要爱，半完全取决于成本氨效益的分析，即稗从一个理性人的邦角度出发，视其暗是否是有效

51、率的八。般第一节 气味拌商标取得的社会艾成本岸根据我国现行的敖商标法，某哀一商标要在中国袄获得商标专用权伴必须经历如下过半程：创设班拔申请爸爸初步审查斑八异议、公告（3熬个月）霸版异议裁定、复审 这一程序非必经程序，仅是针对在公告期间有提出异议的商标适用。肮板核准注册公告。颁这一过程涉及的颁社会成本主要有耙商标要素被独占啊的成本、消费者搬的搜寻成本、法扒律确权成本。扮一、气味商标独霸占商标要素的社肮会成本疤首先，就商标要笆素因被某个主体摆独占，社会所需傲付出的成本进行疤分析。一般情形办下，构成商标的板要素限于可视性芭符号，包括文字暗、字母、图形、霸三维标志、颜色挨组合及上述诸要俺素的组合。而这

52、办些要素单独或组俺合构成显著性的办可能是相当大的邦，它意味着一种白高度的可替代性八，即他们的交换矮价值是极低的。败人们并不用担心吧法律给予某些主俺体独占使用会削靶减公众的选择可安能。倘若，商标袄法允许气味予以扒注册又将产生什摆么后果？气味相版对于可视性标记胺而言，它主要是哀通过对人嗅觉的肮刺激来表明其特摆征，且这种感觉百通常难以用语言安在记忆中保存和敖重现。就香味而傲言，世界上大约哀有40万种香味爱，能感受的约1矮0万种，远远大百于可辨别的颜色瓣。换言之，颜色哀尚可以组合的方蔼式纳入可注册的背商标要素范围之扳内，气味就其天哀然特性而言成为拌商标的潜质比颜耙色强得多。扒再者，正如普鲁邦斯特在追忆

53、逝瓣水年华的序章稗中提到的那样，啊“气味和滋味却扳会在形销之后长扳期存在，即使人霸亡物毁，久远的爸往事了无陈迹，扒唯独气味和滋味暗虽说更脆弱却更矮有生命力。”其澳实，这一感受并癌非该文作者独有捌，朱天文在世靶纪末的华丽、跋黄晖在商标法爱 黄晖在其论著中认为，某种特殊的气息在大脑中留下的印象往往会不可思议的长久，而早年甚至儿时的记忆会因为特殊的气息被悄然唤起。详见黄晖.商标法M.北京：法律出版社，2004.45巴都有过类似的阐版述。由此分析可翱知，气味的储量靶并不亚于现行可白注册的要素，且奥具备甚至优于现扮存的某些商标要啊素的显著性，可敖以成为识别的标安志。同时，也不绊会导致因某种气耙味被独占增

54、加社熬会所需付出的成隘本。爸二、气味商标的唉搜寻成本蔼威廉M兰德柏斯、理查德A扒波斯纳在知识蔼产权法的经济结啊构一书中认为八若将一个商品X袄对于购买者的完肮整价格定义为办，金钱价格为P版，H为购买者为伴了解X的相关特奥征时所承担的搜哀寻成本把，瓣则P+H。 威廉M兰德斯,理查德A波斯纳；金海军译.知识产权法的经济结构M.北京：北京大学出版社,2005.225.办由公式可知，在熬给定的商品或服白务的完整价格的扮前提下，金钱价熬格P与搜寻成本岸H存在此销彼长懊的反比关系。而八搜寻成本又受W八、T、Y的影响盎。这里的T为企半业通过商标向消把费者提供的信息芭，W为企业可以巴将其用作商标的叭文字或其它符

55、号翱的可能性指数，盎Y为其它因素。叭通过上文分析可叭知，气味的种类啊繁多，因此，企埃业可以将其作为哀商标要素的可能稗性极高，也即因俺W所引发的搜寻氨成本极低，甚至昂可以忽略不计。唉T作为企业通过唉商标向消费者提暗供的疤识别产源的吧信息，一般情况傲下，商标愈强势暗、识别性愈强，背消费者所花费的版搜寻成本就愈低哎。侵权法重述绊将商标的显著傲性或强度划分为昂四类，“依据上瓣升的次序，这些芭类别是：（1）翱通用的；（2）俺描述性的；（3半）指示性的；（百4）任意性的或班想像的”。岸依据我国商标扳法第十一条规半定仅仅直接表示昂商品的质量、主俺要原料、功能、霸用途、重量、数笆量及其他特点的百（但通过使用取

56、爸得显著性除外）把，以及功能性的半三维形状均不得伴作为商标注册。百法律是平等适用半的，据此我们可氨以合理推断，若耙气味商标纳入保拔护范围，自然排蔼斥本商品固有的伴、功能性的、直瓣接描述和指示性案的气味注册为商拌标。因此气味商霸标获得显著性只爱有两种途径：第半一，通过后天的昂宣传和使用形成般显著性；第二，挨通过标新立异或氨独具匠心创造出半显著性。白首先，分析后天绊宣传和使用形成碍气味商标显著性拜的经济成本。传耙统的媒体主要是扳通过视觉、听觉安刺激人的感官神耙经，形成意识。皑比如，报纸、杂鞍志、海报、广告笆牌、电视、网络叭等。目前，极少岸有媒体能直接通芭过气味本身加以蔼宣传，Celi盎a Clar

57、扳ke也只能在电拔视广告中，一再鞍用语言强调该缝坝纫用纺纱，可通奥过香甜气味来识败别来源。 In re Clarke v U.S. Patent and Trademark Office Trademark Trial and Appeal Board No.758429 P.T.O.T.T.A.B 17U.S.P.Q.2d1238日期1990年详见网址：.tw/iip/NEW-iip/database/2000trademark/usa case/1.10.pdf06-7.17；也可参见李明德.美国知识产权法M.北京：法律出版社，2003272. 艾众所周知，气味挨是难

58、以用语言精癌确再现的，特别傲是随着气味种类岸的接近、差异的案缩小，尤其如此懊。即便是可以通拌过语言传达，它癌所占用的广告资爸源也比一般的商跋标多。不过，气巴味发生器在2005年3月17日21日举行的“数字技术2005”上，日本电视放送网现场演示了可与数字电视节目内容同步产生香味的装置。在电视接收机前面设置的“香味发生器”伴随着影像发出气味，进一步增强了身临其境的感觉。播放的是3分钟烹调节目。菜肴是“牛肉与韭菜炒牡蛎番茄”。此次以菜肴使用的原料和调味品等为主，准备了“牛肉”、“西红柿”、“牡蛎”、“黑胡椒”、“蒜”、“烤大蒜”、“牡蛎辣酱油”等7种气味。将装有这些气味的储存罐放入发生器，根据情况

59、进行转换，或混合散发出去。奥的产生和技术的半娴熟或许能在一拜定程度上降低该笆项成本。扮其次，气味商标凹要标新立异、过稗“鼻”不忘应该澳不至太难，已查唉明的就有40万搬种香味，能感受搬的气味约莫10伴万种，因此可供艾选择作为气味商哀标构成要素的气案味颇多。但倘若绊气味商标得到普搬及，一入商场各奥种气味“扑鼻而白来”，中国有句柏俗语“久入芝兰耙之室，不闻其嗅案”。那时消费者拌要仅凭气味识别扒产源，恐怕并非吧易事。换句话说捌，靶商品的搜寻成本岸大幅上升。总之盎，气味商标不论霸是因后天使用形捌成，还是先天具搬备的显著性，其扳代价均是高昂的八，尤其是在气味埃发生器尚未推广啊之时。白至于其它因素Y挨则因人

60、而异。如拌消费者的偏好、背曾经生活的环境蔼等都可能影响气捌味对他（或她）板产生的感官刺激阿。若是积极的一佰面则会降低商品罢的搜寻成本，反靶之，或许会适得傲其反，甚至会影唉响他对企业商誉爱的评价。罢实践中，使用气背味商标的成本还伴包括气味附着成翱本。当前要将气办味附着在商品或百其包装上，必须百先提取类似于香艾精一样的东西，摆然后附上去。而哀且为了确保气味瓣持久耐用，还必鞍须在香精的纯度瓣和挥发的适度上摆投入不容忽视的靶成本支出。扒三、确立气味商版标专用权的法律跋成本班确认气味商标专爱用权的法律成本傲过大，是制约包办括我国在内的许俺多国家对气味商俺标提供保护的一俺个重要原因。从鞍上文所列的商标凹注