法理学(第二篇)

1、法理学主 编 朱景文副主编 张志铭 朱力宇 范 愉 撰稿人 （以撰写章节先后为序） 朱景文 杨晓青 张志铭 朱力宇 张曙光 冯玉军 叶传星 范 愉中国人民大学出版社第二篇 法制、法的原则与法治第六章 法制和法律调整机制关键术语 法制 法律制度 法律上层建筑 法律实践 法律意识 法律调整 法律调整对象 法律调整阶段 法律调整机制 法律调整手段第一节 法律制度的构成一、“法制”一词的含义 法制，即法律制度的简称。第一种含义是“法”、“法律”或“法律规范”第二种含义是指有共同调整对象或调整方法，从而相 互联系、相互配合的若干法律规则的集合第三种含义上的“法律制度”或“法制”一词，其外延比上述大得多，

2、它包括法（法律规范），又大于法，是一个国家整个法律上层建筑的系统 二、法律制度的构成 从内涵上来看，法制一词不仅包括一个国家或地区的法（法律规范），而且包括法在实际生活中的运行、保证法律运行的国家机器、一个国家的法律文化传统、占主导地位的法律意识、法学教育、法学研究等第二节 法律调整及其机制一、法律调整的概念 法律调整是从法的运作方面描述法的实现、法在生活中如何起作用的一个范畴法律调整体现了法律的社会作用，但不应把这二者等同二、法律调整的对象 1.法律调整的对象是主体之间的社会关系、 2.法律调整的是受到主体的意志和意识所支配的行为 3.法律调整的是具体的社会关系 4.法律只调整重要的社会关系

3、三、法律调整的机制 （一）法律调整过程 （二）法律调整机制及其基本要素材料分析题 自从年新道路交通安全法颁布实施以来，一些地方交管部门为了严管道路交通秩序，加大了执法力度，开始实施“暗中执法”。“暗中执法”主要形式就是交警手持移动摄录设备或者通过电子监控设备在司机不注意时对其交通违章行为进行拍摄并实施处罚。人们对此种执法方式提出了批评，他们认为，交通法并没有赋予交通管理部门“暗中执法”的权力。 交通管理部门对此反驳到，交通法也没有明确禁止“暗中执法”！ 问题：根据法律调整类型的一般原理分析材料中的争论。参考答案 法律调整有两个基本类型，即一般允许型和一般禁止型。 一般允许型按照“凡是法律所不禁

4、止的，都是允许的”原则进行调整，这种类型常用于私法法律部门，以最大限度的发挥社会关系参加者的创造性；一般禁止型按照“凡是法律不允许的，都是禁止的”原则进行调整，这种类型常用于公法法律部门中，以很好的制约国家权力的行使。 本案中，交通管理部门的辩解站不住脚。交通管理部门是国家权力的行使者，而国家权力的直接来源在于法律的授权，也就是我们所说的一般禁止型调整。即，是不是有权力“暗中执法”，取决于法律是否授权。推而广之，任何国家权力的行使者不能借口法律没有禁止一种行为而独自创设一种新的权力，否则，这就相当于产生了不受法律约束的绝对的权力，而“绝对的权力导致绝对的腐败”。 可见，本案交通管理部门的辩解错

5、误之处在于混淆了两种不同的法律调整类型。 注意：该案还可以从其他角度切入，例如，“对任何具体权利的处分都要明示”这条法的基本理念。第七章 法 治 关键术语 法治 形式法治 实质法治 法治国 法治理念 法治原则 社会主义法治国家 法制与法治第一节 法治释义一、法治的源流 法治作为一种系统完整的理论，乃是西方近代文明的产物，然而从历史沿革的角度看，它首先是一项历史成就二、法治的逻辑形态 1.作为法秩序的法治 2.作为“法的统治”的法治 3.作为“良法之治”的法治三、法治和法治国家“法治国家” 的概念与“法治”紧密联系作为一种现代意义上的国家治理模式，“法治国家”是指国家依靠正义之法来治理国政与管理

6、社会，从而使权力和权利得到合理配置的社会状态，法治理念得以实现，良好的法秩序得以形成第二节 法治的基本要求 一、法治理念 1.法律的权威性是法治赖以实现的根本保障 2.限制公权力是法治的基本精神 3.公正是法治最普遍的价值表述 4.尊重和保障人权是现代法治的价值实质二、法治原则 法治原则是法治理念的具体化，也是对法治实践的指导和要求 1.法律必须具有一般性 2.法律必须具有公开性 3.法律不溯及既往 4.法律必须具有稳定性 5.法律必须具有明确性 6.法律必须具有统一性 7.司法审判的独立 8.诉讼应当合理易行第三节 中国的法治实践一、中国的法治历程 现代法治观念及其实践引入中国乃是晚清时的事

7、情二、当代中国的法治发展：从“法制”到“法治”法制和法治是两个有重大区别的概念。首先，从约定俗成的意义上说，法制和法治两个概念的用法历来不同。其次，法制和法治两个概念的基本内涵不同。再次，虽然法治与法制具有内在联系，即实行法治首先必须要有法制或法律制度，但我们却不能说有了法制就必定有法治。最后，即使在动态的意义理解“法制”，也与现代“法治”的要求相去甚远。材料分析题试分析“徒法不足以自行”。 参考答案 在认识法律的作用的时候应该避免两个倾向，一是法律万能论，二是法律虚无论。反对法律万能论就是说要承认法律的有限性。 法的作用的有限性主要有以下几个方面： (1)法只是社会调整方法中的一种，道德、宗

8、教和法律都是社会调整方法，法律不能代替道德和宗教的作用。 (2)法的作用范围不是无限的。如，有关人们的信仰、思想或一般私生活的问题，就不宜采用法律手段。 (3)法自身特点所带来的有限性：法具有主观意志性，法律不等于客观规律。法具有概括性，法律规范是指对人们的行为加以抽象，将这种抽象的、具有概括性的行为规范适用于千姿百态的社会生活及人们具体的行为时，总会有法不适应社会实践的地方，不可能做到天衣无缝。法具有稳定性，这往往导致法落后于实践。法讲究程序，有时可能会使人们不能及时迅速地解决问题。(4)法律的实施受人员与物质条件的制约。 “徒法不足以自行”说的正是法律的这种有限性。第八章 法的原则关键术语

9、 法的原则 法律原理 法律规则 国家政策 法的一般社会原则 法的专门法律原则 法的原则体系 中国特色社会主义法的原则第一节 法的原则的概念 一、法的原则存在与否 对于法的原则存在与否这个问题，西方法律思想史上争议很大。 我们认为，法律原则是存在的。基本理由在于：从法律的内在逻辑角度看从经验角度看从思想论争的角度看二、法的原则释义 第一，从原则的起源及其内容角度看 第二，从原则在法律体系中的地位角度看 第三，从原则在法律运作中的功能角度看 第四，从原则区别于非原则的属性角度看三、法的原则与其他相关概念关系辨析 （一）法的原则与法律原理 （二）法的原则与法律规则 （三）法的原则与国家政策第二节 法

10、的原则的功能及其适用一、法的原则在法律创制方面的功能 第一，法的原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向 第二，法的原则是法律制度内部协调统一的重要保障 第三，法的原则对法制改革具有导向作用二、法的原则在法律实施方面的功能 第一，指导法律解释和法律推理 第二，在法律规则出现规制的“漏洞”时，法律原则可以作为“法源”运用于案件事实的规范涵摄过程，从而补充法律漏洞，强化法律的调控能力 第三，限定自由裁量权的合理范围三、法的原则的效力与适用特点法律原则的适用存在于法律运作的全过程法律原则的适用有个“部分”地适用问题法律原则的适用可以排斥规则的适用第三节 法的原则体系一、基本原则与具体

11、原则根据原则适用的领域和范围来划分二、一般社会原则和专门法律原则前者指的是法的一般社会原则，如资本主义法中的私有财产神圣不可侵犯的原则，三权分立，权力制衡原则后者指的是专门法律原则，如法治、法律面前人人平等三、立法原则、法的适用原则、法律解释原则、承担法律责任原则 法律调整可以分为法的制定、实施、实现等若干个阶段四、公理性原则和政策性原则五、实体性原则与程序性原则第四节 中国特色社会主义法的基本原则一、中国特色社会主义法的基本原则的发展 二、中国特色社会主义法的一般社会原则 （一）中国特色社会主义法的一般经济原则 （二）中国特色社会主义法的一般政治原则 （三）中国特色社会主义法的一般文化原则

12、（四）中国特色社会主义法的一般社会原则三、中国特色社会主义法的专门法律原则 1.法治原则 2.法律面前人人平等的原则 3.法制统一的原则 4.国家尊重和保障人权的原则 5.职权原则 6.分工负责，互相配合，互相制约的原则 专门法律原则又是受社会经济、政治原则的制约的材料分析题 某中级人民法院对一刑事案件如何认定事实无法形成统一意见，便向所在省的高级人民法院刑二庭请示，省高级 法院刑二庭通过开 会研究并报院审判 委员会讨论，以公函 形式作出明确答复。 该中级人民法院依此答复顺利地对案件进行了及时地判决。 请运用法理学的有关原理对此进行评析。（考研）参考答案 题中的材料说明了我国的司法机关还没有做到司法独立，没有体现社会主义法的法院独立审判的原则。 (1）司法独立是一项基本的法治原则，社会主义法也要吸收其中的精华。但是，我们不是三权分立，司法机关不是完全独立于全国人大的，只是在审判中，法院要独立审判，不受全国人大的干涉。 (2）材料中的中级法院应该自己对自己的案件独立作出判断，否则就相当于高级法院在替中级法院做判决，也就是二审法院在替一