2022年专家论坛-合同法王轶教授的讲座

1、专家坛合同法相关问题研究(王 轶) 编者按： 2003年1月3日至5日北京大学法学院王轶教授应邀到东营讲学为干警作了题为?合法相关问题研究?的讲座受到大家欢迎。经王教授同意我们对讲座内容进展了整理现予刊载。 -很快乐有这次时机与大家一起就合同法这门课所涉及到的一些问题进展交流。对合同法这门课所涉及到的相关问题分成三个部的内容分别进展介绍。在第一部里准备就合同法在整体上所涉及到的一些理和实体问题进展介绍；在第二部里面准备就合同法的总那么部也就是从合同法的第一条到一百二十九条尤其是从合同法的第一条到一百二十二条这些条文所涉及到的一些问题进展介绍；在第三部里面我们准备就合同法的分那么也就是合同法的一

2、百三十条到合同法的四百二十七条所涉及到的一些问题进展介绍。首先介绍第一部就是合同法在整体上所涉及到的一些理和实务问题。大家可能都很清楚在我们业已生效的民商立法里面?合同法?可以说是最重要、也是最有特点的一部民商立法。之所以一开始就对这个法律给予这样的一个评价主要有这么几点考虑：?合同法?是在我们提出要建立经济体制以后正式制定颁行的一部重要的民商立法 在这部法律进展起草的过程中所采用的法律草案的起草方式以及在这部法律中确定的法律原那么和法律制度都被法律公布以后的社会生活证明是行之有效的。因此在目前正进展的?民?起草的过程中大家可能注意到在去年10月23日提交全国常委会审议的民法草案里面就合同法的

3、部几乎没有修改就直接作为了将来民中间的合同编提交常委会进展审议。而且在合同法进展起草的过程中所采取的学者立法的形式在这次进展民起草的过程中间再次得到了相比照拟充分的运用；合同法所确立的法律原那么和一些根本的制度在民草案中也得到了延续。另外即使从形式上看我们也会发如今我们现有的民商立法里面合同法还是法律条文的数量最多的一部立法我们还没有哪一部民商法律像合同法这样在法律条文的总数上到达428条。当然已经提交常委会审议的民法草案我们知道一共是1209条条文的数量这么多那是因为包括合同法在内民法的其它部都是这部民法草案的组成部但合同法是业已生效的法律里面条文数量最多的一部立法。对于这样一部重要并且有特

4、点的民商法律在整体受骗然就牵扯到了许多方面的问题不过由于时间关系我们主要选取其中比较重要的几个问题做一个简要和概括的介绍。首先第一个问题这部合同法自始至终贯彻和表达了鼓励交易的立法宗旨这是合同法在整体上所涉及到的第一个问题是合同法自始至终贯彻和表达了鼓励交易的立法宗旨这是经济的内在要求在合同法律上面的反响。大家可能都很清楚经济的核心是是我们所说的呢？从不同的角度考察有不同的概念界定但其中有一种对进展界定的是就是各种交易关系的总和分开了交易关系也就谈不上所谓的交易关系在法律上的反映主要就是合同关系。从这一点上我们完全可以说合同法是调整经济的一部根本的法律。既然合同法是调整经济的一部根本的法律合同

5、法就必须反映经济的内在要求这个内在要求首先就表达为鼓励交易的要求因此在整个合同法进展起草的过程中立法者都力求使我们的相关合同法律能贯彻和表达这样一种鼓励交易的立法宗旨同时也对我们法官适用合同法律提出了一项要求即法官在适用合同法律解决合同纠纷的过程中必需要遵守鼓励交易的要求。下面我们详细分析一下鼓励交易的立法宗旨在我国合同法上终究有哪些详细的表达。首先第一点我们的合同法坚持确认了合同原那么。合同法的第四条确认了一项合同法根本原那么即合同自愿原那么合同自愿原那么是合同原那么的表达合同原那么在合同法上得到确认和坚持目的就是为了鼓励交易因为只有让主体享有比较充分的交易才有可能推动交易关系的开展和创新最

6、终去实现鼓励交易的目的。合同在我们的合同法中主要包括以下几个方面的内容：1、主体有定合同和不定合同的这样的一项合同也被称为定约这是合同的第一项内容。2、主体在订立合同的时侯有选择对方当事人的这种选择对方当事人的是合同的第二项内容。3、订立合同的当事人有平等协商合同内容的这项合同内容的被认为是合同的核心内容。通过这项核心内容可以使主体在平等协商的根底上对当事人之间的利益关系作出符合自己意愿的安排机制也正是通过这样的方式才可以真正发挥它实现资源优化配制的作用这是合同的第三项内容。4、合同关系的当事人有在平等协商的根底上变更、解除合同的。合同关系的当事人在合同生效以后可以根据自己需求变化的状况和行情

7、随时对当事人之间已经存在的利益安排作出相应的调整这样的一项就是我们刚刚提到的在平等协商的根底上变更和解除合同的。这是合同的第四项内容。5、合同关系的当事人有合同纠纷处理方式的。对于合同纠纷的处理可以通过诉讼的方式可以通过仲裁的方式也可以由合同双方的当事人通过平等协商来解决。终究通过样的方式解决合同关系当事人之间所发生的纠纷可以由合同关系的当事人在平等协商的根底上作出自主的。以上的五项内容构成了合同原那么的核心内容它们包含和反映了主体在交易活动中交易的方方面面。合同法对合同原那么确实认和坚持 是确保鼓励交易的立法宗旨可以得到实现的根本的前提。当然我们在对合同原那么进展掌握的时侯也必须注意任何一个

8、的立法不可能确认和坚持不受限制的。在我国的合同立法上一方面确认了合同另一方面为了保证合同可以得到真正的实现也对合同进展了必要的限制。比方说就合同的第一项订合同和不订合同的在合同法上就有相应的限制。最典型的一个例子大家可能在审讯理中都已经很熟悉了像合同法在运输合同里面有一个条文即合同法第2条根据该条的规定从事公共运输的承运人不得回绝托运人通常的、合理的运输要求。这个条文所对应的法律在合同法公布以后被认为是确立从事公共运输的承运人在特定情形下的强迫承诺义务。所谓强迫承诺义务是指只要客和托运人所提出的订约要求是通常的、合理的从事公共运输的承运人没有回绝的权利他必须承受客和托运人所提出的订约要求。这样

9、的规定很明显就限制了一个特定类型的主体定合同或不定合同的类似这样的限制在审讯理中间还会遇到不少比方面向公众提供效劳的主体他们的订约在通常的情况下都要受到相应的限制。比方前段时间在北京发生的一个案件大家可能通过各种媒体也注意到了：北京的曹区有一个三里屯三里屯这个地方有很多酒吧叫酒吧一条街。在这个地方的酒吧生意都非常好有一天一个青年和自己的几个朋友到其中的一个酒吧去消费结果在进入酒吧时由于这个青年小时候由于意外被毁过容从外表上看起来与普通人不太一样结果在进入酒吧的时候她的朋友都让进去了保安也不让她进去。后来双方发生纠纷方就打110以后警察赶到把双方带到附近的治安室进展询问。最后这个保安交待他们老板

10、跟他们讲因酒吧的生意非常好假设有衣服穿的不太整齐的或长的不太好的就不要让她进去这个青年属于长的不太好的所以保安就也不让她进去。这样的一个案件就引出来一个问题即在我们合同立法上并没有明确的对像酒吧这一类面向公众提供效劳的主体的订约作出明文的限制但是像这一类主体是不是享有不受限制的订约？我们说答案是否认的。像这一类面向公众提供效劳的主体它们的订约一般都要受到相应的限制所以大家在对案件进展审理的过程中在合同法5条所列举的要约邀请的类型里像商品和效劳行为的标价陈列合同法没有直接规定为邀约邀请。在这样一种法律制度设计的背后其实就是在告诉我们不少类型的主体他们的递约都要受到相应的限制这是对合同的第一内容所

11、进展的限制。第二项选择对方当事人的也要受到相应的限制。首先假设某些类型的主体他们的第一项都要受到限制的话他们选择对方当事人的也会受到相应的限制。除此以外在合同法上还有专门对选择对方当事人的进展限制的制度最典型的例子像合同法第230条的规定房屋租赁合同的出租人假设要转让出租房屋的所有权的话一方面要提早承租人另一方面承租人在同等条件下享有优先购置的权利承租人的优先购置权实际上就限制了出租人在订立房屋买卖合同时选择对方当事人的。民起草时王利明教授主持的课题组向法工委提交了一份民的专家建议稿对如今合同第230条的规定作了进一步的规定。作出的呢在合同法第230条的规定里面甲把房屋出租给了乙房屋租赁合同约

12、定的租赁限是十年在租赁合同履行到第二年的时候假设甲和丙之间订立了房屋的买卖合同并且为丙了房屋的过户登记手续没有给承租人提供优先购置权的行使条件按照王利明主持的课题组提交的民专家建议稿里的设计乙有权向提起诉讼他的诉讼恳求可以包括两项内容第一项恳求法官确认甲和丙之间订立的房屋买卖合同是相对于自己无效的买卖合同；同时他还可以提起第二项诉讼恳求那就是乙有权主张乙、丙的购置房屋的价款直接和甲之间发生房屋买卖合同关系。这样的一个制度设计更加明确地告诉我们作为房屋租赁合同的出租人在订立房屋买卖合同的时候他选择对方当事人的是要受到相应限制的这是合同的第二项内容受到限制的一个例子。合同的第三项内容受到的限制就更

13、多了比方说合同法第40条格式条款在相关情形下绝对无效的规定、第52条合同绝对无效的规定合同法第53条免择条款相关内容绝对无效的规定、合同法第329条技术合同绝对无效的规定这些规定实际都是对合同第三项内容的限制。除此以外根据合同法第52条第5项的规定其它法律和行政法规上的强行性也有可能会构成对合同的内容和限制我们看合同的第三项内容也是存在有相对限制的。合同的第四项内容在平等协商的根底上变更、解除合同的。根据合同法第44条第2款的规定批准登记手续才生效的按照法律和法规的规定。这个条款就告诉我们有些合同是批准了才生效的合同对于这些批准了才生效的合同当事人变更和解除合同时同样要批准手续只有了批准手续合

14、同才可以变更和解除这就意味着合同规定的第四项受到了法律的限制。至于第五项内容它会受到相应的限制对法官来讲更是不言而喻的。假设合同关系的当事人在合同中间作出这样的约定一旦双方发生纠纷任何一方当事人都不可以向提起诉讼双方的纠纷只可以由双方在平等协商的根底上予以解决那我们知道这个约定是无效的约定。因为双方不得通过在平等协商的根底上达成排除权的约定。由此可以看出合同法一方面确认和坚持了合同另一方面又对合同进展了相应的限制。但有一点我们要注意尽我们对合同的限制作了这么多的介绍但是在审讯理中为了遵守合同原那么的要求必需要遵守一项根本的规那么这项规那么就是在合同法上对合同所进展的限制一方面要有足够充分且正当

15、的理由另一方面必需要有明确的法律根据。但是在合同法上对合同确实认和保障即不需要有理由、又不需要有法律的根据。这样的一个规那么不仅仅是我们处理合同纠纷时要遵守的一个规那么也是我们处理所有民事案件的时候必需要遵守的一项根本的规那么合同在合同法上处于这样的一个地位目的是为了保证交易的实现最终是为了实现鼓励交易的立法宗旨。这可以说是鼓励交易在合同法上的第一点表达。鼓励交易的立法宗旨在合同法上的第二点表达是我们的合同法尽可能促成合同关系的成立。合同关系的成立是交易关系得以顺利进展的前提条件假设合同关系不能成立的话鼓励交易就是一句空话因此我们的合同法首先尽可能的促成合同关系的成立。合同法上的哪些制度设计哪

16、些法律规那么是效劳于尽可能促成合同关系的成立这样一个目的的实现呢？下面我们结合合同法总那么的第二章合同的订立也就是从合同法第9到合同法的43条所涉及到的几个问题来作一个简要的分析介绍。首先我们举第一个例子比方说合同法上有关合同应当采用书面形式的要求对合同关系有样的影响。大家在处理合同纠纷时应该可以发现合同法有关合同应当采用书面形式的规定与81年公布的经济合同法相比有了很大的变化那就是在81年公布的经济合同法中除了即时清结的合同外其他经济合同都应当采用书面形式但是如今的合同法是以采用书面形式为例外以不采取书面形式为原那么。所以在这部合同法上应当采取书面形式的合同应该说寮寮无几。像金融机构作为贷款

17、方立的借款合同应当采用书面形式租赁限在6个月以上的定租赁合同、融资合同、建立工程合同、技术开发合同、技术转让合同应当采用书面形式在合同法上应当采用书面形式的主要有这6个合同。根据合同法0条第2款的规定法律法规规定当事人约定采用书面形式的应当采用书面形式。在审讯理中假设法律法规规定当事人之间的合同关系应当采用书面形式当事人没有按照法律和法规的规定采用书面形式会对当事人之间的合同关系产生样的影响？在以往的审讯理中法官主要有两种做法一是认为凡在法律条文里出现“应当两字的这个条文所对应的法律都要作为强行性来对待假设当事人之间的合同关系没有采取书面形式那么合同无效这是比较常见的处理案件的。二是认为假设法

18、律法规规定当事人之间的合同关系应当采用书面形式那这个合同我们叫要式合同。是要式合同呢？要式合同是指采用法律和行政法规所要求的特定形式才能成立的合同因此当事人之间的合同未按照法律和法规采用书面形式合同关系不成立这是第二种比较常见的处理这种案件的方式。如今的问题是这两种对类似案件的进展处理的不同在如今的合同法上没有根据。如今的合同法应当采用书面形式的规定即不影响合同关系的效力也不影响合同关系的成立原因是？我们作一个简单的分析在如今的合同法上为只要求六个类型的合同应当采用书面形式因为这六个合同有以下三个特点：1、交易所涉及金额相比照拟高。举一个例子合同法上的借款合同包括两种：一种金融机构作为贷款人一

19、方订立的借款合同一种是自然人和自然人之间订立的借款合同。大家注意到金融机构作为贷款人一方订立的借款合同应当采用书面形式自然人和自然人之间订立的借款合同另有约定的除外为两个借款合同同样都是借款合同但一个应当采用书面形式一个另有约定的除外其中一个非常重要的原因就是金融机构作为贷款人一方订立的借款合同涉及的交易金额相对都比较高。2、交易规那么相比照拟复杂。最典型的例子是融资租赁合同。融资租赁合同为交易的规那么比较复杂大家处理过这样的案件就会比较清楚根据合同法第237条的规定融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人和租赁物的选择购置租赁物供承租人使用然后收取租金的合同。融资租赁合同是两个合同三方当事人有

20、机结合在一起构成的一个有名合同在融资租赁合同里三方当事人的权利和义务经常是互相穿插的比方说本来在融资租赁交易里买卖合同的当事人是出卖人和融资租赁但是融资租赁交易中间的承租人经常会取代买受人的地位去承受标的物的交付他在承受标的物交付时具有和买受人一样的法律地位。而且假设出卖人交付的标的物存在有质量瑕疵经常是三方当事人的约定由承租人直接向出卖人主张违犯瑕疵担保义务的违约责任的承担。融资租赁不过是履行协助承租人履行的义务融资租赁和承租人之间的租赁合同作为一个有偿合同融资租赁应当向承租人负担违犯物的瑕疵担保义务和权利的瑕疵担保义务的违约责任但出租人在大多数情况下无需向承租人负担违犯物的瑕疵担保义务的违

21、约责任。所以合同法 238条的第2款规定融资租赁合同应当采书面形式。3、合同的存在限相对较长。最典型的例子是合同法第215条的规定租赁限在6个月以上的租赁合同应当采用书面形式。那假设租赁限不满6个月的话合同法就没有采用书面形式的要求。刚刚提到的6个合同之所以要求应当采用书面形式是因为它们有这三个共同的特点这三个共同的特点产生了两个必要性：第一个必要性是保存证据的必要性。交易涉及的金额越高交易的规那么越是复杂交易存在限越长越有必要保存证据否那么很容易给交易关系的当事人带来无法意料到的宏大的风险。那么怎样去保存证据既可以降低交易的本钱又可以起到较强的证明效果呢？的就是采用书面形式。因为书面合同本身

22、就是一个直接证据可以直接作为认定当事人所主张的案件存在的根据；第二个必要性是催促当事人慎重交易的必要性。交易涉及的金额越高交易的规那么越是复杂交易存储限越长越有必要慎重交易否那么一不小心就会使当事人遭受损害。怎样去催促当事人慎重交易比较经济和相比照拟有效的就是采用书面形式。通过书面形式的采用可以起到催促当事人慎重交易的作用。通过这样的分析我们可以得出一个结那就是在合同法上要求特定类型的合同应当采用书面形式最终是效劳于合同双方当事人自身利益的维护它既不是为了保护利益又不是为了保护社会公共利益因此合同法0条第2款的规定以及合同法的分那么里有关合同应当采用书面形式的规定根本就不是有些法官所理解的强行

23、性规定而是合同法上的倡导性即提倡和导合同双方的当事人在从事特定类型交易的时候要采用书面形式假设不采用风险自负；假设不采用法官不得认定合同绝对无效。那可不可以认定合同关系不成立？答复同样是否认的。首先根据合同法第36条的规定尽法律法规规定或当事人约定要采用书面形式但当事人没有采用书面形式一方履行了合同的主要义务对方也承受了这时候合同关系仍然成立。也就是说至少在合同法第36条所规定的情况下合同关系是可以成立的。但假设没有合同法第36条所规定的情况合同关系是不是就不成立？在海南曾经发生了一个案件湖南的甲和海南的乙通过打 的方式订立了一个口头协议这个口头协议订于99年3月15日合同法公布以前当时适用的

24、是经济合同法的规定那么两家的订了一个样的口头协议呢海南的乙从湖南的甲购置一批消费设备双方达成口头协议以后湖南的甲就组织货物并且把它运送到海南的乙的住所地。结果乙由于转产不再需要这批消费设备因此乙回绝承受甲运到自己所在地的这批设备甲要求乙承受货物并且要求乙按照合同约定支付相应的价款乙抗辩说双方订立的合同按照经济合同法的规定是工矿购销合同这个工矿购销合同不是即时清结的经济合同因此应当采用书面形式但双方没有采用书面形式只是达成了口头协议所以这个合同关系根本就没有成立。既然合同关系没有成立甲给乙送货属于盲动应当自担损失乙根本没有向甲支付货款的义务。他的抗辩得到法官的支持。我们看假设案件这样来进展处理的

25、话会造成一个结果一个直接后果就是就是在交易关系中谁不守信誉法律就保护谁。在这样的情况下假设法律去保护不守信誉的人的话我们说这个的经济很难得到安康的开展。大家有没有看电视台2套播出的一个节目就是2002年度电视台的十大经济年度人物其中有一位是北京大学是光华理学院的张维迎教授。张维迎教授之所以可以中选为十大经济年度人物其一个重要的奉献是提出了经济的信誉根底也就是说经济必需要有一定的信誉根底。分开了一定的信誉根底无法建立经济。所谓信誉首先是指信誉没有一个良好的信誉状况就不可能有一个安康开展的经济我们的法律规那么应当效劳于维持和培育良好的信誉但假设像刚刚法官在案件当中所作出的判决的话法律恰恰是保护了不

26、守信誉的一方他也成认有口头协议的存在只不过双方没有用书面形式把口头协议的内容给记录下来最后法官就说合同关系不成立。在99年10月1日合同法生效以后不应当再作出这样的判决。即使双方的合同关系没有36条所规定的情形但是双方或一方可以证明有口头合同存在的合同关系仍然存在任何一方不得以未按照法律规定采用书面形式为由要求确认合同关系不成立除非有其他证据证明双方把书面形式的采用约定成为了合同关系的成立条件。假设没有这样的约定合同关系在双方约定一致之时起就成立。因为合同法总那么的第二章说得很清楚承诺生效之时起合同成立。所以只要一方当事人证明他们之间协商一致了承诺已经生效了合同关系也就成立了。有的法官可能会说

27、按照梁慧星教师在民法解释学里告诉我们的法律破绽的填补对合同法第36条进展反对解释就会得出一个结 假设不符合合同法第36条所规定的情况合同关系就不成立了。大家必须注意反对解释必须是在条件和结果之间是一种必要关系、或是一种充分必要关系时才可以使用。你必须首先证明合同法第36条所规定的构成条件和法律效果之间是一种必要或充分必要关系你才可以进展反对解释但是从鼓励交易的立法意图出发你无法证明36条里的构成条件和法律效果是一种必要条件或充分必要条件因此你不可以进展反对解释。从这一点上我们可以看到以往有些地方的法官要么把合同应当采用书面形式的规定作为强行性来认定违犯了就认定合同无效或者虽然没有把它作为强行来

28、对待但是没有采用书面形式就认定合同关系不成立这些做法在合同法生效后都不应当再继续下去。在新的合同法上应当采用书面形式的规定对应的法律是倡导性只有这样我们的合同法才可以在合同订立的过程中实现鼓励交易的立法宗旨。这可以说是合同法尽可能促成合同关系成立的第一点表现。我们再举一个例子合同关系的成立应该具备一些最低限度的合同条款这些合同条款叫做必要条款。假设在双方当事人协商一致达成的协议里面欠缺影响合同关系成立的必要条款这个合同关系是不能成立的。那么哪些条款是影响合同关系成立的必要条款呢？在以往的审讯理中有些法官认为但凡对合同关系当事人的利益产生重大影响的条款都是影响合同关系成立的必要条款因此当事人条款

29、、标的条款、数量条款、质量条款、履行限条款、履行地点条款、履行方式条款甚至违约责任条款和纠纷的处理方式条款等都被当作影响合同关系成立的必要条款一旦当事人在订立合同的时候以上数个条款中少了哪一项有的法官就说这个合同关系没有成立。因为他对这么重要的条款都没形成一致的。合同法生效以后在审讯理中如何处理类似的案件哪些条款才是影响合同关系成立的必要条款？首先有一点是确定的就是合同法2条所列举的那些条款并非都是影响合同关系成立的必要条款但凡可以按照合同法的61条、62条以及合同法的总那么和分那么和其他法律法规上的规定进展补充确定的合同条款通常都不是影响合同关系成立的必要条款。只有无法通过合同法的61条、6

30、2条以及合同法的总那么、分那么和其他法律法规上相应的法律规那么进展补充确定的条款才是影响合同关系成立的必要条款。按照这样一个思路在通常情形下哪些条款会成为影响合同关系成立的条款呢？1、当事人条款。包括当事人的和名称以及当事人的住所；2、标的条款；3、数量条款。在通常情况下这三项条款具备了合同关系的当事人对这三项条款协商一致了合同关系就可以成立。其它条款尽相对也比较重要但他们并非影响合同关系成立的必要条款举一个例子在买卖合同里买卖合同标的物的质量应该说是一个很重要的条款了根据合同法53、154、155条的规定出卖人交付给买售人的标的物应当符合合同约定的质量假设你不符合合同约定的质量的话你交的标的

31、物质量不合格是要承担违犯物的瑕疵担保义务的违约责任的。应根据合同法111条规定承担修理、更换、退货、重做、减少报酬和价款的责任。如今的问题是买卖合同中质量条款这么重要但为不是影响合同关系成立的必要条款？原因很简单它完全可以在合同关系成立以后进展补充确实定。首先双方可以协议补充双方协议补充可以达成补充协议的补充协议所确定的质量那就是合同的质量条款；双方经过协议补充不可以达成补充协议要按照合同的有关条款确定也就是对当事人之间的合同关系进展体系解释假设进展体系解释可以得出一个解释的结这个解释的结对应的就是合同的质量条款；假设根据合同的有关条款不能确定标的物的质量根据合同法61条还可以考察当事人之间是

32、否存在交易习惯假设存在有交易习惯的交易习惯所包含的质量就是当事人之间合同的质量条款。假设当事人之间没有交易习惯根据合同法第62条第2项的规定有和行业的按照和行业没有和行业的按照当地通行的或者符合合同目的的来确定标的物的质量。我们看质量完全可以用补充的来进展确定因此即使双方在订立买卖合同的时候未对标的物质量形成合意也不影响合同关系的成立。我们对影响合同成立的必要条款作这样的分析实际上也是为了尽可能的促成合同关系的成立从而可以实现鼓励交易的立法宗旨。从这两个例子我们可以发现鼓励交易的立法宗旨实际上在合同法总那么的第二章合同的订立里面是有大量表达的我们后面还会讲到。这是鼓励交易的立法宗旨在合同法上的

33、第二点表现。第三点表现合同法尽可能促成合同效力的发生。一个成立的合同关系假设不能成为一个生效的合同关系不可以得到法律的成认和保护这个交易关系仍然无法成为一个成功的交易关系。从这点上讲要想鼓励交易就必须尽可能的让合同成为一个生效的合同。如今我们结合合同法总那么的第三章合同的生效也就是合同法的44条到合同法的59条所牵扯到的相关法律规那么举几个例子来说明我国的合同法是怎样尽可能促成合同效力的发生的。第一个例子绝对无效的合同在这部合同法上大家可能注意到了无是从其类型还是从某种详细类型的范围上都大大减少了原因就是我们的合同法尽可能的使合同成为生效的合同。下面我们从这个方面举一例子比方企业法人超越经营范

34、围所订立的合同在1987年人民?适用经济合同法假设干问题的?这个解释里说得很清楚假设企业法人超越经营范围去订立的经济合同的话这个经济合同是一个无效的经济合同。但合同法生效以后我们还能不能因为企业法人超越经营范围订立合同认定合同绝对无效？已经作出了答复。人民合同法的第一批解释0条讲得很清楚人民不得因为企业法人超越经营范围订立合同认定合同无效除非违犯了制止经营和限制经营的规定。理解这个解释企业法人超越经营范围订立的合同效力我们在审讯理中应当作出样的认定我们说至少要分以下几类型来进展考察：1、企业法人的法定代表人未经企业法人授权超越经营范围和相对人订立合同交易的相对人知道或应当知道法定代表人是超越经

35、营范围和自己订立合同这个合同的效力样呢这是一个效力未定的合同。2、企业法人的法定代表人经过企业法人的授权超越经营范围和交易相对人订立合同交易相对人可能是好心的也可能是恶意的这个合同是生效的合同。只要法定代表人超越经营范围经过了企业法人的授权只要他和交易相对人订立的合同没有违犯制止经营和限制经营的规定这个合同是生效的合同。3、企业法人的法定代表人未经企业法人授权超越经营范围和交易相对人订立合同交易相对人不知道也不应当知道法定代表人是超越经营范围和自己订立合同这个合同效力怎样根据合同法第50条的规定这叫表见代理表见代理合同当然是生效合同。以往是作为绝对无效来处理的如今要么是效力未定的要么是生效的原

36、因很简单因为经营范围在经济条件下它的功能和在方案经济条件下包括有方案的商品经济条件下的功能发生了根本性的变化。所以超越经营范围订立的合同不再是绝对无效的合同而要么是效力未定的要么是生效的。这个例子告诉我们合同法是在尽可能的让合同成为一个生效的合同。我们可以再举一个例子在经济合同法和民法通那么上违犯法律的合同是绝对无效的合同合同法52条的第5项说是违犯法律行政法规的强行性的合同是一个绝对无效的合同。下边我们就分析一下是不是在所有的情况下违犯了法律和行政法规的强行性的合同一定都是绝对无效的。我们举一个例子大家可能在电视上也看到过是发生在安徽阜的一个案件那里有一个口子镇口子镇有一个中心医院这个中心医

37、院共有10几个医生和护士其中有一个年轻的护士刚刚20出头。口子镇的中心医院准备安排职工到北京去一次就想找人订一个合同最后经过熟人介绍说抚有一家沂河宾馆曾经屡次组织大家到外地去大家回来后都说玩得很好。于是口子镇中心医院的院长就到阜的沂河宾馆订了一个合同。在订合同的时候沂河宾馆是以北京新飞的名义跟口子镇中心医院订合同的也就是说他是作为新飞的代理机构跟口子镇中心医院订立合同。合同订完以后大家到北京去了在北京玩了一周多的时间到北京的各个景点都去看了玩的很快乐。然后大家从北京起程返回阜坐的是火车火车还有一个小时的时间就到阜火车站了客开始纷纷起身拾掇行礼其中有一个医生就喊这个年轻的护士该下车了这个护士就睡

38、在上铺喊了几声没有人容许一看上铺上根本就没有人后来大家想这个护士大概是到别的车厢了就等了半小时结果这个护士还没有来又分别在车厢里面找了几遍也没有找到到阜车站后又等了非常钟人都下完了也没看到这个青年大家觉得不太对劲赶忙向当地的部门报了警。当地部门和沿途停靠车站联络寻找这个青年迄今为止都没有找到。作为这个青年莫名其妙就没有了她的就不干向提起诉讼这个案件到了后首先就有一个问题经过查证发现沂河宾馆根本就不具备北京新飞代理机构的资格它根本未经当地主部门的批准也没有在当地的主部门登记。根据我们法规的规定这很明显是违犯了有关理的强行性。如今首先就有一个问题沂河宾馆和口子镇中心医院订立的合同效力如何。在案件进

39、展审理的时候法官出现了不同的有的法官认为按照52第2项规定违犯法律行政法规的强行性的合同是无效的所以这个合同是无效合同；有的法官认为对于合同订立合同的一方当事人违犯法规的强行性并不是为本身违犯了法规的强行性那么沂河宾馆违犯法规的强行性去订合同那只是它违犯了有关进展理的强行性规定是对他进展行政性处分的问题而不是影响合同效力的问题双方对案件如何处理出现了不同的。其中一个核心的问题就是沂河宾馆违犯了法规的强行性规定是不是有效的合同。我们说强行性还得进展类型性划分合同法把它叫作强迫性实际上用强行性更准确。强行性可分为两种：一种叫效力性的强行性一种叫理性的强行性只有违犯了效力性强行性的合同才是绝对无效的

40、合同。违犯了理性的强行性的合同并不当然影响合同的效力只不过违犯强行性的一方是经营要受到行政主的处分。在1979年的时候我们所谓的曾经受理了一个案件一家没有经过金融主部门的批准擅自吸收存款发放贷款它订立的存款和借款合同效力样最后的法官说有关存款借款交易要经过金融主机构批准的规定是理性的强行性规定违犯了是承担行政法上责任问题但是他所从事的交易、所订立的条款和借款合同是生效合同。这样的一个案件对我们以后很多案件的处理都产生了影响。在我们大陆以往很多合同纠纷的合同处理里面法官并不可以自觉的区分效力性的强迫性和理性的强迫性但凡违犯了强迫性规定合同一概无效这种处理过于简单后面我们还会讲到这是不妥当的。对强

41、迫性作这样一个解释目的只有一个那就是让当事人之间的合同尽可能的成为生效合同从而推动鼓励交易的立法宗旨的实现。前段时王利明教授在“法制与社会开展这本杂志上发表了一篇文章谈合同无效问题就专门谈到了效力性的强迫性和理性的强迫性之间的区分问题大家有兴趣的话可以看一看。这是鼓励交易的立法宗旨在合同法上的第三点表现。下面我们谈鼓励交易的立法宗旨在合同法上的第四点表现也就是我们合同法尽可能促成合同债权的实现合同关系成立了合同的效力也发生了但合同债权假设不能实现的话鼓励交易的立法宗旨仍然是空话。所以合同法上有大量的法律规那么像合同法总那么的第4、6、7章有不少是效劳于尽可能促成合同债权的实现这样的一个目的。我

42、们举几个例子：比方合同法总那么第4章合同的履行中第73、74、75条是合同保全制度的规定。合同的保全包括债权人的代位权和债权人的撤销权无债权人的代位权还是债权人的撤销权都打破了合同法的相对性。为在这个地方允许打破合同的相对性让债权人去实现自己的权利其中一个重要原因就是合同法要通过合同保全制度来推动合同债权的实现。再比方合同第7章违约责任里的12条通过继续履行通过采取补救措施仍然不可以弥补损失的可以要求赔偿损失。这里一方面是告诉我们继续履行、采取补救措施、赔偿损失作为违约责任的承担方是可以同时并存另一方面也告诉我们在对方当事人违约的情况下你先要求对方继续履行要求对方继续履行不行了可以要求补救措施

43、要求补救措施还不行了可以要求赔偿损失。为要设计这样的规那么？那是因为不同的违约责任的承担方式对于债权人债权的实如今成效上是不一样的。我们可以想像一下 甲与乙订立买卖合同甲从乙购置相应的设备在乙违约的情况下比方说他没履行合同最有利于实现甲债权的承担方式是呢当然是继续履行。通过继续履行可以使甲的债权在对方违约的情况下也得到实现。假设说继续履行不行了才采取补救措施或赔偿损失这些都是退而求其次的方式。这些违约责任的承担方式缺乏以实现债权人的债权所以这一点上在违约责任的规定里也有不少的规那么是效劳于促成合同债权的实现。合同法通过尽可能促成合同债权的实现推动和保障了鼓励交易的立法宗旨的实现这一点上我们说合

44、同法自始至终都表达和贯彻鼓励交易的立法宗旨。我们法官在审理案件进展纠纷处理的过程中对法律条文所进展的法律解释对法律的类型所进展的识别对于当事人之间的纠纷所进展的处理都应当遵守这项鼓励交易的立法宗旨这可以说是合同法在整体上所涉及到的第一个问题。 下面谈第二个问题就是合同法采取的民商合一的立法体例合同法的立法体例在93年全国法工委着手进展合同法起草的时候曾经有两个可供选择的方案：一个是民商分立像我国从1981到1987年相继制定颁行的经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法这三部专门的合同立法它们主要对发生在消费经营领域内的合同关系进展法律的调整。这三个合同法实际上都是商事合同法。那么民事合同主要靠

45、进展调整呢？主要靠1986年4月12公布、1987年1月1日生效的?民法通那么?进展调整。这句话说明了我们以往的合同立法其实是采取了民、商分立的立法体例所以我们以前有民事审讯庭和经济审讯庭的区别经济审讯庭用经济合同法来进展合同纠纷的处理民事审讯庭用民法通那么对合同纠纷进展处理。如今经济审讯庭很多地方都改成民二庭了民二庭实际上主要处理商事纠纷。由此可以看到在这次合同法公布以前采取的立法体例是属于民商分立的立法体例但是在93年开始进展的这部合同法的起草最后在立法体例上没有采取民商分立的体例而是采取了民商合一。合同法既对发生在消费经营领域内的商事合同关系进展法律的调整又对生活领域内的民事合同关系进展

46、法律的调整这种民商合一的立法体例对我们法官理解掌握合同法上相关的法律规那么以及妥当适用合同法上法律就产生了直接的影响这个影响是我们下面介绍的重点内容。那就是尽在一部合同法上既调整商事合同又调整民事合同但合同对商事合同和民事合同所确立的规那么其实是不一样的因此在对合同法上相关的法律规那么进展掌握和进展法律适用的时候必须注意商事合同和民事合同具有不同的法律特征因此对它们进展调整的法律规那么存在有区别对它们进展法律适用进展纠纷的处理也存在有区别。下面我们结合商事合同和民事合同在合同法上不同的法律特征以及这些不同的法律特征产生了样的影响来进展介绍。首先商事合同和民事合同在法律特征上的第一点区别是商事合

47、同一般都是有偿合同而民事合同大多是无偿合同这是商事合同和民事合同在法律特征上的第一点区别。我们先看一下合同法上比较典型的民事合同是哪些首先像赠与合同这是一个比较典型的、主要发生在生活领域内的消费合同关系。赠与合同的受赠人在享有合同权利的时候时候一般是不用负担合同义务的它是一个典型的无偿合同。除了赠与合同比较典型的还有自然人之间所订立的借款合同合同法第211条规定自然人与自然人之间的借款合同没有约定支付利息的没有必要支付利息。意思是指自然人与自然人之间的借款合同你要想让借款人支付利息的话除非你在合同中约定利息条款假设没有约定借款人不用向出借人支付相应的利息作为无偿合同对待。所以这个合同是民事合同

48、是一个典型的无偿合同。再看保合同合同法的9章规定的是保合同。第20章规定的是仓储合同。仓储合同对应着以往经济合同法上的仓储保合同对这两个合同而言保合同是作为民事合同来对待仓储合同是作为商事合同来对待。保合同里假设保人和存放人没有约定存放人要向保人支付保报酬保人是不能要求存放人支付保报酬的除非约定有支付保报酬的条款这个合同才是有偿的否那么就是无偿的。这也是一个民事合同。再看委托合同合同法第396条委托合同所做的界定是受托人承受委托人的委托为委托人进展委托事务处理这个合同就是委托合同。再看行纪合同和居间合同是进展界定的都强调有权收取相应的报酬。委托合同里只强调受托人为委托人进展事务处理在概念里没有

49、强调受托人有权向委托人支付受托报酬所以假设委托合同里当事人没有约定要支付报酬的话委托人是没有必要支付报酬的委托合同是民事合同行纪合同和居间合同是商事合同。民事合同和商事合同在法律上根本区别就是一个是一般是无偿的一个一般是有偿的。下面我们看这个法律特征对我们理解把握合同法上的相关规定产生样的影响？第一个影响合同法的66、67、68、69条这四个条文在进展法律适用的时候就存在有区别合同法的66、67、68、69规定在合同的第四章这四个条文规定的是问题呢是合同履行的抗辩权制度合同履行的抗辩权制度无是同时、先履行抗辩还是不安抗辩都有着共同的特点首先它们只适用于双务合同关系只有在双务合同关系里面才有可能

50、适用合同履行抗辩权制度。假设合同履行的抗辩权只能用于双务合同那作为单务合同的民事合同不能用履行抗辩权那还有一些无偿的民事合同是双务无偿合同比方委托合同尽一般是无偿的但关不意味着委托人就不承担义务委托人也得承担给付义务承担给付义务呢受托人进展受托事务的处理要支出相应的费用就这个费用委托人承担给付义务所以这个合同是双务无偿有些书上叫准双务合同。双务无偿合同可不可以用合同履行抗辩权制度我们说合同履行抗辩权制度一般还适用于双务的有偿合同假设一个合同是双务无偿的话履行抗辩权一般也是不对它进展适用的。经过这样的分析可以得一个结在合同法的66、67、68、69条的适用上商事合同和民事合同由于在法律特征上存在

51、着第一点区别所以它们在法律适用上也存在区别。第二点影响在买卖合同里有一个174条根据合同法74条的规定买卖合同是确立了所有的有偿合同法律适用的一般规那么这就意味着对合同法其它的有偿合同法律有规定的按照法律的规定法律没有规定的就适用买卖合同的规定。根据合同法174条的规定合同法的150到155条159条到161条这些法律条文在对商事合同和民事合同进展法律适用的时候就存在有区别这个区现为呢合同法的150到155条规定的是瑕疵担保义务的问题违犯瑕疵担保义务要承担相应的违约责任瑕疵担保义务主要发生在有偿合同关系里面。由于商事合同一般是有偿合同所以有关瑕疵担保义务和违犯瑕疵担保义务的责任主要是对有偿的商

52、事合同具有法律适用效力无偿的民事合同一般是不适用有关瑕疵担保义务的相关规定。在这一点上150条到155条这6个条文的适用也存在着区别 另外159到161条规定的是买卖合同的买受人支付价款义务的规定这个规定主要发生在有偿有商事合同里面在一个无偿合同里面一方当事人享有权利不用支付相应的对价这时不存在价款的支付问题也不存在适用159条到161条法律规定的问题由此可以看到商事合同和民事合同一个是有偿的一个是无偿的。这是第二个法律问题。第三个问题合同法的107条是违约责任构成条件和违约责任承担方式的一般规定。在合同法的107条相对于81年的经济合同法和86年的民法通那么有一个很大的变化在81年的经济合同

53、法上一方当事人违约了违约的当事人情况下才承担违约责任呢？采取的是过错责任。过错责任是意思债权人举证证明有违约行为的当事人存在过错有违约行为的当事人才承担违约责任。到了86年的民法通那么上变成过错推定责任债务人违约了推定债务人违约有过错你不能证明自己没有过错你就要承担违约责任。如今的合同法上违约责任的规定原那么是严格责任有些书上叫无过错责任。严格地讲严格责任和无过错责任是有区别的大家知道严格责任主要强调责任的免除它的不承担条件的限制是比较严格的只有例外的情况才不承担责任。无过错责任是没有过错也得承担责任合同法上严格讲叫严格责任学者习惯上叫无过错责任。但不是所有的合同关系的违约责任的承担都要适用严

54、格责任的规定我们分析一下合同法分那么定会发现假设合同是一个无偿的民事合同这个合同一方当事人违约了违约责任归责的原那么大多是过错原那么或过错推定原那么下面举几个例子比方赠与合同作为一个无偿的民事合同赠与人在情况下对受赠人承担违约责任呢根据合同法条的规定由于赠与人的成心或重大过失导致赠与物毁损灭失了赠与人要承担赔偿责任意思是说赠与合同里赠与人违约责任的承担不是严格责任而是典型的过错责任。保合同也是一个典型的民事合同根据合同法第374条的规定在一个无偿的保合同里面保人在情况下对保物的毁损灭失承担赔偿责任呢在保人不可以证明自己没有成心或者重大过失的情况下才承担赔偿责任。保人可以证明自己没有成心或重大过

55、失的可以不承担赔偿责任。再比方委托合同在一个无偿的委托合同里受托人时候才承担赔偿责任假设受托人没有成心或重大过失受托人用不用对委托人遭受的损失承担责任呢根据406条是不用的这个地方也是用的过错责任原那么。在无偿的民事合同里面一般采用过错或过错推定原那么。由此我们看到合同法违约责任一般条款的规定主要是针对商事合同所设计的法律规那么在无偿的民事合同里面一般仍然采取了过错或过错推定责任。这可以说是商事合同和民事合同在法律特征上的第一点区别。商事合同与民事合同还有区别呢？合同法上要求应当采用书面形式的合同主要是商事合同民事合同一般都是不要式合同这一点相信大家看得很清楚。我们一开始讲到金融机构作为贷款人

56、一方订立的借款合同应当采用书面形式很明显它是一个应当采用书面形式的要式合同但是自然人之间的合同就不用采用书面形式所以第二个法律特征上的区别就是商事合同一般是要式合同民事合同一般是不要式合同。第三个我们知道合同法上的合同还可以区分为诺成合同和理合同。诺成合同是只要双方协商一致合同关系就可以成立；理合同是除了双方协商一致外还需要一方交付标的物合同关系才成立。那我们看一下我国合同法上哪些合同是理合同哪些是诺成合同？在我国的合同法上理合同是意外诺成合同是原那么。所以诺成合同是比较多的理合同比较少。哪些合同是理合同呢最典型的有两个第一个根据合同法第293条的规定客运合同从承运人把运输的票证交付给客之时起

57、合同成立。这个规定意思是说客运合同是一个理合同单纯双方协商一致合同关系还没有成立还要承运人把运输的票证交付给客了合同关系才成立。第二个是合同法第367条所规定的保合同保合同时候成立呢保物交付给保人之时起合同成立。这个时候保合同就是一个典型的理合同双方协商一致合同关系还没有成立。理合同和诺成合同的区分有意义呢？合同成立的条件不一样合同关系成立的时间就会有区别成立的地点也会有区别合同纠纷的辖就会存在有区别。所以说合同法上的商事合同一般都是诺成性的合同法上规定的两个理合同都是民事合同。 这可以说是商事合同和民事合同在法律特征上的第三点区别。由此我们可以看到尽我们的合同法是民商合一的合同法但是对商事合

58、同和民事合同分别设立了不同的法律规那么这是商事合同和民事合同在法律特征上的区别所带来的法律适用上的差异这跟民商合一的立法体例是有关系的这是合同法在整体上所涉及到的第二个问题我们就简单的介绍这些。合同法在整体上所涉及到的问题还有不少由于时间的关系我们就挑这两个问题作简单的介绍。下面我们介绍第二部的内容即合同法的总那么部所涉及到的理和实务问题。对这一部我们按照合同法所规定的条文顺序主要对合同法总那么的第一章到第七章的内容来作一个简要和概括的说明。下面介绍合同法总那么的第一章“一般规定这是我们在合同法总那么里介绍的第一个问题。合同法总那么“一般规定共有8个法律条文这8个法律条文牵扯到了三个法律问题：

59、1、合同法的立法目的这是合同法第一条的规定这个问题不准备做更多的介绍；2、合同法的调整范围问题也就是说合同法上所说的合同是一种类型的法律关系我们的合同法对哪些当事人之间的关系进展法律的调整这是合同法一般规定里面的第二个问题；3、合同法的根本原那么。我们重点介绍一下后面两个问题。先看第二个问题即合同法的调整对象在如今的合同法上合同法的调整对象是根据合同法对合同所做的概念界定来确定的这是合同法第二条第一款的规定。叫作合同合同法上所说的合同简单来讲是平等主体的自然人、法人、其他组织设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。由此我们可以看到合同法所调整的对象是平等主体的自然人、法人和其它组织设计、变更、

60、终止民事权利义务关系的协议也就是说合同法上可以以自己的名义去订立合同的主体主要包括三种首先是自然人然后是法人然后是其它组织。自然人和法人在审讯理中都很容易理解不容易理解的是其它组织如今的合同法没有对其它组织的范围作出一个明确的界定不过在人民担保法的解释里面对样的组织是其它组织作了相应的说明根据人民担保法的解释的规定其他组织主要包括以下几种类型：1、个人独资企业法上所规定的个人独资企业这个个人独资企业可以以独资企业的名义订合同。独资企业是没有法人资格。但是可以以企业的名义对外订立合同；2、合伙企业法上所规定的合伙企业合伙企业没有法人资格但合伙企业可以以合伙企业的名义对外订合同。3、中外合作经营企