工程总承包合同效力纠纷的法律适用辨析

1、 28/28作者：一气贯长空工程总承包合同效力纠纷的法律适用辨析 工程总承包合同效力纠纷在法律适用上有哪些特别之处？民法典中哪些规定会比较适合于解决此类纠纷？最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（以下简称 施工合同司法解释（一）相关效力条款是否完全适用于此类纠纷？随着近年来工程总承包合同效力纠纷日益增多，上述问题在司法实务界被愈发多的提及，本文旨在从几个视角对上述问题进行辨析和探究。两种建设工程组织模式设立的法律依据探讨解决上述问题的底层逻辑在于探究施工总承包建设组织模式和工程总承包建设组织模式之间的渊源与区别。施工总承包是平行发包（或称分项发包）中的一部分内容，而工

2、程总承包则是总体发包（或称统一发包），因此平行发包和工程总承包是两种并立的工程建设组织模式，依据民法典第七百九十一条和建筑法第二十四条上述两种工程建设组织模式得以在法律层面确立，同样可以理解为上述两条法律依据是目前我国建设组织模式设立的顶层法律依据；施工总承包的施工内容一般会被包含在工程总承包的实施内容之中，依据房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（以下简称管理办法）第三条的规定，本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。可见我国目前较为推崇或倡导E

3、PC（设计-施工-采购）和DB（设计-施工）这两种工程总承包模式，这两种模式中都包括施工内容，因此可以理解为工程总承包实施内容包括施工总承包的实施内容。虽然在上述论述中已经阐明，工程总承包的实施内容中可能包括施工总承包的实施内容，是否意味着两者在建设组织模式上也是包含关系呢？其实不然，实施内容上的包含与建设组织模式之间的并立关系并不矛盾，进而言之，施工总承包的内容仅是平行发包（或称分项发包）模式中的一部分。比如，某发包人同样可以采用平行发包的形式将某项工程的设计内容和施工内容都发包给一个承包主体（兼具设计资质和施工资质的承包人目前并不鲜见），发包内容中虽然包括施工内容和设计内容但并不采用工程总

4、承包合同的形式，而是分别签订设计合同和施工合同，当然该发包人也可以和承包人签订包含设计和施工的工程总承包合同进行统一发包，只要承包人具备了相关专业资质，上述两种模式都是被法律所允许的。因此，总结来说，施工总承包和工程总承包在实施内容上会存在包含关系，但从发包组织模式的角度则是并立关系。民法典中法律行为效力规范对工程总承包合同效力的影响和适用思考理论上，解决工程总承包合同效力纠纷的法律规范应主要集中在如下两个体系范畴，一是建设工程相关规范，二是合同相关规范。从广义上讲民法典总则编及合同编相关效力认定的条文都可能适用于工程总承包合同效力纠纷；但如此论述则使得这个话题失去了讨论意义，在考察具体规范条

5、文适用时应该反过来从实务角度入手，结合工程总承包的特征和实践（或理论中）的争议焦点来思考具体法律条文的适用，本部分我们集中在民法典哪些条文可以影响工程总承包合同效力的裁判上，进而探讨相关条文是否应该适用及如何适用的问题。民法典实施之后原合同法中影响合同效力的条款被民事法律行为效力条款所取代，该部分条款主要集中在民法典总则编的第六章民事法律行为这一章中，结合工程总承包合同的特征，民法典第一百五十六条，第一百五十七条和第一百五十八条应该在工程总承包合同效力纠纷中发挥一定作用。（一）应该合理运用民事法律行为全部无效和部分无效的规则；民法典第一百五十六条规定：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力

6、的，其他部分仍然有效。”结合工程总承包合同行为涵盖的内容可知，工程总承包中大多涵盖两至三个独立行为即施工，设计和采购，因此无论在适用城乡规划法第四十条时还是施工合同司法解释（一）第三条时，其规制的都是工程总承包实施内容中的施工行为，在实践中尤其是联合体形式下的工程总承包项目，多数分工行为较为明确，能够将设计行为，采购行为和施工行为进行区分，因此以偏概全的将施工行为无效扩大至整个工程总承包行为无效将导致对设计主体和采购主体权利的忽视和影响。（二）应该合理运用“确定不发生效力”的民事法律行为规则；民法典第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应

7、当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”与原民法通则第六十一条第一款相比，加入确定不发生效力规则是民法典的一个重要变化，不发生效力的原因可能有很多种，结合工程总承包项目是否取得规划许可可以认定为不发生效力的原因是民法典第一百五十八条中的“附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。”结合施工合同司法解释（一）第三条，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审

8、批手续的除外”的规定可知，如果在起诉前发包人仍未取得工程规划许可，可以认定为该民事法律行为因条件未成就而不发生法律效力；综上小结，无论是运用部分有效规则还是部分不发生法律效力规则，在工程总承包合同效力纠纷中适用都优于整体认定无效的思路，以此避免施工部分的争议影响设计和采购行为。施工合同司法解释（一）第三条在司法实践中的争议焦点和法律适用2005年1月1日最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释生效实施，2019年最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）生效实施，目前上述两部司法解释随着民法典的颁布实施，已经失效，被2021年1月1日生效的新最高

9、人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）取代，施工合同司法解释（一）将原司法解释及司法解释（二）中的条文吸纳，并与民法典的相关条文呼应进行了相应调整修改，施工合同司法解释（一）目前总计四十五条，从司法实践角度考察目前与工程总承包合同效力纠纷争议相关联的条文主要是该司法解释第三条的适用问题，即工程规划许可对工程总承包合同效力的影响问题。为解决该问题我们考虑从如下角度进行论证和思考：首先是工程总承包合同性质的归类；其次是工程总承包合同效力纠纷不宜完全适用施工合同司法解释（一）的原因分析；最后落脚到如何区分项目投资性质对工程总承包合同效力纠纷进行裁判的建议。（一）工程总承包合

10、同性质之辨合同性质归类是法律适用的基础前提，因此在考虑法律适用时不得不提及工程总承包合同的性质归类，当前就工程总承包合同应该归类于建设工程合同，施工合同，或承揽合同仍存在一定争议，鉴于篇幅原因我们在此处不就该话题进行过多扩展，仅通过如下两则典型案例来揭示合同性质之辩的核心问题。典型案例一：在（2015）鲁民一终字第119号案件中，上诉人主张涉案合同不单纯属于施工合同，还包含工程设计、设备采购等，应属于建设工程合同或承揽合同，不应适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定处理本案。二审法院审理认为发包人与承包人签订的EPC总承包工程合同书约定，承包人承包发包人开发建设

11、的光伏低压并网电站工程，包括光伏设备采购、光伏项目系统集成安装及配套设施改造、光伏项目系统调试、光伏项目数据显示及传输工作、光伏项目系统维护（分区安装），本工程为交钥匙工程，本工程技术设计由承包人委托具备相应资质的单位完成。从上述合同约定的内容看，工程设计、工程施工等均属于承包人的承包范围。合同法第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。据此，本案所涉合同应为建设工程合同。原审法院将本案的案由确定为建设工程合同纠纷是正确的。由于涉案合同的主要内容为设备采购与安装。因此，原审适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案

12、件适用法律问题的解释相关规定处理本案并无不当。典型案例二：在（2020）豫01民终2648号案件中，郑州中院认为河南龙宇煤化工有限公司5#、6#锅炉超低排放改造工程的脱硫、脱硝项目EPC承包合同为承揽合同，并可能基于“原告负责合同设备供货、设计，调试、试运行及性能验收试验(包括参加机组168小时试运)，培训、协调；本合同价格为人民币1120万元，其中设备费(部件制作费、电气仪控设备费)910万元，项目施工费210万元”上述两则典型案例对工程总承包合同的性质认定截然不同，案例一认为属于建设工程合同，进而适用施工合同司法解释（一）裁判，而案例二则认为施工部分不是EPC工程合同的核心工作，进而依据承

13、揽合同做出判决；分析两则案例的事实部分，法院在考察合同性质时都结合案件事实进行认定。因此无法通过一个案件去否定另外一个案件，但一个逻辑不可否认，当裁判机关将工程总承包合同性质归类为承揽合同时则承包人将无法依据民法典第八百零七条的规定主张优先受偿权。就本文论证的逻辑出发，笔者依据民法典第七百九十一条第一款的规定，结合管理办法第三条对于工程总承包的定义以及原铁道部铁路建设项目工程总承包办法、交通运输部公路工程设计施工总承包管理办法的相关规定，且工程总承包中包含施工阶段应当是确实无疑的，因此本文站在将工程总承包合同定性为建设工程合同的性质归类进行继续论证。但随之而来的问题是在定性为建设工程合同的前提

14、下，适用，施工合同司法解释（一）的依据和逻辑是什么？在（2015）鲁民一终字第119号案件中二审法院就这一问题并没有做出实质性回应。（二）工程总承包合同效力纠纷应否适用施工合同司法解释（一）？我们的结论是：不宜完全适用，也不宜排除适用。不宜完全适用的具体理由如下：1、建设组织模式上属于并立关系；民法典第七百九十一条和建筑法第二十四条设定了工程总承包和平行发包两种不同的发承包模式，两种模式不是包含关系而是并立关系，单独就施工内容进行发包属于平行发包中的一种形式。2、建设工程合同纠纷属于施工合同纠纷的上级案由民事案由规定三级案由建设工程合同纠纷下分为(1)建设工程勘察合同纠纷 (2)建设工程设计合

15、同纠纷 (3)建设工程施工合同纠纷等九个四级案由;在将工程总承包合同纠纷定性归类为建设工程合同纠纷的前提下，工程总承包合同纠纷应该归类为建设工程合同案由，而建设工程施工合同纠纷对应的法律适用也应该是施工合同司法解释（一）目前虽然没有出台工程总承包合同纠纷（建设工程合同纠纷）司法解释，但直接将下级案由的对应规定适用于上级案由的个案中在某些环节下存在不妥之处。同时最高人民法院建设工程施工合同纠纷案解和最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用两本专著中都认为解决建设工程施工合同纠纷的司法解释不直接调整工程总承包合同纠纷。3、两种模式的发包的条件(签订合同条件)不一致；在施工总承包模式中，一般

16、是项目立项后，首先由建设单位委托设计单位对项目进行设计，并根据初步设计成果向城乡规划行政主管部门申请工程建设规划许可，待建设工程规划许可证下发后，才进行施工单位的招标或洽商，与承包人签订施工合同。在工程总承包模式中依据管理办法第七条规定，建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包;其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行。4、两者包含的实施内容不一致在施工总承包中承包人

17、仅实施建安施工内容，但在工程总承包中如前所述一般包括设计-施工-采购/或设计-施工相关内容，这也是为何不同法院根据案件实际情况将工程总承包合同归类为建设工程合同或承揽合同的主要原因；5、分包转包结果认定可能不一致在施工总承包中根据建工司法解释（一）第一条的规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百 九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。在工程总承包中承包人可根据其资质证书的许可，实施项目工程的设计和施工工作，也可以根据项目实际需求，在合同进行约定或发包人允许的情况下，将项目设计部分或施工部分业务全部交由具有资质的分包单位实施;

18、不宜排除适用的主要理由：1、民事案由规定的精神不排除在无具体案由时的参照适用；最高人民法院关于印发修改后的民事案件案由规定的通知（法2020347号）中强调，在案由横向体系上应当按照由低到高的顺序选择适用个案案由。确定个案案由时，应当优先适用第四级案由，没有对应的第四级案由的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。这样处理，有利于更准确地反映当事人诉争的法律关系的性质，有利于促进分类管理科学化和提高司法统计准确性。在民事案由中没有具体的工程总承包合同纠纷的四级案由，因此对应的将工程总承包纠纷的个案定性为三级案由有相关的法

19、律依据；2、工程总承包主要实施内容为施工合同部分，参照主要争议部分的司法解释处理纠纷具有合理性；工程总承包的实施内容中虽然包括了，设计/施工/采购等内容但不可否认在多数的工程总承包合同中施工内容和建安费用的占比都高于其他部分，因此在工程总承包合同纠纷无具体对应的司法解释时将规制施工合同的建工合同司法解释一作为参考依据具有合理性。（三）区分项目投资性质探讨是否具备工程规划许可对合同效力的影响能否依据建工合同司法解释一第三条的规定否定不具备工程规划许可证的工程总承包合同效力，就此问题的我们从实务和司法判例的角度进行分析：1、工程总承包模式的两种具体发包条件（1）采用工程总承包方式的企业投资项目，应

20、当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。（2）采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包;其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行。在第一种企业投资项目的工程总承包项目中在项目完成核准或者备案后，既可以进行发包，在此类项目中由于建设单位将设计、施工、采购均交由承包人实施，在合同签订时，项目必然不可能完成相关设计工作，在不具备相关设计文件的前提下能否申请建设工程规划许可则需要考虑国家和地方就工程规划许可的具体条件规定。依据城乡规划法第四十条规定，申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证

21、明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。鉴于该条中对“设计方案”并未明确规定结合各地方关于申领建设工程规划许可证的规定，此处的设计方案可能对应的是建筑工程设计文件编制深度规定（2016年版）规定的“方案设计”或施工图设计，但无论是方案设计或是施工图设计，都不是房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法中规定的必要发包条件，而且从工程总承包的发包内容涵盖设计的角度也无法在发包前具备设计方案。另外依据

22、民法典第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的才导致民事法律行为无效。而依据城乡规划法第六十四条规定，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，责令停止建设，限期改正，处以罚款等处罚措施，因此城乡规划法第四十条属于管理性规定而不属于法律强制性规定。因此就企业投资的工程总承包项目，不宜对建工合同司法解释一 第三条的规定进行机械适用，认定未办理建设工程规划许可证等规划审批手续的工程总承包合同无效。在第二种采用工程总承包方式的政府投资项目中，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包，当然对于发包条件各地做法存在不一致的规定。比如辽宁省房屋建筑和市

23、政基础设施项目工程总承包管理实施细则规定：“采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包，鼓励在可行性研究批复后即开展工程总承包发包”上海市建设项目工程总承包管理办法就房屋建筑项目也可以在工程可行性研究报告（初步设计深度）获批后发包;以上海为例，依据政府投资房屋建筑工程项目可行性研究报告（初步设计深度）编制指南工程可行性研究报告中实际上包含了对相关设计文件的要求。因此无论是初步设计审批完成后进行发包还是可行性研究报告获批后发包都需要发包人对相关设计方案或设计文件进行准备。因此在不考虑各地方对工程规划许可申领条件不一致的情况下，依据城乡规划法第四十条的规

24、定，发包人此时具备申请工程规划许可的客观条件，另外一般政府投资项目较多涉及重大民生类工程，因此我们认为对此类工程总承包项目实行较为严苛的要求，在不具备工程规划许可证情形下依据建工合同司法解释一 第三条对合同效力采用否定性评价，符合实际情况和司法导向；2、应区分企业投资项目和政府投资项目进而裁判合同效力；检索梳理目前的相关案件对此争议焦点可以分为如下三类裁判方式：（1）依据城乡规划法进行无效裁判；（2）依据合同法（民法典）合同生效要件要求进行有效裁判（3）参考房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法区分具体发包条件进行有效裁判；（1）依据城乡规划法进行无效裁判；经检索发现目前多数判决均以未获

25、得工程规划许可证为由判决工程总承包合同无效，比如下列案件：经检索了解上述四个案件认定的事实，可以看出上述四个案件涉及到的项目均是企业投资项目，但裁判法院均未结合项目的投资性质参考管理办法第七条规定在考虑发包条件的前提下进行论证认定。如江苏高院在（2017）苏民终371号案件中二审法院认定：一、关于涉案EPC总承包合同的效力问题。上海宝冶公司主张EPC总承包合同效力不受是否取得用地规划许可、建设工程规划许可的影响，涉案EPC总承包合同合法有效。对此，本院认为，该合同系泰州振昌公司将65万吨金属铁深加工生产线工程设计、采购、施工整体发包给上海宝冶公司的总承包合同，性质上属于建设工程合同。EPC总承

26、包合同与建设工程施工合同相比，增加了设计、采购等内容，有其特点，但现行法律并无有关EPC总承包合同效力认定的特别规定，对EPC总承包合同效力的认定，应当以中华人民共和国合同法、中华人民共和国城乡规划法作为依据。中华人民共和国城乡规划法第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。就尚未取得建设工程规划许可审批手续的工程，发包人与承包人签订的建设工程施工合同应属无效。涉案工程未取得用地规划许可、建设工程规划许可，且在一审法庭辩论终结前也未取得相应审批手续或者经主管部门批准，涉案EP

27、C总承包合同应认定为无效。上海宝冶公司主张该EPC总承包合同有效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。除了上述案件以外，在（2020）最高法民申1137号抚顺矿业中机热力有限责任公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，申请人和被申请人也就不具备规划许可证情况下的工程总承包合同效力问题进行诉辩，但最高院在该案件中并未对合同效力进行正面评价，在该案中关于合同效力部分的论述如下：（一）关于案涉合同效力的认定，抚矿热力公司主张总承包合同无效的主要理由是案涉项目工程依法应当公开招标而实际采用邀请招标，以及案涉工程至今未取得建设工程规划许可证。关于案涉项目工程至今未取得建设工程规划许可证是否影响合同效力

28、问题。即使案涉合同无效，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条之规定，在案涉项目工程已经竣工验收合格的情况下，中机电力公司请求参照合同约定支付工程价款仍应予以支持，并不能据此改变原审判决结果。而且，在正常情况下，取得建设工程规划许可证是办理施工许可证和实际开始施工的前提条件，案涉项目工程未取得建设工程规划许可证即予施工并已实际投入使用，属于未批先建，其过错和责任也主要在于作为发包人和建设单位的抚矿热力公司。（2）依据合同法（民法典）进行有效裁判可以说此类案件目前比较少见，在山东济宁中院山东水泊梁山影视基地股份有限公司与深圳文科园林股份有限公司建设工程合同纠纷（2020）鲁08民终2508号案件中体现了这一裁判思路，法院认为：“从合同生效要件的角度分析，未取得规划许可证并不影响工程总承包合同的效力，应当按照中华人民共和国合同法（现合同编）的相关规定认定工程总承包合同的效力。根据现行合同法的规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，建设工程合同，包括工程勘察、设计、施工合同，据此可以看出涵盖了设计、采购、施工等各阶段在内的工程总承包合同与合同法上的建设工程合同在概念上略有差异，两者既有范围上的交叉，又存在各