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文档简介
1、2010年国家司法考试新增考点提示(48个)第一,全新修订。根据国家法治建设要求,依据中央政法委员会等六部委组织编写并公开发行的社会主义法治理念读本,对社会主义法治理念部分进行了相应调整,进一步完善了社会主义法治理念相关内容并单列一编。第二,全新编写。刑法作者调整,内容重新编写。其中,总则部分恢复采用犯罪构成四要件理论;分则部分,增删、调整相关罪名,重新编排体例内容。对于犯罪论体系,2010年大纲恢复采用犯罪构成四要件理论,总则部分考点调整较多。就此变化,作者在教材第三章第一节作了说明:“本书按照我国的犯罪构成四要件理论展开论述。考生需重点关注在理论和实务上都很重要的作为与不作为、因果关系、刑
2、事责任能力、刑事责任年龄、犯罪故意和过失、认识错误等与犯罪成立与否直接有关的主、客观要素。”第三,全新考点。2010年司法考试新增考点48个,主要集中在民法、刑法、行政法与行政诉讼法、民事诉讼法与仲裁制度等重点学科。新增考点提示(48个)学科新增考点法理学法律规则与语言法制史故杀与谋杀经济法城乡规划和规划区 城乡规划的制定(体系规划和总体规划 控制性详细规划 修建性详细规划) 城乡规划的实施(基本要求 近期建设规划 建设规划许可 建设规划变更 临时建设规划管理 核实与监督检查) 城乡规划的修改 监督检查和法律责任刑法刑罚权破坏监管秩序罪非法买卖制毒物品罪行政法与行政诉讼法行政许可案件的受案范围
3、 被告 法院对行政许可案件的审理 判决 行政许可中的赔偿和补偿及诉讼问题民法物业服务合同知识产权的保护 侵犯知识产权的民事责任 知识产权保护的诉讼时效 知识产权诉讼特殊程序 国际知识产权保护的基本原则教唆侵权行为和帮助侵权行为 无意思联络的数人侵权行为与责任侵权责任中连带责任的承担完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制致人损害的侵权行为与责任 用人单位的工作人员致人损害的侵权行为与责任 个人之间形成劳务关系的提供劳务一方致人损害以及自己受到损害的侵权行为与责任 网络用户、网络服务提供者致人损害的侵权行为与责任 承揽关系中的侵权行为与责任 见义勇为中侵权行为与责任机动车交通事故责
4、任的构成要件 机动车交通事故责任的承担医疗损害责任的构成要件 医疗损害责任的免责事由高度危险责任的构成要件 高度危险责任的免责事由民事诉讼法与仲裁制度举证期限的特别规定 实行独任制 简易程序的审理期限上诉的审查第二审的审判组织形式宣告失踪判决的撤销对原财产所有人权利的救济再审审理的管辖法院对被执行人对第三人到期债权的执行不予执行仲裁裁决的程序 不予执行仲裁裁决的法律后果 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的关系 第四,全新法规。2010年新增法律法规及司法解释22件,其中,民法7件,刑法4件,刑事诉讼法3件,行政法与行政诉讼法1件,民事诉讼法与仲裁制度1件,经济法2件,国际私法2件,司法制度和法律
5、职业道德2件。新增法律法规提示(22件)学科新增法律法规经济法国际私法最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定司法制度和法律职业道德人民法院工作人员处分条例检察官职业道德基本准则(试行)刑法最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释最高人民法院 最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)刑事诉
6、讼法最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定行政法与行政诉讼法民法最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二) 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释民事诉讼法与仲裁制度最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定2011年国家司法考试新增考点提示
7、国际法(1个) 国际争端的特点和类型国际私法(17个)中国关于定性的规定公共秩序保留与“直接适用的法”中国关于自然人权利能力法律适用的规定 中国关于自然人行为能力法律适用的规定 中国关于法人权利能力和行为能力法律适用的规定不当得利和无因管理的法律适用(不当得利的法律适用 无因管理的法律适用)代理的法律适用 信托的法律适用中国关于夫妻关系法律适用的规定 中国关于父母子女关系法律适用的规定 中国关于扶养法律适用的规定 中国关于监护法律适用的规定中国关于遗嘱法律适用的规定 遗产管理的法律适用知识产权归属的法律适用 知识产权转让的法律适用 知识产权侵权的法律适用国际经济法(1个)2010年国际贸易术语
8、解释通则的主要修改司法制度和法律职业道德(1个)司法改革刑法(3个) 危险驾驶罪组织出卖人体器官罪拒不支付劳动报酬罪刑事诉讼法(19个)刑事诉讼法与法治国家监狱和军队保卫部门立案侦查的案件辩护 辩护权 辩护制度 辩护制度的意义刑事证据的概念 刑事证据的意义 刑事证据制度的基本原则第四节 刑事证据规则刑事证据规则的概念、意义及分类 关联性规则 非法证据排除规则 自白任意规则 传闻证据规则 意见证据规则 补强证据规则 最佳证据规则适用强制措施的原则和应当考虑的因素期间的重新计算行政法与行政诉讼法(3个)与司法赔偿国家赔偿法的适用国家赔偿的构成要件概述民法(2个)情事变更原则房屋租赁合同商法(1个)
9、发起人民事诉讼法与仲裁制度(22个)民事诉讼法的属性确定举证期限 开庭准备当事人协议适用简易程序传唤当事人与其他诉讼参与人上诉撤回的法律效果宣告公民失踪判决的法律效果人民法院提起再审的条件抗诉的对象 人民法院对抗诉的接受申请再审的管辖法院是原审法院的上一级法院 申请再审应当提交必要的材料执行通知和立即执行限制被执行人高消费暂缓执行仲裁的概念 仲裁的类型 仲裁与民事诉讼的关系当事人通过援引达成的仲裁协议仲裁条款独立性的含义 仲裁条款独立性原则的适用仲裁协议无效、失效的法律后果状元经验:司法考试中客观题选项分析法 灵活的解题技巧是司法考试过关的保证,以下为两点选择题答题技巧:1、先做有把握的题司法
10、考试的分数是一分一分积累的,所以,正确率要放在第一位。审题时要放慢速度,不放过每一个字,这样可以避免失误。审完题后应当迅速做出判断有把握还是没有把握,如果有把握,一定要做对,没有把握,在试券或草纸上做个标记继续做下一道。有的人可能担心时间不够,其实只要不在某些难题上苦想浪费太多时间,绝大部分考生是可以答完题目的。2、提高多项选择题的得分率司法考试中,多项选择题是个难点,对于没有把握的多项选择题,不要轻言放弃,也不要瞎猜,一定要提高“猜题率”。例如。一道陌生的多选题有ABCD四个选项,一般情况下根据题干、选项的文义和“法律感觉”应该很容易确定一个选项肯定不是正确苔案而另一个选项是正确答案,如D不
11、是正确苔案,A是正确答案。排除D之后,剩下ABC三个选项,而A肯定是正确答案。一道多选题至少要有两个答案,所以,这道题的正确答案只能是AB、AC或者C.如果B或C有一个选项同A互斥。则答案就确定了;如果不互斥,则大胆假设“如果我是立法者我会怎样处理BC选项”?法律毕竟有其合理性在内。用这种方法。可以在考试中多得至少几分,而这几分,很可能就是决定你命运的几分。总之,司法考试正以其特有的功力在向每一个有志者招手,不管我们的基础如何,只要我们做好充分的准备工作,攀握有效的学习方法,运用灵活的解题技巧,一次过关并非遥不可及。再来看看下面我给大家总结的对选择题选项的具体分析方法,小小技巧,也许平时我们也
12、在用,但是技多不压身嘛。一、鱼目混珠法试题通常以相近、相似、易混的知识作干扰题肢,主要考查考生的识记能力。启示:在高考政治试题中,几乎每年都有类似的题目。考生在平时的复习中,必须对相关、相近、易混、易错的知识进行比较和辨析,才能排除干扰准确作答。二、张冠李戴法这类题目往往以相关的知识或相近的时事作干扰题肢,考生如果记忆模糊,就会失误。启示:在平时的复习中,考生要注意对相关知识进行归纳和整理,对重要时事,要尽可能弄清事情的来龙去脉,防止混淆不清。三、正逆颠倒法命题者在试卷的中间部分,一改正向思维的模式,插上一道逆向思维的试题,常常导致一些考生失误。启示:解答这类选择题,关键在于判明题干的方向,在
13、确认题目是逆向选择题的前提下,只要将原来正确的题肢舍去即可。四、偷梁换柱法这类题目通常是在题肢中偷换概念或转换论题,考生稍不注意就会误选。启示:解答这类题目,一定要将题干所涉及的概念和题肢的概念作对照,看其内涵和外延是否一致,若不一致则不可选。五、同义反复法这种手法通常是在果因型,或者题干有“说明”、“表明”之类的选择题中,设置重复题干意思的题肢,考生如不仔细辨析,就会错选。六、主次颠倒法这类题目常将概念间的主次关系颠倒,粗略看来,题肢意思和题干非常吻合,其实是以非辩证性干扰辩证法。启示:答这类题一定要注意对应概念间的主次关系,诸如生产力和生产关系、经济与政治、国体和政体等,无论在什么情形下,
14、都是前者决定后者,要警惕命题者以貌似辩证性的手法加以干扰。民法案例分析方法 本文旨在授人以渔。为帮助你迅速搞定民法问题而谈。总结多年的民法教学经验而谈。很多考生都在抱怨:“民法题做不对的原因不是我们对知识的掌握不到位,而是试题的语言表达不到位都是生活语言,不像是民法专家出的题,倒像是普通老百姓在发牢骚,捉摸不透命题人要说什么事,所以就很难得分。”这些抱怨表明考生不完全明白命题人的用意,不了解司法实践!作为法律工作者,面对的基本上都是普通老百姓,他们的法律素质不高。他们向你表达一个事实时基本上用的都是生活语言或者一些错误的法律术语或者连基本的生活语言都说不完整。法律工作者就应当有能力将这些生活语
15、言、错误的语言转化成法律语言,进行法律专业分析,进而得到法律推理的要素并得到准确的法律适用结果(有学者称这种能力为“还原能力”)。这应当是一个法律工作者必备的基本素质,是司法实践的基本需要!司法考试的目的是选拔高素质的法律工作者,这就要求考试题能体现这一目的:考查考生的实践操作能力。试题语言生活化的理由是很充分的,不要盲目抱怨,应当正确面对。在一定意义上讲民法学就是民事法律关系学。民法对社会生活的调整就是通过建立具体的民事法律关系来实现的。民法赋予人们大量的权利同时也规定了大量的义务,而这些民事权利义务只有在具体的法律关系中才有现实意义,离开民事法律关系无从谈起“某人”的民事权利义务。大家要学
16、会能在纷繁复杂的案例中抽丝剥茧,把案例中的民事法律关系一层一层地搞清楚,能够正确认识这些法律关系,确定法律关系的性质。然后再从该民事法律关系的主体、客体、内容和法律关系的变动等角度出发,进而能够确定民事法律关系主体的具体权利义务,民法案例中的问题也就顺利解决了。可以说司法考试考民法案例实质上考的是民事法律关系。没有民事法律关系的概念和意识是不能学好民法的!所以对民法案例分析的法律思维方法为:法律关系识别和请求权确定与比较。大多数考生都认为民法案例题(含选择题)很难得分,失分的原因“不是知识不会,而是角度不对”,这是广大考生普遍存在的问题,原因是考友们没有掌握民法案例分析的法律思维方法!我们曾戏
17、言民法的试题特点是“一看都会,一做基本不对”,也经常强调民法题的陷阱特点是连环陷阱,即“刚刚走出你的布局,却又落入你的陷阱”。这些都是感性的认识,理性的认识是没有掌握民法案例分析的法律思维方法。我们做刑法案例题时就习惯地从“犯罪竞合”、“转化犯”、“数罪并罚”等思维角度去思考问题,而我们绝大多数人做民法案例题时就没这些思维角度。其实民法案例题也存在“犯罪竞合”(民事法律关系重叠)、“转化犯”(民事法律关系变动)等问题。正是由于民事法律关系复杂才会造成很多考生对民法试题有共同的感觉“一看都会,一作基本不对”,“背会了法条作不对题”。民法案例中的民事法律关系极为复杂,表现为以下两个方面:1民事法律
18、关系重叠(竞合、交叉):所谓的民事法律关系竞合是指同一法律事实引起多重法律关系发生,且这些法律关系具有“同向性”。如担保物权的竞合。所谓的民事法律关系交叉是指同一法律事实或多个法律事实引起多重法律关系发生,且这些法律关系具有“异向性”。如发生抵销的情形。民事责任是违背民事义务的法律后果和强制实现的方式,体现为制裁性。从一定意义上讲民事责任是民事义务的代名词。民事责任的竞合实质上是民事法律关系的竞合。2民事法律关系变动:民事法律关系是动态的,存在产生、变更和消灭的过程,要以动态的眼光看待民事法律关系。法律关系变动的主要情形:(1)合同无效或被撤销引起的法律关系变动,变动为:不当得利之债或侵权(含
19、缔约过失责任)之债;不当得利之债和侵权(含缔约过失责任)之债。(2)合同解除引起的法律关系变动,变动为:不当得利或侵权之债(违约责任);不当得利和侵权之债(违约责任)。(3)形成权带来的法律关系变动。(4)当事人协议变更。(5)效力待定行为引起的法律关系变动。“法律关系识别和请求权确定与比较”法的理论基础。民事权利和民事义务只有在具体的民事法律关系中才有确定的内容,这是“法律关系识别”的目的。所以分析民法案例首先应当找出本案中每一个主体承载多少具体的法律关系,这就存在法律关系重叠(竞合或交叉)问题。当今社会是权利本位社会,法律的目的是最大限度地保护每个人的权利,这是“请求权确定与比较”的理论基
20、础。当法律关系重叠导致一个主体对另一个主体享有多个请求权时,应当选择对权利人最有利的、权利救济最充分的请求权作为案例分析的出发点(实践中不但要实现权利的最大化,还要考虑举证责任和举证能力,应试案例分析一般不作此考虑)。我们认为应对民法案例分析最好的方法是“法律关系识别和请求权确定与比较”法。这里所称的“请求权”是指主体可以主张行使的民事权利,能够请求司法保护的民事权利。下面就详细介绍一下这种方法。“法律关系识别和请求权确定与比较”法分析民法案例的具体过程:第一步:法律关系识别。按照法律关系形成的条件(法律规则的存在和法律事实的发生)找出案例中主体之间具体有多少个法律关系,区分不同的法律关系(找
21、到法律关系的竞合或交叉);确定法律关系之间的承接过程,看一看有无法律关系变动的现象。第二步:请求权确定与比较。根据法律规定具体分析每个法律关系的内容,看一看每一个法律关系中相应的请求权是否成立及其内容。将多个竞合的请求权进行比较,选择对主体最有利的请求权作为案例分析的出发点,进而确定当事人之间的权利、义务,得出明确的法律适用结果。“法律关系识别和请求权确定与比较”法分析民法案例的示例:例1(任选):甲因放假回家,将电脑交由乙保管,双方约定保管期间为两个月,保管费为30元(双方对保管费的支付期限未作约定)。请问以下说法中正确的是:A甲有权提前领取电脑B甲应当在领取电脑时支付保管费C甲拒不支付保管
22、费,乙对电脑享有留置权D甲拒不支付保管费,乙可行使同时履行抗辩权第一步:法律关系识别第一重法律关系:甲乙之间是保管合同关系,按照保管合同确定当事人之间的权利义务。第二重法律关系:甲乙之间形成了留置担保物权法律关系,按照留置权的内容确定当事人之间的权利义务。第二步:请求权确定与比较第一重法律关系中的请求权:(1)甲享有提前领取电脑的请求权。法律依据为合同法第376条规定:“寄存人可以随时领取保管物。”(2)乙享有保管费请求权。法律依据为合同法第379条规定:“有偿的保管合同,寄存人应当按照约定的期限向保管人支付保管费。当事人对支付期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,
23、应当在领取保管物的同时支付。”(3)乙享有同时履行抗辩权(对抗请求权的请求权)。法律依据为合同法第66条规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”第二重法律关系中的请求权:乙享有留置权。法律依据为物权法第230条规定:“债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。”第三步:得出本题的答案:ABCD说明:在做多项选择题和任意项选择题时,每一个正确的判断都要选择,做单项选择题时则只选一个最佳的判断,案例分析题相当于单项选择题的判断模式。因为本
24、题是任意项选择题,所以本题只需要进行请求权确定分析,不需要进行请求权比较方面的分析。例2(单选):甲将自己祖传的价值10万元的古董交给乙保管。双方约定保管期间为一年,保管费为1000元,期满取古董时给付保管费。如果因为乙违约造成保管物损坏或灭失的乙要向甲承担11万元的赔偿责任。其间乙将该古董以12万元的价格卖给不知情的丙,双方钱货两清。下列说法中正确的是:A 甲有权要求乙承担11万元的违约赔偿责任B 甲有权要求乙承担侵权损害赔偿责任C 甲有权要求乙承担不当得利返还责任D 甲有权要求丙返还古董第一步:法律关系识别第一重法律关系:甲乙之间根据双方的约定形成保管合同法律关系,按照保管合同确定当事人之
25、间的权利义务。第二重法律关系:乙擅自卖掉古董致使甲乙之间形成了侵权之债法律关系,按照侵权之债的内容确定当事人之间的权利义务。第三重法律关系:乙卖掉古董得款12万元,甲乙之间就此款形成了不当得利之债法律关系,按照不当得利之债法律关系确定双方的权利义务。第四重法律关系:因为丙是不知情的第三人,甲丙之间形成善意取得法律关系,按照善意取得制度确定双方的权利义务。甲无权请求丙返还古董。第二步:请求权确定与比较第一重法律关系中的请求权:甲对乙享有古董返还请求权。但由于古董已经被丙取得,该返还请求权在客观上不能实现(法律不强人所难)。但甲可以要求乙承担违约责任,向甲支付11万元违约金。第二重法律关系中的请求
26、权:甲对乙享有损害赔偿请求权。乙擅自处分甲的古董是侵权行为,应承担赔偿责任,具体赔偿多少钱有待价格鉴定。法律依据为侵权责任法第6条“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”物权法第37条“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。”第三重法律关系中的请求权:甲享有不当得利返还请求权。乙取得12万元没有法定的或约定的依据,构成不当得利,应当将该利益返还给甲。法律依据为民法通则第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”第三步:得出本题的答案:通过以上分析我们发现按照不当得利之债来保护甲的利益,甲
27、可以取得12万元,使甲得权利得到最大程度的、现实的救济。本题的正确答案是C。说明:法官、律师、检察官等法律工作者办案的思维是:分析案件的过程是做多选、任意项选择题的过程,分析要全面、到位,处理案件是做单项选择题的过程,要最大限度的保护权利人的利益。如果本题是任意项选择题正确答案是ABC,如果是单向选择题本题的正确答案就是C,这是权利救济最大化的要求。此时请求权比较就有了实际意义。例3(任选):北京的A公司聘请北京人甲代表该公司与深圳B公司进行一次合同标的额为1亿元的谈判。双方约定“甲代表A公司与B公司进行合同谈判,聘期一个月,谈判成功给付报酬为合同标的额的0.5%,谈判不成功给付辛苦费3000
28、元,谈判的差旅费由A公司承担。”A公司把授权委托书交给了甲,甲前往深圳与B公司进行谈判。甲在深圳下飞机后乘坐深圳C公交公司的车前往谈判地点。途中该公共汽车与深圳农民乙驾驶的拖拉机相撞,致使甲双腿截肢。交警部门认定乙负事故全部责任。甲为了维护自己的利益可以以谁为被告?A 以北京A公司为被告维护自己的利益B 以深圳C公交公司为被告维护自己的利益C 以深圳农民乙为被告维护自己的利益D 以深圳B公司为被告维护自己的利益第一步:法律关系分析第一重法律关系:甲和北京A公司之间形成委托合同关系;第二重法律关系:甲与深圳C公司之间形成旅客运输合同关系;第三重法律关系:甲与深圳农民乙之间形成侵权之债赔偿法律关系
29、;第四重法律关系:甲与深圳B公司之间没有任何法律关系。第二步:请求权确定与比较第一重法律关系中的请求权:甲为执行北京A公司的委托事项,非因自己的过错造成自己人身损害,甲可以请求北京A公司承担损害赔偿责任,而不是违约责任,因为北京A公司没有违约事实。法律依据为合同法第407条“受托人处理委托事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要求赔偿损失。”同时最高人民法院的人身损害赔偿解释第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追
30、偿。”再依据侵权责任法第22条“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”作为雇主的北京公司承担的是替代责任,被替代的是乙的侵权责任,甲因此可以向北京公司主张人身损害赔偿,包括精神损害赔偿。第二重法律关系中的请求权:甲与深圳C公司之间形成旅客运输合同关系,甲在乘车过程中人身受到侵害,C公司应当承担违约责任,是严格责任。合同法第302条“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。” 本案中这种赔偿责任通说认为是违约责任不是侵权损害赔偿责任,因此赔偿范围不包括精神损害赔偿。可见主
31、张旅客运输合同责任对甲不利。第三重法律关系中的请求权:甲与深圳农民乙之间形成侵权之债赔偿法律关系,甲可以依侵权责任法第6条“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”和侵权责任法第22条的规定向乙主张损害赔偿责任。第三步:得出本题答案:ABC。说明:实践中根据民事责任的 “补偿性”的理论,甲不可以就本案提起三个诉讼,结合当事人诉讼的便利性和权利实现的现实性,经过对以上三个请求权进行比较甲应当对北京A公司提起诉讼对自己有利。如果本题是单向选择题,最佳答案应当是A选项。例4(任选):甲1号将房子卖给乙办理了产权过户手续,4号甲又将该房子卖给不知情的丙,丙付款后入住该房。关于甲丙之间的买卖合
32、同下列说法正确的?A 甲丙之间的买卖合同是效力待定的合同B 甲丙之间的买卖合同是有效的合同C 甲丙之间的买卖合同是无效的合同D 甲丙之间的买卖合同是可变更、可撤销的合同第一步:法律关系分析第一重法律关系:甲和乙之间形成买卖合同关系,且已经完成物权登记,乙是房屋的所有权人;第二重法律关系:甲和丙之间形成买卖合同关系,对此买卖合同关系要从不同法律关系主体的角度进行分析:从乙的角度看,甲卖的是自己的房屋,根据合同法第51条“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”的规定此合同是效力待定的合同;从不知情的丙的角度出发,此合同是甲故意隐瞒所有权人是乙的
33、事实欺诈丙订立的合同,根据合同法第54条之规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”所以对此合同丙可以主张变更或者撤销,根据民法通说理论此合同没有被撤销前是有效的合同。 第二步:得出本题答案:ABD。说明:由于本题仅仅是法律关系性质的判断,是知识性判断,不涉及具体权利的行使,不需要进行请求权确认与比较。通过此题可见民事法律关系“横看成岭侧成峰”,从不同的主体的角度出发得到的结论不一样!如果您还不理解此题的考察角度,我们把此题放在实践中看看情况如何?如果甲迟迟不向丙履行交付房屋的义务,丙起诉甲履行合同,请
34、求判决交付房屋。此时乙知道了这个正在进行中的诉讼,乙以有独立请求权第三人的身份参加诉讼,是可以主张对甲丙之间的房屋买卖合同不追认,请求法院认定甲丙之间的买卖合同无效,房屋归其所有的诉求是会得到法院的支持的,因为甲乙之间的买卖合同有效且已经办理了产权登记。丙得不到房屋了,那么此时丙不主张撤销甲丙之间的买卖合同,就可以向甲主张违约责任,甲应当向丙承担违约责任;若丙主张撤销甲丙之间的买卖合同,合同被撤销归于无效,丙就可以向甲主张缔约过失责任。由于民法案例分析方法适用方面的例子不胜枚举,这里仅就教学中常见且典型的例子作出分析,以期给您启示。(本文摘自中国政法大学出版社2011年版钟秀勇、王利编著的国家
35、司法考试民法要义。) 2011司法考试民法备考6法 一、图形列表法 有三种图:第一种图是鸟瞰图,分为宏观鸟瞰图和微观鸟瞰图。宏观鸟瞰图帮助我们把握学问的体系,在理解上是一个至关重要的方法;微观鸟瞰图是一个具体制度的结构描述。第二种图是法律关系图。在涉及三方以上法律关系时,要用图形来表示。久而久之,空间想象能力就出来的了。在考场中,图形自然在脑海中浮现。 第三种图是表格。相同、相反、相似的内容,要列表归纳在一起。比如,考生可以把所有效力未定的行为列在一起,即帮助理解,又加深记忆。 二、一线串联法 一线串联法比较适合对四大程序法的复习。程序法规定了事物的发展顺序。考生可以选择类似佘祥林的案件,从侦
36、查一直到死刑复核,联想刑事诉讼法规定的程序进行的各个环节,然后与法条相对照。如此反复进行,甚至可以达到倒背如流的程度。 三、横向比较法 横向比较法,是把相近、相反、相同的知识点或者制度进行比较。如民法中的传统论述题,多为联系、区别题,这属于横向比较,考察的是分析性思维,促进的是宏观或精确把握。比如,理解了物权与债权的区别,打通了任督二脉,应付物权、债权具体知识点的考察,就会有登泰山而小天下的感觉。法律教育|网整理 再如,掌握了无效民事行为、可撤销民事行为、效力未定民事行为的区别,对效力模式的掌握,就是纲举目张般的掌握。 四、题海捕鱼法 过去我一直主张做5年真题。现在看来真题应当多做,但要注意随
37、着新的法律、解释的出台,有些题目已经过时了。在做真题的基础上,要做模拟题,最好做模拟试卷。做题的好处是: 1.发现思维的死角。有时你以为懂的东西,一做题,发现并不懂。 2.做题,可以发现重点和规律。很多人可以举一反三。 3.做题,可以提高在考场的效率。做题的大忌是:只拉车,不看路。 五、形象记忆法 形象法记忆是一种通过借助而加深记忆的方法。比如,很多考生记不住短期诉讼时效。我就在讲课时提供了七个字:商品存租卖于河。 “商”指人身伤害;“品”,指产品;“存”,是指寄存,寄存又称为保管;“卖”是指拍卖;“于”是虚词;“河”是指内河、沿海运输。这七个字,代表了六个短期诉讼时效。在我作适当讲解之后,所
38、有学生当堂就记住了。 六、法条串联法 重点法条必须记牢,也是我历年所主张的。法条串联有四个方面的要求: 第一,要考察法条与法条之间的关系,否则掌握的法条是支离破碎的,不足以应付考试。 第二,适度注意立法理由,体会法条所体现的法律的基本价值。 第三,要有法条链接的意识。要有天马行空般的联想。 第四,对底线式的法条,要记忆,记忆性思维是分析性思维的基础。考生不妨听听法条的录音。 2011年国家司法考试复习七大策略 策略之一:辅导篇 工欲善其事,必先利其器。 司法考试的硬件工具是各种辅导资料。主要有教材、法条、真题及其相关资料。 因为司法考试刚刚进行了一届,只好以律考为主要参照。在指定用书、法条和真
39、题的辅导资料选择上,下面一些资料比较有参考价值。 司考三大本,在司法考试的前期复习阶段,这套书可以帮助理解、加深和巩固指定用书的考查知识点。并且,该套书也是司法考试命题的题库来源之一。据不少精通此书的“过来人”讲,有一定比例的实考题取材于此。 关于辅导班,如果考生个人自学能力不是很强,参加一个辅导班也未尝不可。尤其那些在职的考生们,没有在校生们的那种学习气氛,参加个辅导班可以使其从工作、家庭的环境中暂时分离出来,进入一种全新的境界,更为专注地投入复习中去策略之二:信念篇 求其上,得其中;求其中,得其下;求其下,必败。 司法考试绝不仅仅是拼智力、拼体力,非智力性因素在司法考试当中占有举足轻重的地
40、位。必胜的信念是整个司法考试过程中的一盏指路明灯,有了这个强大精神支柱,以后的许多困难都不在话下。所以,首先要树立通过司法考试的必胜信心,以“不考则已,一考必中”的昂扬斗志投入到司法考试复习当中去。 来源:考试大当然,无论下多么大的功夫,最终结果也不会令人满意。这时候,我们可以向宋代名相王安石先生学习,“尽吾志而力不达,无悔矣”。 策略之三:时间篇 不要以为复习时间越多越好,用时过久容易把人的精力拖垮,以致精疲力尽,累倒在司法考试的战场上。 那么,准备司法考试的时间成本预算是多少呢?一般说来,如果考生没有法律专业基础,应当拿出半年到一年的时间集中复习。对于那些科班出身的考生而言,考前集中两三个
41、月也就差不多了。当然,考虑到个人的智力、精力等相关因素,时间上可以适当调整。 策略之四:法条篇 牵牛要牵牛鼻子。 法条就是司法考试的“牛鼻子”。尤其是后期阶段,应以法条为主。 面对厚厚的一大本法条,的确有些令人望而生畏。我们不妨把所有法条分为三大类:第一大类是必须熟记的重点法条,数量在15左右;第二类是次重点法条,数量在20左右,考查的几率也很大,应充分记忆;第三类是次要法条,考分极少,时间来得及,可稍微浏览一下或者就大胆放弃。 对于多款多项的法条应格外注意,它们是多项选择题的绝佳材料,命题人对之很青睐。 有些易得分的法条(多为考点密集型),应誓在必得。比如,律师法、法官法、检察官法、仲裁法等
42、。 就考试而言,以法条为主进行复习的指导方针是可取的。但理论性知识点亦不容忽视。今年的司法考试明显加强考题的理论性。并且,这也预示着某种命题趋势。不过,法条背后大多有法理依据。 策略之五:真题篇 以史为鉴,可以知得失。 历届实考题应当说是最好的训练材料,特别是2002年至2010年司法考试真题(司法考试试题与律考试题一脉相承),指导意义更强。 通过做真题,不但可以体味考试重点、难点、常考点,而且能够把握命题风格、题型及各部门法在司法考试中的分值比重。这样一来,应考能力得到加强,复习方向就会更加明确,大大节省时间。况且,司法考试试题中不乏往届律考真题,比如,今年司法考试试卷卷三就有大约10的题目
43、是对往年考点的重复。 策略之六:重点篇 打蛇要打七寸。 司法考试明显提高了刑法和三大程序法案的考查比重。刑事法律制度“地盘”大增,而民法仍不失其航母地位。所谓“得民法者得天下,得刑法者称诸侯”。 司法考试难过,记忆量大是一个重要因素。特别是这些数以万计的法条,考点密集,记忆强度最大。因此,应讲究记忆方法。以下几种方法不妨一试: 及时记忆法。遗忘规律是先快后慢,因此,复习频率应是先密后疏,并尽量缩短复习周期。 交叉记忆法。适时变换复习内容,如实体法与程序法、民法与刑法的间隔复习,上午看教材,下午做题。 早晚记忆法。早醒无前摄抑制(先记知识对后记知识的干扰),睡前无后摄抑制,从而使记忆效果达到最佳
44、。 策略之七:冲刺篇 行百里者半九十。 司法考试的最后一两个月,时间利用价值极其珍贵。如果说前期阶段以理解为主,那么后期阶段便以强化记忆为主。同时应做个三五套模拟题,培养临考经验。 最基本的也是最重要的,此时应紧紧抓住重点法条、理论强的部分教材不放,不可搞题海战术。 司法考试复习脑力消耗量大,应注意劳逸结合。同时也应加强营养,多吃一些能增强记忆的食物,如蛋类、奶类、豆类制品及各种新鲜蔬菜和瘦肉等。 司法考试进行两天,四张试卷,每卷答题时间3至3个半时。1至3卷由100道客观题构成,大多每一题就是一个小案例法理判断。卷四是主观题,由案例分析和文书写作构成,难度较大。总之,每张试卷都要花费大量的时
45、间。要说可以节省时间的部分,就是凭感觉作出的或曾经做过的题。司法考试是典型的超负荷型考试,对应试体能、心理状态要求非常高。进入考场,做题时应先难后易,对模棱两可的题目,凭第一印象,没有十分把握的不可轻易改动。 所有参加司法考试的人,都希望利用最短的时间内取得最好的考试分数。而时间的长短取决于本人的效率。一般来讲,通过一个月的时间(每天六小时左右)进行复习,都可以达到这个目的。 第一、在司考复习中应当注意 一、迅速抓住考试重点。根据有关统计,2009司法考试的知识点在以前的考试和司法考试中,有80以上出现过,如果将以前考试的内容加以总结,则能迅速抓住考试重点。100分的试卷往往考相关知识的20,
46、如果我们只花很少的时间复习好这20的80,那该多么轻松。但很多人却往往花费很大的精力,去复习只占20分数的80的知识,这两种方法的效果,差别有多大,大家自然明白。 二、培养正确的解题思路。仅仅抓住知识或抓住重点,并不等于就能取得好分数,取得好分数还需要大家将掌握的知识恰当和正确地反映在试卷上要求答题的地方。有很多人基本知识学得很好,考试分数却让人失望,原因就在于此。这就需要大家在复习做题时,要仔细对照答案和评析,理清解题思路。清晰的解题思路在考试中的重要性怎么强调都不过分,它可以帮助大家克服迷迷糊糊的答题状态,“稳、准、狠”地找出并写上正确的答案。 三、锻炼有效的复习和记忆方法。复习和记忆方法
47、直接影响考试的成绩,但是很多人并不在这方面多做努力,甚至还有一些人在使用效果极其低下的方法,比如,只拿一些复习资料泛泛而看,不挑重点,不做习题,即使做题,也是在脑袋中大致过一下,却不动手;这种复习方法,曾普遍存在。作大量的复习题便是克服这一缺点的有效办法,特别将考试题改编成复习题的方式,采用按学科分类的方法,让大家通过做题,并通过对照评析中的知识点,记住常考的内容。经验和科学研究都表明,将要记忆的内容抄写一遍,可以达到看若干遍不能达到的效果,而将有关的知识设计成考试题,通过做题的方式来记忆,则比抄写的效果更好,记忆更深刻。 第二、在司考应试中应当注意: 一、注意分析试题。分析试题在应试中占有很
48、重要的地位。所谓不打无准备之仗,一个根本的方法就是要做到知已知彼,分析试题就是知己知彼最主要的方法。对于司法考试来说,分析试题包括以下几个方面:(1)分析试题的题型,因为不同的知识点适合用不同的题型考试,不同的题型也有不同的命题规律和应试方法。(2)分析考试的重点。在考试中,大家会发现,有一些知识点会不断的重复考试,这些内容,就是重点中的重点,重复做这些试题,记不住的可能性是不大的。(3)分析命题规律。要出好一份试题,并不是随随便便就能做到的,而是要遵循一定的原则。这些原则,就是命题规律。 对于司法考试来说,命题首先要考察法务工作中经常用到的法规;其次要考察大家实际应用法律的能力(这在案例分析
49、题所占分数中体现出来);最后,哪些知识点适合考什么题型,也要很好地安排。 二、分析答题思路和技巧。很多人往往忽视这一环节,但我们在这里特别提醒的是,这一环节才是应试中最为重要的地方。有些人走出考场,感觉考得不错,但等到分数下来,发现差距很大,原因即在于此。比如,有些题目只须用一句话就可以答好,有人却答了一大篇,还不着边际,有些人根本就没有搞清楚考什么,就欣然提笔作答,结果答非所问,丢了分数。 三、从命题者的角度进行复习。通过做真题和总结命题的规律,大家在复习法规和指南时,一定要养成“猜题”的意识,即在复习时,首先要想一想,如果自己是命题者,这一知识点会不会考?如果会考的话,它又会以什么样的题型
50、考?经常以这样的意识复习,不但使枯燥的复习变得饶有趣味,而且在应试时还会惊奇地发现,真的猜对了一些题。一位法律硕士的感悟回顾我的司法考试历程心态、资料与方法我三次参加司法考试,两次通过,06年323分、07年401分(B证)、09年423分(本市最高分)。要通过司法考试,我觉得有三点最为重要:心态、资料、方法。首先,要有良好的心态,要抱着必胜的决心去复习,但又不要在复习中太多的去想过与不过的结果,要有坦然面对成败的勇气。其次,要有好的复习资料,“教材”、法条、真题这“三件宝”应该是必须。辅导资料不在多而在精,也不要迷信“权威” 。最后,还得有好的复习方法,就我自己而言,我是把“教材”、法条、真
51、题三者同步推进进行复习的,这个很耗精力和时间,但是效果很好,在这个过程中对重要的知识点做成笔记,在最后强化记忆先前做的笔记。对于法条,记忆是必须的,但是不能死记,要在理解的基础上记忆,要理解法条背后的法理,只有“活学”才能“活用” ,理解了,不用刻意去记忆,也能轻松应对考试。总之,对于司法考试的复习备考,既要全面系统又要重点突出,大纲中列出的考试内容几乎都会考到,所以要全面;但是纵观历年的考题,仍然是“重者恒重” ,所以要重点突出。正文:一位法律硕士的感悟回顾我的司法考试历程 一、司法考试基本情况篇 (一)考试时间一般在九月第三个周末,2010年考试是9月18日19日两天。四卷分两天考完。前三
52、卷全为客观题,每卷由五十道单选、四十道多选和十道不定项选择组成,考试时间150分钟,满分150分。第四卷为主观性试题,由一个简答(20分)、一个论述(25分)和五个案例分析题(共105分)构成,考试时间三个小时。简答和论述一般是法理学、刑法或行政法的基本原理,案例分析在刑法、刑诉、民商、民诉、行政复议与诉讼五个部门法,特别要说明的是经济法在08 09年前每年都有一个案例,但是最近两年没有出现案例分析题。 国家司法考试的最权威的参考书目是国家统一司法考试辅导用书,就蓝皮的三大本。这三大本我个人的观点是可以不看的,但是如果有时间的话,可以看看。至于具体怎么应对这三块“大砖头”。我可以写相关的附文。
53、 (二)司法考试各卷分值比例及宏观复习方略; 第一卷: 1、法理学20分到40分左右,关键法理的简答题怎么划分分数(有时是宪法的人权,法治等内容)主要以书本复习为主,后期一定要看看社会主义法治理念。有时间看下三大本卷一。毕竟三大本卷一每年的修改还比较多,内容也比较新。 2、宪法学:20分左右,考的比较细,一定要强化法条的复习;立法法、人大组织法、选举法中的重点法条以及宪法的修正、特别行政区法律制度、各级人大及常委会的立法权限与报请批准/备案等。 3、法制史:10分。推荐到九月再看,分数很少,题目很偏。如果你不看可能得4、5分。如果认真看了也就6、7分就很不错了。(法学理论法理学,宪法,法制史万
54、国有个淳于闻讲得很好很搞笑,尤其是针对小日本的评论很不错) 4、三国法:国际法,国际私法,国际经济法。总共40多分吧。国际法主要考点有国籍的取得与丧失、引渡、外交特权与豁免等,国际私法重点突出,重复考点多,抓住历年真题即可。80%考点在第五、第六两章(国际民商事关系的法律适用和国际民商事争议的仲裁与诉讼),其他考点有 第三章的三个概念(法律冲突、冲突规范和准据法),第四章适用冲突规范的五个制度(识别、反致、查明、公共秩序保留和法律规避),跨国婚姻制度和中国与港澳台地区的司法协助(记忆的难点);国际经济法有点难度,需要空间想象。重点在国际货物的买卖、运输、保险和国际贸易支付(汇付、托收与信用证制
55、度UCP600)两部分,以及FCA/FOB/CIF/CFR四个贸易术语。(万国的王斌讲的很好,我就听过强化班。在实践中三国法我拿分很多。其他的杨帆,杨秀清听说也可以的) 5、法律职业道德与司法制度:10分。比较容易拿分,也是必须拿分科目。复习的后期看重点法条和讲义注意心颁布的律师法。 6、经济法:4050分。看万国讲义中总结出的重点法条,复习真题。张海峡那小子有很多口诀可以记记。但是万国的是花费时间最少最好拿分的部分。经济法复习重要总结还是多看法条。(商经录音可以听张海峡的,当然我去年是听万国楚道文的,也感觉不错的) 第二卷 1、刑法:80到90分,重头戏。不是很好拿分,一般和民法,民诉,刑诉
56、放在司考的前期准备。后期基本可以不复习了,看刑法法条和解析。重点要分析犯罪的构成区分。现在要和英美法系相接轨,犯罪构成条件变成了三段论。好好研究张明楷及其讲课弟子刘凤军。刑法这块的讲课名师很多:韩友谊,刘凤军,阮齐林。但我喜欢万国的吴江和乐毅。真的很不错的。 2、刑诉70分左右:程序法,和民诉一样,重点复习法条,“两高解释”及“六部委规定”等重要司法解释。做好相关的笔记,注意和民诉、行政诉讼法的区别。讲课录音的老师推荐:汪海燕还不错。万国的房保国我更喜欢。(他也讲民诉呢) 3、行政法及行政诉讼法:难点又是重点。多复习,多花时间。极力推荐林鸿潮的讲课。课件已表格形式(公务员、行政处罚、行政复议、
57、行政诉讼法、国家赔偿等),重点突出,层次清明。而且讲课很有激情。广东人其实也可以说出比较好的普通话。 第三卷 1、民法:80到90分。去年12月26日又通过了侵权责任法。估计要超过100分。题目看似简单,但是很容易出错,得分不高。需前期扎实的复习。合同,物权,债权都是重点。好好看万国的60讲和法条。讲课老师,我还真的没发现适合自己的民法老师。但是这门课大家可以因此而已选择听录音。 2、民诉70分左右:分值有70多分。程序法,比刑诉法要难。考点很细很全面的。当然还有仲裁法。注重法条的复习。推荐万国的郭翔老师吧,讲课非常好,我也很喜欢的授课方式,很实在实用。 3、商法:有40多分吧。在司考中的民刑
58、者得天下。在商法中的公司法者得天下。这门是得分的科目。和生活也比较接近。 第四卷 主要是主观题,复习最好放到八月底到九月复习,每天一个小时复习。看看相关的时政,法律新闻。最热门的就是社会主义法治理念,人权和法治,社会热点法理问题等等。特别说明的是2009年司考卷四压分。我只考了80分。绝大多数的同学也都是70多到80多分。按往年卷四一般都是90分以上的。所以今年的司考请大家重视卷四的复习。 二、司法考试信心篇 一位哲人说过“谁拥有了自信,谁就成功了一半。”居里夫人有句名言:“我们应该有恒心,尤其要有自信心”高尔基也说过“只有满怀自信的人,才能在任何地方都把自信沉浸在生活中,并实现自己的意志。”
59、人有信心,就有希望。司考考试亦是如此,这是为什么我强调信心在司考中的作用。我是一个唯物主义者,但是我相信精神的力量同样不可忽视。有些同学平时复习的很好,但是每次和同学交流时就气馁,认为自己肯定过不了。这种内在的心理暗示会不断的加大个人的心理压力,久而久之,会连最后参加考试的勇气都没有了。作为法律硕士 ,我们应该更加具有信心,因为我们的司考通过率还高于法学硕士。我们法律硕士应该成为中国司法考试通过率最高的一个群体,我是最棒的。所以在司法考试的信心篇里,我明确的给大家树立这样一个理念:树立必过司考的信念,我们就成功了一半。 三、司法考试复习战略 (一)、备考时间; 关于准备司法考试的时间,是大家非
60、常关注的一个问题。我结合我个人的实际谈下自己的经验,各位同学可以参考,因人而异。我自认为自己的法学功底很差,当年也就360多分调剂到中南大学的。但是通过司法考试是一门放弃的学问,需要你抓大放小。我去年正式复习是在放假后(6月26日)开始复习的。之前我在2月份看过十几天的三大本。但是没有任何印象。所以不推荐大家看三大本。后来3月4月5月一直在辅助老师搞法学院的招生调剂工作。6月初很多功课的结业考试接踵而来。22号研一的课程结束。回家休息四天回到学校正式准备司法考试。所以整个司考的过程不是很长,大概就两个半月时间。如果司考的战线拉得太长,很容易产生疲劳,甚至到后期会焦虑,担忧,厌学。我的建议是大家
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