担保法适用若干问题探讨

1、全国法院系统第十七届学术讨论会征文担保法适用若干问题探讨青海省西宁市中级人民法院 王有林二五年六月二十九日作者简介：王有林，男，1975年生，1996年毕业于青海师范大学历史系，同年分配至西宁市中级人民法院。参加工作以后，先后取得了中央党校函授学院法律本科和全国高等自学考试法律本科毕业证。先后从事过档案管理、机要文秘、书记员工作，现在执行局工作。在工作之余撰写的多篇论文在全省及全市的论文评选中获奖，其中公开审判中的审判泄密及防治一文获得青海省保密理论研讨会论文一等奖，建设“信用青海”的制度保障体系一文入选青海省依法治省理论研讨会入选论文。联系电话：0971-6301

2、368-6720 担保法适用若干问题探讨论文提要：本文就在审判工作中适用担保法时遇到的几个问题进行了一些探讨，主要涉及共同担保问题、抵押担保问题以及保证人行使先诉抗辩权等问题。以下正文：一九九五年六月三十日第八届全国人大常务委员会第十四次会议通过了中华人民共和国担保法，为借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权债务的实现提供了法律依据。从担保法颁布实施起，担保活动在实践中被广泛运用，但随之也出现了许多新问题，本文就审判中涉及担保法的适用的若干问题进行了一些探讨。共同担保问题共同担保是审判实务中相当常见、又颇为复杂的担保情况。共同担保涉及担保法所规定的多种担保方式，当事人的权利义务关系相

3、当复杂，其效力和责任如何认定与划分，实有必要予以探讨。一、关于共同保证的有关问题共同保证是数人对于同一债务为保证，除契约另有约定外，各保证人应连带负保证责任。简而言之，共同保证是数个保证人对于同一债权所为的保证。共同保证的共同特点是：（1）保证人为二人以上；（2）保证的对象为同一债务。审判实践中有下列问题值得探讨：（一）、共同保证的成立问题1、数个保证人所为之保证的情况。共同保证作为保证的一种特殊形式，是相对于单独保证形式而言的，但数个保证人所为的保证均是独立存在的保证，适用保证的一般规则。数个保证人如果对于同一债权（务）在互相知情的情况下同时与债权人签订保证合同，共同保证是毫无疑问的。但是，

4、如果数个保证人在不同时间内、在互不知情的情况下分别就同一债权与债权人签订保证合同，共同保证是否成立？举例来说，某银行贷款给某人100万元，要求某人提供两公司为其保证，于是某人找了两公司先后与银行签订贷款保证合同。起诉后，两公司均以互不知情为由，提出抗辩。国外大多数国家认为此种情形也构成共同保证，如德国民法典规定，数人保证同一债务者，即使未共同承担保证，也作为连带债务人负其责任；日本民法典第456条在“共同保证人的分别利益”条目下归档，由数个保证人时，其保证人虽以个别行为负担债务，亦适用第427条的规定。笔者认为，数人为同一债权保证，目的在于增强担保的效力，减轻债权人的风险。相对债权人而言，每个

5、保证人向债权人承诺的保证义务均是确定不变的，不以其他保证是否成立为前提。2、保证的对象是同一债权（务）的情况。同一债权债务是指因同一交易行为而产生的债权债务，包括主债务和从债务。数个保证的对象不是同一债权的全部，而是其中的部分情形，是否为共同保证？我国担保法将保证人有无约定承担保证份额的两种情形，均概括为共同保证。从共同保证的整体性而言，债权人之目的无非是保证被保证债务的全部履行，保证人有无约定承担保证责任的份额，仅影响到保证人责任的轻重程度，对债权人的利益没有根本性的影响，故两种情形均符合共同保证的立法宗旨。我国担保法以保护债权人的利益出发，作出的这一规定是恰当的。（二）、共同保证人的权利的

6、问题共同保证作为一种特殊形态的保证，具有单独保证的共性，故应适用单独保证的通则，单独的保证人应享有的权利，共同保证人同样享有。也就是说，无论按份共同保证还是连带共同保证，在每一保证人与债权人的关系上，均与单独保证无异：一般保证人享有先诉抗辩权，连带保证人无先诉抗辩权。在每一保证人与主债务人的关系上，亦与单独保证人一样享有求偿权。同时，共同保证人由于比单独保证的法律关系多了一层共同保证人之间的关系，又使共同保证人在特定情况下享有双重求偿权。当共同保证人一人就其约定承担保证份额部分代为清偿时，该保证人既享有对主债务人的求偿权，亦享有对其他保证人就其超过部分的求偿权。我国担保法第12条也规定，“已经

7、承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应与承担的份额”。而且，此双重求偿权保证人得选择其一而行使，即使行使其中一项求偿权未获清偿时，保证人仍可再行使另一项求偿权。应当注意得是，如前文所述，连带共同保证并不排除共同保证人之间约定承担得保证份额，假如没有约定，法律也将推定各连带保证人内部平均分担保证义务。换言之，不论保证人之间有无约定，各连带保证人应承担的保证份额均是可确定的，每个连带保证人均有自己“应承担的份额”。二、关于保证与抵押对同一债权之双重担保的有关问题同一债权既有保证又有抵押，属于双重担保。保证人是人的担保，抵押物是物的担保，保证属债权法调整的范

8、畴，抵押属物权调整的范畴，两种不同性质的保证方式并存时，债权人应当如何主张权利，如何确定保证责任范围。担保法第28条第1款规定同一债权既有保证又有物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。我们认为，担保法该条规定是不完整的，主要表现在一方面忽略了当事人已明确保证份额的情况；另一方面，对物的担保由谁提供的不同情况未加区分。以下区分不同情况作具体分析。（一）、保证人与债权人在担保合同中约定了保证份额的情况保证人与债权人在担保合同中约定了保证份额的情况时，保证债权是独立存在的，不受抵押权的任何影响，因此保证人应当在其约定保证份额内承担担保责任。在保证份额确定的情况下，保证人的保证责任是确

9、定的，不论抵押物的价值是大于债权总额与保证份额之间的差额，保证人都不应超除其保证份额而对债权总额与担保物价值之差承担责任。因此，在此情况下，不应依据担保法第28条规定确定保证人的保证责任。司法实践中，我们还发现有这样一种情况：同一债权同时设立的抵押和保证，保证人虽然没有在保证合同中与债权人约定保证份额，但抵押人却与债权人约定了担保份额，在此种情况下，应当区别抵押人是债务人还是第三人。当抵押人是债务人时，抵押人与债权人约定抵押担保的数额的，保证人只能在约定的抵押担保数额以外的债权承担保证责任。抵押物的变现值大于约定抵押担保数额的，由于保证人承担保证责任后享有对债务人的追偿权，所以抵押物变现值超出

10、设立抵押担保数额部分应当直接偿还给债权人，保证人的保证责任范围应当是抵押物变现价值以外的债权。当抵押人为第三人时，保证人责任范围只能是约定抵押担保的数额与债权总额的差额范围内承担保证责任，如果债权人放弃抵押权的，保证人仍然在原保证责任责任范围内承担保证责任。（二）、保证人与债权人担保合同中未明确约定担保份额的情况如前所述，只有在保证与抵押并存同一债权且未明确各自担保责任范围时，才适用担保法第28条第1款的规定。同时，债务人以己有财产作抵押和第三人提供抵押应当有所区别,，现分述如下：1、保证与债务人提供的抵押并存的情况。保证与债务人提供的抵押在同一债权并存且未明确担保份额的情况，是适用担保法第2

11、8条第1款的典型情况，也是审判实务中最为常见的情形。当对物的担保为债务人自己所提供时，要求债务人首先用自己提供的抵押财产来满足债权人的债权，在抵押财产不能全部满足债权时，保证人对剩余的部分承担补充清偿责任的观点理论界和实务界是一致的。在保证和债务人提供抵押的情况下，保证人享有对债务人和抵押物的两种先诉抗辩权，保证人承诺承担连带责任，仅表示其放弃了对债务人的先诉抗辩权，并不意味着其放弃了对抵押物的先诉抗辩权，因为在这种情况下，债务人既是被保证人，又是抵押人。2、保证与第三人提供抵押并存的情况担保法解释第38条第1款规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人

12、承担保证责任。该解释的出台，实质上解决了理论界和实务界关于物的担保和保证人是否处于同一地位的争论，这意味着该解释否定了“物的担保优先于人的担保”的观点，授予了债权人对物的担保和人的担保请求选择权。（三）、抵押合同无效和被撤销时保证责任的确定担保法解释第38条第2款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者撤销或者担保物因不可抗力的原因丧失而没有代位物的，保证人仍应当按合同约定或者法律的规定承担担保责任”。这一规定可引申出两个问题：1、抵押合同无效和被撤销时，保证合同的效力是否受其影响。我们认为，抵押合同和保证合同同属于主债务合同的合同，分别受到主合同效力的影响，但抵押合

13、同与保证合同之间并无从属关系，如无合同特别约定，保证合同的效力只能由其本身及主合同的效力所决定。因此，抵押合同无效并不能导致保证合同无效。2、抵押合同无效和被撤销和抵押物丧失而无代位物时，保证责任范围如何界定。假设保证合同亦无效，则保证人应根据过错情况承担相应的赔偿责任。假设保证合同有效，则保证人应按“合同的约定或者法律的规定承担保证责任”。那么，如果保证责任范围已在保证合同明确约定，保证人当依合同约定的保证数额承担保证责任，如果保证数额范围未作约定或约定不明确的，应当视为保证人对全部债权提供保证，保证人应对所有主合同项下所有债权承担担保责任。我们认为，如果合同特别约定，抵押合同无效则自设立始

14、自始不存在，保证人不能在抵押物范围内免责。抵押物因不可抗力而丧失时，当事人没有过错，因此不存在谁放弃物的担保问题，保证人同样不能在担保物丧失的范围内免责。抵押担保问题我国担保法所确立的抵押担保制度，于交易安全给予了极大的关怀，其对保障财产流转之秩序，充分发挥抵押功能和担保效用均起到了积极作用。然而在实践中，抵押过程中的存在诸多问题。抵押权是否因债权诉讼时效经过而失效我国民法通则明确规定，债权人超过诉讼时效期间主张债权权利的，不受法律强制力保护，那么此时从属于债权的抵押权是否应随主债权诉讼时效期间经过而消灭。该问题在司法实务中存在不同观点，一种意见认为抵押权不因债权诉讼试行经过而消灭。其理由是：

15、抵押权属担保物权，是抵押人以物保证债务人履行债务，并于债务人不履行债务时，随时有权对抵押物实行抵押权，也就是说债权未消灭，抵押权即存在，其不因债权的诉讼时效经过而消灭，债权的胜诉权消灭，也不产生抵押权消灭之必然结果。另一种意见认为，抵押权应当以债权诉讼时效经过而消灭。理由是：抵押权虽属担保物权，但它又系就抵押物卖得的价金优先受偿的权利，因而必从属于债权而存在，无债权发生，亦就无抵押权之存在，债权消灭，抵押权亦随之消灭，当债权超过诉讼时效而丧失胜诉权时，实际即产生法律责任消灭的后果，此时从属于债权的抵押权就因此而产生同等的法律效力，使抵押权人丧失抵押权。此外，从民法公平原则和对等正义观念出发，抵

16、押权因债权诉讼时效经过而消灭，亦更有利于市场交易秩序的稳定。因为抵押权人在债权消灭前如永远存在，必将赋予抵押权人在债权未受完全清偿而债务人履行债务期限届满后的任何时间里随时行使抵押权，如其怠于行使而不予法律限制，对抵押人未免过于苛刻，且对抵押物的社会经济价值的实现亦十分不利。值得注意的是抵押权人在债务人经济状况已严重恶化时才行使抵押权，也并不因此而遭受利益损害，因其尚可采取行使抵押权之方式，实现其自身利益。但此时相对抵押人以抵押物实现了抵押权人之债权后，行使物上保证求偿权即失去了价值意义，这不仅不利于交易秩序的安全，而且也与民法之公平原则不符，客观上也将鼓励抵押权人怠于行使抵押权，而限制物的流

17、通和使用，不利于经济发展。综上两种观点，我们认为第一种意见是正确的。首先，抵押权为担保物权，抵押人在设立该权利时，其目的不在于财产的使用、收益，而在于利用财产的交换价值使债权获得清偿，从而使抵押财产担保的债权实现具有可靠的物质保障。因此，抵押权实现是债务人到期不履行债务之必然结果，其实行抵押权期间，依法也应从债务人债务履行期间届满未清偿时开始，直至债权得以消灭为止的不定期间，这是由担保物权之性质本身决定的，我国担保法第五十二条也按此作出了明确的规定：即“抵押与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。其次，债权诉讼时效经过使胜诉权消灭，并不意味着债权已经消灭。因债权消灭的法定原因主要因

18、债的清偿，抵销和免除，而非债权超过诉讼时效，仅使其丧失胜诉权权利，但其与债务人之间的自然债权权利却仍依法存在，债务人主动履行债务，并不为法律禁止，因此不能将债权之胜诉权消灭理解为债权消灭，继而得出从属于债权之抵押权消灭的法律后果。二、抵押期限登记不规范所致的法律问题理解抵押期限登记的随意性和违法性，在实践中屡见不鲜，由此不仅导致抵押权人或第三人利益将遭到损害，而且也给司法处理带来了新的问题和困难。追溯抵押期限登记不规范的原因，一是抵押当事人和行政登记机关从事登记工作的人员对法律的理解学习不够；二是国家行政登记机关受到利益趋动，滥用了行政登记权。为此认真审视并正确理解抵押登记过程中所涉及的法律问

19、题，弄清抵押期限的内涵,显得尤为重要，这不仅对规范行政登记机关之登记行为，而且对该类纠纷的处理，势必将产生行使的积极意义。1、登记权力及抵押期限理解首先行政管理机关为抵押合同的合法登记机关，是由我国担保法第42、43条规定所确立的。其具体职权依照行政管理机关制定的抵押物登记管理办法，主要是将抵押物物权设立、变更、消灭的等情况依法记载于其专门设置的登记簿上，它所体现的行政行为，仅是国家行政权力对抵押物物权关系的合理干预，其目的是明晰抵押物权属，依法保护抵押物物权人的合法权益。基于此，行政机关对抵押合同登记所享有的应当是合理干预,而非合法主体地位权，故其依法尚不具有强制设立、变更、消灭合同之主体地

20、位权力。其合理干预权，依照各部门抵押物登记管理办法的规定，则应着重体现在对抵押合同的合法性、真实性等方面的审查、检查权力上，即包括以下几个方面：（1）审查抵押物上权属状况是否真实以及权属是否在设立的抵押期限内；（2）审查合同主体以及抵押物的合法性；（3）检查合同权利、义务是否明晰以及条款内容有无违法、违规；（4）审查抵押物有无重复抵押等。行政登记机关超出干预权范围所行使的权力，不但具有违法性，而且对抵押当事人由此酿成的损失，亦应当依法承担相应赔偿责任。其次，“期限”依照我国民法理论，是指权利、义务产生、变更和终止的时间，其分为期日和期间，期间则是具体的时间间段。而抵押期限按以上“期限”理论，当

21、应是抵押人与抵押权人的权利、义务关系存在的时间，即抵押权权利存在、存续、或产生至消灭的期限。这种理解与最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第115条以及担保法第49条所述的抵押期间实质涵义相吻合，而且也与期限所反映的是权利、义务产生、变更和终止的理论相符合。另外抵押期限包含抵押期间，抵押期间是抵押期限在实际运用中的具体体现，故抵押合同或登记涉及的对抵押期间或抵押期限之不同约定，其应表达的意思和本质并无差异，所反映的法律事实当属一致。2、抵押期限登记不规范所致问题的司法理解由于抵押合同当事人以及从事登记工作的人员对抵押期限的定义、概念认识模糊，以致合同设立和登记时往往将债务人的履行期限

22、作为抵押期限予以约定并登记，且还反映于“他项权利证”上，据此即产生抵押人依法应当行使其抵押权时，其抵押权已因债权约定免除而消灭，从而产生抵押人利用该抵押物又于第三人签订新的合同的法律空间。这样在新抵押合同依法登记后，该两份抵押合同谁具有法律效力应受法律保护，即成为司法难题。一种意见认为，先抵押合同有效，应予保护，后抵押合同不具有法律效力；另一种意见认为，后抵押合同应当成立有效，先抵押合同已因债权免除抵押权消灭。针对上述之结论，我们认为，第二种意见应予采纳：（1）后抵押合同无论形式内容以及登记均无违法之处，当属有效合同。虽然抵押人在设立后抵押合同时，其主观动机和客观行为有利用先抵押合同之漏洞，恶

23、意损害先抵押合同抵押权人经济利益的行为，但其动机和行为相对后抵押合同则无抗辩权，不具有对抗以公平和诚实信用为基础设立的后抵押合同的法律效力。（2）抵押公示的效力决定了后抵押合同的有效性，先抵押合同确立的抵押期限一经抵押公示，即产生社会公众相信其正确的效力，因此后抵押合同的抵押权人就该抵押物重新设立抵押关系时，系在抵押物上之负担即抵押权已予消灭的情况下建立的，自身无任何过失，故抵押合同当属有效。（3）先抵押合同之子抵押权人自身存在明显过错，而相对于后抵押合同抵押权人则无任何过错，故此也应确认后抵押合同之法律效力。先诉抗辩权问题先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指一般保证人在债权人向保证人请求履行保证

24、责任时，保证人有权要求债权人先就主债务人财产诉请强制执行，在主合同纠纷未经审判和仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行前，保证人可以对债权人拒绝承担保证责任。法律对这一抗辩权的确立，是基于保证债务的补充性和独立性。保证债务的补充性是先诉抗辩权存在的利益基础，决定了保证人享有的顺序利益，即债权人只有在向主债务人诉请执行而未满足其债权时，方能请求保证人承担保证责任。而保证债务的相对独立性则是先诉抗辩权独立于主债务人的权利之外，并由保证人专属享有的前提条件，因此，先诉抗辩权实质是赋予保证人享有“顺序利益”和“后诉利益”。这一利益的获得延缓了保证人对保证债务的履行。先诉抗辩权是针对债权人给付请求权的抗辩,属于狭义的抗辩权，但其功能与一般抗辩权不同，它只能暂时延缓保证债务的履行，而不能起到消灭债权人权利的作用，更不能消灭债权人的请求权。行使先诉抗辩权将产生以下效果：第一，债权人的履行请求受阻，保证人暂不承担保证责任。第二，在强制执行主债务人的财产无效果前，保证不负履行迟延责任。第三，在先诉抗辩权行使期间，债权人不得以其对于保证人之主债权而对保证人抵销，抵