民事诉讼证明责任的若干问题

1、民事诉讼证明责任的若干问题张卫平 HYPERLINK /editor.asp?id=Content l _ftn1 o *一、证明责任所要解决的问题在民事诉讼理论当中有几大猜想级的问题，比如说“授权”理论，正当当事人理论，证明责任等等。张卫平教授认为，证明责任又属于最具有猜想力的理论。我们现在知道有证明责任，或者去论证这个概念，但是在实践当中我们的法官、律师甚至当事人也在运用证明责任这个概念。我们经常在法庭上听到这个说法，谁主张谁举证，你提出这个主张就应该加以证明，如果不能证明应该承担相应的不利后果。但是真的是这样吗？真的是像民事诉讼法当中所规定的吗？这就是实质意义上的证明责任吗？什么叫做证明

2、责任呢？我们通常说在产品缺陷纠纷等案件当中，我们会使用举证责任倒置，但是究竟什么是举证责任倒置呢？相应的政治状态又是什么呢？这就是证明责任的理论问题与实践当中所需要解决的。首先我们必须要明白这样一个道理，我们提出举证责任或者证明责任，是因为法官或法院要作出裁判，必须依据事实，即所谓的“以事实为根据，以法律为准绳”。然而我们知道在很多情形下，并不是每一个案件当中的每一个事实我们都能查清楚，往往也没有必要查清楚，而当事人也往往因为自己的利益，不愿意把真实的证据向法院、法官提供，有一些证据始终处于被遮蔽的状态，始终无法展现其真实的状况。但是法院对于民事案件是不能拒绝审判的，只要提出诉讼请求，必须作出

3、裁判。要么原告败诉，要么被告败诉。 我们在处理案件当中，有时候会很麻烦，有政治因素。我们说不属于法院主管，把这个案件挡在了门外，但是我们不能把每一个案件都拒之门外。大量的案件，民事争议案件必须要判决。这个时候我们就要问，在事实不清楚的情况下必须作出判决时我们以什么为依据？这就是证明责任和举证责任必须要解决的问题。 在实践当中，法院可能动不动就要用举证责任这个概念或者说是规则，来为自己的裁判做一个理论或者是法律上的注脚，用以说明这个案件为什么要这么判，这就是举证责任。但是实际上我们在适用证明责任和举证证明的时候有滥用的情形，当然这样讲可能会比较抽象。张教授具体举了一个案子，让大家来看一看怎么理解

4、举证责任。这里有一个案子是水晶球案件，所提出的问题是“水晶球之谜”。有一个女消费者在上海的珠宝大厦一楼看中了一颗黄色水晶球，之后她问服务员这个水晶球是真的吗？这个售货员没有任何迟疑地说：绝对没有问题，之后又向消费者提出了一些保证和一个庄严的承诺，即假一赔百。于是消费者掏钱买了这个水晶球，这个水晶球的价格是2994元，如果假一赔百就是29.44万元，顾客掏钱，对方给了小票。但是三个小时后消费者回来了，说这个水晶球是假的，并拿出鉴定书“此乃方解石”。方解石就是我们买的圣诞节礼物中的水晶球制品，它的价格只有几十块钱。售货员就慌了，找经理，经理一看就要求顾客把假的水晶球退还，其向顾客退钱并道歉。顾客认

5、为商场既然有承诺是假一赔百，就应该赔偿29.44万元。经理辩驳说我们并不是承诺，而是广告宣传，广告宣传的特征是可以夸大，既然是广告宣传就没有必要当真。但是这个消费者坚持说这就是承诺，承诺就一定要兑现，于是把商店告上了法庭。 消费者的想法很简单，有鉴定书，有假的水晶球，只要向法院呈上，就百分之百的可以胜诉了，于是没有请律师。然而在法庭上，对方律师辩护词中承认其在商店买过水晶球，而且价格是2994元钱，但是后来是顾客拿回家以后掉包了，并推测顾客用假的水晶球拿到法庭上来进行讹诈，并保留对其商业欺诈的追述。理由是：第一，这位顾客曾经是水晶制品加工工厂的工人，一个月前刚失业。既然已经失业了，现在生活都没

6、有着落，凭什么要花2994元钱买一个无用的水晶球呢？第二，这位顾客有水晶球的加工技术，完全有技术、条件加工同样大小的假水晶球。第三，根据民事诉讼法的规定，当事人提出主张，有责任提供证据加以证明，既然说商场卖给自己的水晶球是假的，就应该证明这个假的水晶球是从该商场购买的。 消费者于是拿出小票证明。对方律师马上从专业的角度指出来，小票只能证明其曾经在该商场买过水晶球，但是绝对不能证明这个假的水晶球是从该商店买的。如果我们学过刑事侦查学可能会想，水晶球上有没有服务员的指纹，指纹不也可以认定吗？很遗憾的是真正的水晶制品，售货员在出售的时候是戴着手套的。因此没有售货员及经理的指纹，连鉴定人的指纹也没有，

7、只有顾客自己的指纹。上面还有一个价签，上面写着2994.00元，这是打上去的，也无法识别。 第一次开庭原告惨败而归。于是请教律师，律师提供建议：对方既然说是顾客自己调包了，那么谁主张谁举证，对方应该证明其在什么地方调包的，被调包的东西去向在何处？是不是对方看到了？双方实际上在一定条件下，一定时间内都不能证明此球即彼球。在这个问题上，实际上完全处于真伪不明的状态。这就是证明责任所要解决的问题：当某一个法院在事实真伪不明的情况下，应该判决谁接受这种不利的后果。二、结果意义上的证明责任和行为意义上的证明责任我们把这样一种在某一个法律要件事实处于真伪不明的状态时，指引法官判决谁接受不利后果的制度称为证

8、明责任制。这就是我们说的结果意义上的证明责任。为什么是结果意义上的证明责任呢？因为它是在事实真伪不明的情况下，应该判决谁承担不利后果；而不是简单的讲你没有证据，你的主张没有加以证明，你要承担不利后果，这个称之为行为意义上的证明责任。 “行为意义上的证明责任”，是指你提出了主张，但是你没有对自己的主张加以证明所要承担的一种不利后果。这个不利后果是指你的主张不能成立，仅仅是主张不能成立。但结果意义上的证明责任，指的是就整个案件来看，当事人权利请求所依据的法律要件不足的时候，哪一方承担不利后果？要注意我们现在相当一部分人只是在行为意义上理解证明责任，只有在民事诉讼上才在结果意义上采用证明责任。刑事诉

9、讼的说法基本上是行为意义上的举证责任和证明责任，而民事诉讼上为什么是结果意义上的证明责任呢？因为民事诉讼法主要是来源于日本法和德国法，而日本和德国使用的证据法，更多的是在结果意义上使用证明责任。而结果意义的证明责任和行为意义上的证明责任使用的条件是完全不一样的，有相当大的差异。 2002年最高法院颁布了一个司法解释，这个司法解释就是关于民事诉讼证据若干规定，这个规定当中有一个第二条是 “当事人对自己提出的诉讼请求应该提供证据加以证明，如果不能证明的时候应该承担相应不利后果”，这个已经有结果意义上的证明责任的意思了。如果还不是很清楚，这个规定的第4、5条就是非常明确的结果意义上的证明责任了。第5

10、条对合同纠纷案件的证明责任予以了分配，也就是说案件的哪些事实应当由哪一方来承担证明责任，如果不能证明应该承担什么样的不利后果。第5条当中主要规定了三类情形：第一类情形是主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。第二种情形是对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。第三种情形是对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。实际上，最高法院民事诉讼证据若干规定第5条把合同纠纷基本上作为一个体系化的证明规则加以区分，就是对于合同订立和生效发生争议的，由主张合

11、同订立和生效一方当事人对合同订立和生效的事实加以证明；如果对于合同解除或撤销发生争议，由主张已经解除或撤消的一方当事人对已经解除或撤消的事实加以证明；双方当事人对于合同履行发生争议的，那么应当由主张已经履行，并负有合同履行义务的一方当事人来加以证明；对债权的主张，由主张债权的一方来加以证明。那么水晶球案件应该由谁来证明？按买卖合同性质，作为消费者应按双方约定的价格付款，而对方应该把真正价值为2994元的水晶球交付。那么这个案件争议焦点在于商店有没有把这个水晶球交付给消费者，也就是如果交的是假的，就会被认为没有履行合同。而最高法院规定的是，双方当事人对合同是否履行发生争议时，由负有履行义务的一方

12、来加以证明，谁负有履行义务呢？一定是商店。也就是说商店对他把真的水晶球交给了对方有证明责任，当这个问题查不清时，商店应当承担败诉的结果。除了法律规定的调整，还有习惯问题。商店对于交易习惯的调整，可以让商店避免损失。如果商店把该水晶球当成是299400元交易，情况会完全不一样。商店必须要承担少数消费者故意找岔的风险，如果不承担这个风险将会承担更多的风险。三、最高院民事诉讼证据若干规定中证明责任条款的理论背景最高法院为什么要这么规定呢？这样规定的理论根据是什么呢？这就是我们要进一步解释的。它规定的理论依据是德国著名民事诉讼法学家罗森贝克的理论。他把所有的事实，限定在法律要件事实，然后把法律要件事实

13、最终分为三类：权利产生的事实，权利消失的事实和妨碍权利产生的事实。由此可以分配证明责任，即谁主张权利产生并存在，就要对权利的产生并存在的事实加以证明；谁主张对方的权利已经消灭就要对对方权利消灭的事实加以证明；谁主张妨碍对方权利产生，就要对妨碍权利产生的事实加以证明。因为作者本人参与了制定的过程，所以比较清楚最高法院当时是比较坚定地采用了罗森贝克的理论，尽管这种理论现在仍然不断受到抨击，但是在德国、日本、大陆法当中仍然是主流观点。要注意的是，尽管包括台湾地区在内都是适用罗森贝克的法律要件，但是法律上并没有规定。一个相当大的难题是怎么来表述？前面我们说的非常清楚，主张权利产生的人应当对权利产生的事

14、实加以证明，似乎很清楚。但问题就在于，具体到某一个事实时，从理论、语言学上，往往很难说明究竟是妨碍权利产生的事实还是权利产生事实的本身。比如说没有完全行为能力人签订的合同没有法律效力，那对方当事人没有行为能力究竟是妨碍权利产生的事实还是别的？对于这个问题就有非常大的争议。 合同肯定与否定实际是一个事实，有没有行为能力也是一个事实，为什么一个事实表达不同就成了两个事实呢？这是罗森贝克遇到的最大的语言学的问题。张教授是这样看的，即每一个人说话，都是有一个语境的，没有这个语境几乎任何一句话都是错误的。 每一句话都有语境，我们经常可以在路上看到“抽烟等于犯罪”这个大型标语，它的意思就是这一带都是森林，

15、而且是冬季，如果你抽烟没有熄灭的话就会引起大火，引起大火就造成过失犯罪，这就是犯罪。同样的尽管我们说合同成立与不成立都是同一个事实，但是我们的的确确又可以在一定的语境下区分开来，说肯定合同和否定合同的是两个方面。这样事实上也仍然可以把它区分为两类主张，在特定的语境下没有问题。我们看逻辑上是有问题的，但是我们生活当中有很多这样的逻辑是被我们接受的，即使逻辑是混乱的。尤其是改革开放当中我们是在一片混乱当中发展，从来没有按照西方经济学家和哲学家、社会学家的逻辑规律在发展，我们是充满矛盾的、在违反逻辑当中发展。 罗森贝克的证明责任是你只要按照一种规范和习惯就不会有太大问题，当我们约定俗成以后我们根本不

16、在乎什么是火车的定义。其实火车早就离开了火而存在着，而马路也早离开了车走车路、马走马路的含义。所以当我们按照一种习惯，有些问题是可以清晰的。尤其是我们在每一个案件当中形成规则的时候，这种规则就是自然扩张秩序，我们根本不需要去追究他的理性发展逻辑，这个问题也就解决了。这个问题也只有在大陆法系存在，英美法系从来不提出这种矛盾的问题。而大陆法系是理性思维的法系，就一定要追究逻辑严密，不能有任何矛盾的地方。所以诉讼理论之所以成为猜想级理论就是在99%的场所都可以使用，唯独在一个场所不能逾越。法律的理论和一般的自然科学理论，尤其是数学、化学、物理当中的理论有很大的矛盾，它的问题在于习惯一般人的认识而不是

17、逻辑上的整合。所以张教授认为罗森贝克的这个理论在没有更好的理论提出之前，我们仍然可以利用这个理论，但是这个理论也的确存在着问题。比如说环境污染案件和医疗纠纷案件当中就出现这样的问题。按照侵权案件，罗森贝克的证明要件侵权请求的法律事实应当由权利人加以证明，必须对四个要件的事实加以证明，不能证明权利请求就不能成立。那么在环境污染案件当中你认为加害人排放的污染物对环境造成了危害，你就必须对四个要件进行证明，但是难就难在因果关系的证明。因果关系是很难证明的，比如说日本的某一个县叫雄北县，上游的一个工厂排放污染物，造成了下游一个村子的人不知原因的死亡。原告起诉，被告就说这和河里的鱼有什么关系？这当中的问

18、题是很难回答的，究竟是其他什么原因导致“痛痛病”这种病症的发生，当时的科学很难解释。但是如果证明责任倒置，原告也可以问，没有因果关系，那为什么没有你这个工厂的时候我们没有得这个病，有你这个工厂以后我们就有了这个病呢？可见证明责任在哪一方，的确是一个权利衡平的因素问题。日本所采取的是“大致推定”。什么意思呢？没有这个工厂的时候，没有这个病，有了这个工厂以后就有了这个病，所以大致推定存在的因果关系。如果你能够否定的话，大致推定不成立。显然对方没有办法加以否定，因此这个案件就作出了判决。但是我们国家的步子迈的更大一些，就是说不是在审判当中采取大致推定，而是在第四条直接规定：“环境污染案件当中，加害人应当对自己的行为与结果之间不存在因果关系加以证明”。但是直接规定实际上也有一定的问题，在环境