民事诉讼证据若干问题

1、民事诉讼证据若干规定讲座最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称规定）是从2002年4月1日开始实施的，至今已经实施五年多了。整体评价，它的积极意义是主要的，是应该得到肯定的。它的颁布实施，重新构建了我国的民事诉讼证据制度，必将对我国的民事证据立法和整个民事证据理论产生重大而深远的影响。规定吸取了我国民事诉讼证据理论研究的最新成果，借鉴了国外有益的立法经验，采纳了最先进的诉讼观念，是对我国民事诉讼证据制度、民事诉讼法以及民事诉讼理论的重要完善和重大发展。规定完善了举证责任制度，规定了人民法院调查收集证据的范围和条件，采纳了诉讼契约理论（如第二十六条鉴定可以由双方当事人协商、第三十三条举

2、证期限可以由当事人协商一致、第三十四条对于当事人逾期提交的证据材料人民法院审理时不组织质证但对方当事人同意质证的除外等），借鉴了民法中的公平原则和诚实信用原则（如第三条规定法院指导当事人积极全面、正确、诚实举证；第7条不仅规定法院可以“根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的负担”，同时要求诉讼当事人在诉讼活动中也应当遵守诚实信用原则规定举证时限就是要求当事人遵守公平原则和诚实信用原则，防止一方当事人在证据问题上搞欺诈和突然袭击），规定了法院释明权制度，规定了举证时限和证据交换，明确了以自由心证作为审查判断证据的原则，同时规定了“法律真实”的证明标准（第七十三条）。

3、这些规定，必将对法院审判人员和诉讼当事人的诉讼价值和诉讼观念产生重大的影响，改变传统的诉讼观念和价值标准 。下面，我就该规定的一些重要问题和大家一起进行学习。一、关于当事人举证解决当事人的举证责任是规定要解决的第一个问题。民事诉讼法）第64条关于当事人举证责任的规定过于原则，给审判实践带来了一些困扰和不便，因此，强化当事人的举证责任是审判方式改革的重要内容。制定规定的一个重要目的，就是解决当事人的举证责任问题。规定重点规定了如下内容：（一）理清了证据学上的几个概念，规定了在举证责任问题上当事人的平等权利。规定第一条规定“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料”

4、的重要意义。这一条规定有三层含义：第一，不管是原告起诉还是被告反诉，都要有证据。起诉是原告的权利，原告起诉后被告有可能提起反诉。该条特别强调反诉，是基于对当事人诉权的平等保护。诉权，是民事法律关系的参加者，包括公民、法人或其它组织，他们之间发生了争议，请求国家给予司法救济的权利。原告有权请求国家给予司法保护，它的诉讼对方被告并不是只有招架之力，法律规定了反诉的制度，被告可通过合法的诉讼程序提出反诉以抵消原告的诉讼请求。当事人诉讼权利是平等的，民事诉讼法未规定反诉的问题，本解释明确提出“被告提出反诉”，体现了对当事人诉权的平等保护，体现了民事诉讼中双方当事人地位的平等。第二，本条明确提出“证据材

5、料”的概念。民事诉讼法规定，当事人有责任提供证据，未讲到证据材料，未使用此概念。本条将证据和证据材料作清晰划分。在经过庭审质证之前，我们所说的证据还只是证据材料，因为证据是认定案件事实的依据，是判决的基础，必须经过法定程序进行质证、认证，最后被法官采纳作为判决基础时才成为证据，在此之前都是证据材料。第三，“相应的证据材料”，是针对审查起诉的同志来讲的。过去在审判实践中，立案庭受理案件时，往往要求当事人提供全部的证据材料，并且要求证据材料是真实的，能够证明诉讼请求。实际上这是一个误区。在立案审查阶段的证据材料仅要求能够证明自己的起诉成立就可以了，民事诉讼法规定起诉的条件包括“有具体的诉讼请求和事

6、实、理由”，“事实理由”即要求相应的证据材料。起诉审查阶段不要求当事人提供所有的证据，立案阶段的审查仅是形式审查。 可以证明诉状中法律关系存在就可以了，比如一个债务纠纷，原告拿出一个借据证明债权存在。法院审查起诉时不审查借据的真伪，不要求当事人证明这个借据是真实的，借据是不是真实的，债权债务关系是否存在，是开庭审理要解决的问题，而不是在立案阶段审查的问题。 （二）完善了民事诉讼法关于举证责任的规定规定第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”这一

7、条是对民事诉讼法的重大完善和发展。民事诉讼法第64条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。“主张”包括很丰富的内容，提出的诉讼请求是不是主张？提出的案件事实是不是主张？提出的适用法律的要求是不是主张？这些都可以纳入主张的范围。本条第一款明确了需要举证证明的仅是关于事实方面的主张。诉讼请求的基础是案件的事实，事实能够证明，诉讼请求就能得到支持。 一般案件适用法律是法官的事情， 需要当事人证明的仅仅是事实方面的主张，民事诉讼法对此无详细的规定，仅提出“主张”。这条把举证责任的含义、需证明的对象明确作出了规定。第二款的规定是基本的司法理念和审判实践的要求。在事实真伪不明的情况下，法院根据

8、什么做出裁判？提出事实主张的当事人要承担不利的后果，也就是败诉的后果。这一款的规定在民事诉讼法中也没有，可以说是对民事诉讼法的重大完善和发展。 既然规定举证责任，就需要规定举证不能的后果，从法律规范、立法技巧上都是必要的。社会生活发生了很大的变化，审判实践也有了很大的发展，制定司法解释的时候，就把举证不能的后果作了规定。但我们不是采取完全的当事人主义诉讼制度，法院有调查收集证据的职责，不能因当事人举不出证据就要承担败诉的结果，要强调为人民服务，司法为民。在农村，因经济条件不好，文化水平不高，法律知识欠缺，有很多人不懂什么举证，如果简单以举证不能就要承担不利的后果，是不公平的。所以要释明权。对当

9、事人指导如举证通知书及法官的释明义务。这两款是什么关系？从理论上讲，第一款是主观的或行为意义上的举证责任，第二款是客观的或结果意义上的举证责任。大家都知道举证责任的含义不仅仅是谁主张谁举证，还包括举证不能的后果在里面。因为任何一个法律规范，都包含了违背了这个规范的后果。举证责任从性质上讲更加倾向于是当事人的义务，违背它的后果由谁承担则不言而喻，因此本条是对民事诉讼法证据制度、举证制度的重大完善。（三）具体规定了举证责任倒置的情形谁主张谁举证是民事诉讼举证责任的一般原则，但对于一些特殊案件，法律包括司法解释规定，要求本来应由原告承担的举证责任由被告承担，这就是举证责任倒置。 规定第四条具体规定了

10、八类案件适用举证责任倒置，并且规定了举证责任倒置的具体内容。大家都知道，本条规定的八种情况都是侵权案件，侵权行为的构成要件有四个，分别是：侵权行为，损害后果，侵权行为与损害后果之间有因果关系，行为人有过错，这是通常的四个要件。但在一些特殊侵权情况下，受害人很难证明一些要件的存在。比如有些案件的受害人很难证明因果关系的存在。现在发生很多的医疗赔偿案件，病人到医院看病，诊断、治疗、用药的过程，整个病历都由医院掌握，病人缺少医疗知识，认为医院侵权，或者在治疗中有过错，应该怎么证明？如果打起医疗官司，按照一般的侵权理论，病人和家属证明不了，就要败诉。在医院和患者处于不平等地位的情况下，要求患者承担举证

11、责任显然很苛刻，不利于保护其合法权益。在这种情况下，采取举证责任倒置，由医院证明它本身没有过错。按照一般的侵权法理论，侵权行为与损害后果之间的因果关系本应由病人证明，但在这类案件中，由于患者没有能力举证，法律为了平衡双方利益，保护病人利益和弱者利益，把举证责任倒置在医院这一方，医院证明自己没有过错才不承担责任。如果不能证明就推定有过错，就须承担责任，这就是举证责任倒置的情况。举证责任只适用于特殊类型的侵权案件。举证责任倒置的含义就是在构成侵权的四个要件中，在某些特殊的情况下，举证责任不是由原告承担，而是由被告承担。举证责任倒置并不是原告不承担任何举证责任，该承担的仍需承担。四要件中“侵权行为的

12、存在、侵害后果的发生”仍需原告证明，因为他是受害者，有条件证明。在因果关系和过错的问题上，原告很难以证明的，就倒置给被告。环境污染案件也是这样，被告的化工厂排的污水是不是合格、是否超标，原告无技术手段，个人无能力证明，这时由被告证明排污是否达标、是否符合国家标准。在举证责任倒置问题上要有这么一个概念，不是一说举证责任倒置就所有举证责任都由被告承担，原告该承担的还是由原告承担，只是个别要件在特殊情况下由被告承担举证责任。第一项说的是专利侵权的问题。专利法57条第2款规定“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”在专利侵权

13、案件中，如果原告主张被告的产品与他的一样，或与他使用专利方法制造的产品一样，认为被告侵犯了其专利权，这时如果被告不能证明自身的产品的生产制造方法与原告使用专利技术的生产制造方法是不一样的，就要承担败诉的后果。把非使用专利方法制造的证明责任倒置在被告一方，但原告也需举相关证据，证明其产品是用专利制造的、产品的专利得到法律保护、专利技术未允许别人使用等。第二项是高度危险作业案件的举证责任。民法通则第123条规定，从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。这一条的规定实际上是

14、无过错责任原则的体现。我们从法律发展史上作简单回顾。在侵权行为法的发展历史上，最早的归责原则是过错责任，就是有过错才承担责任。 在我们的立法中过错责任原则仍在使用，审理大量的民商事案件都使用这一原则，过错是承担责任的前提。但随着社会的发展，科技的进步，社会化大生产，大工业逐步发展，高度危险的生产领域不断出现，继续使用过错原则很难保护受害人利益。比如工人操作生产机器，发生了事故，如果必须有过错才承担责任，一个操作人员不小心受到伤害，过错在自己，使用过错责任原则，其利益很难得到保护，让其自己承担后果显然不合理，不符合法律所追求的公正与正义的精神。从上个世纪初，又出现了一种新理论即过错推定原则，只要

15、发生一种损害，就推定被告有过错，就需承担责任。过错推定原则实际上是过错责任原则的一个补充。上世纪五六十年代科技的发展、社会的进步，机械化大工业在全球普通兴起，高空、高压、高速运输工具越来越多，造成的损害也越来越多。我国近几年每年因汽车造成的交通事故死亡10万人左右，受伤的人数就更多了。社会生活中的危险领域越来越多。在这样的发展趋势下，在民法理论上又出现一个新的原则即无过错责任。不是说行为人有过错才承担责任，即使无过错法律上也规定必须承担责任。因为在有些情况下，适用过错责任原则，被告能证明自己无过错，使用过错推定又不能完全保护受害人利益，因此民法理论上出现了无过错责任原则理论。此外，还有公平原则

16、，它是否属于归责原则在理论上有不同意见。在审判实践中，大量的一般侵权案件都使用过错责任原则，只是在特殊的侵权案件中使用无过错责任原则。在传统的侵权行为法理论中，行为人有过错才承担民事责任，但在特殊侵权案件中，行为人没有过错为什么要承担民事责任？在理论上是否又是不公平呢？实际上这也是立法者平衡各方面利益得出的结果。适用无过错责任原则的案件一般是因高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境具有高度危险的作业而产生的案件，其作业过程对周围环境造成危害在一定程度上难以避免，同时这种高度危险作业所具有的“危险”又是近代工业文明的“副产品”或者说“伴生物”。在由社会忍受这种高度危险作业

17、对社会带来危害的同时，由对“危险源”具有支配力的人承担民事赔偿责任，具有合理性。这也是从传统民法中“所有物致人损害应由所有人承担责任”引申出来的一项原则，此其一；其二，只有对“危险源”具有支配力的人才能在一定程度上控制危险的发生，由其承担责任有利于最大限度防止和控制危险的发生；其三，控制和支配高度危险作业如车辆运行的人往往也是从高度危险作业中受益的人，根据“利益和风险相一致”的原则，让其承担损害赔偿责任符合“公平正义”的法律理念。此外，“危险源”的支配者往往能够通过将损失摊入成本，以及通过强制责任保险等形式将危险分散给社会，因此，由对高度危险作业等“危险源”具有支配力的人承担危险责任，体现了“

18、合理分配和负担损害赔偿责任”的先进的法律思想。此种“危险责任”，不以责任者主观上有过错为成立要件，即责任者不能以自己没有过错作为抗辩理由要求免责。我国的民法通则第123条，正是采取的这一立场和归责原则。所以法律在本质上更多地考虑了社会的公平和正义，如何更好地平衡社会各种利益集团的关系。例如开车的与行人之间交通事故发生后，按新的道路交通法，适用无过错责任原则，不管交通事故责任是否在行人，机动车驾驶员都不能免责，因为他可以控制汽车，可以从运营中得到利益，同时可以通过保险分散风险。说到这个问题，审判实践中就存在两个现实的问题：1、电力伤害造成的损失究竟适用过错原则还是无过错原则？2001年施行的最高

19、人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释中，第一条规定高压是指一千伏及其以上等级的高压电，第二条规定因高压电造成人身损害，由电力设施产权人承担责任，第三条规定了几种免责的条件。这个司法解释发布后，在全国引起很大反响，认为它修改了民法的规定，与法律规定精神不一致。按民法通则的规定，电力伤害属于高度危险作业，应由作业人承担责任。我们知道生活中电压220伏以上就可导致人的伤亡，司法解释规定1000伏以上是不是修改了这个标准，是不是用行业标准代替了法律标准？一般的情况下，我们生活用电220伏，工业用电才1000伏以上，这样规定就等于1000伏以下发生的伤害都不适用民法通则123条的规定。司法

20、解释规定产权人承担责任，实践中很多变压器的产权人是居委会、村委会，老百姓被电力设备伤害，产权人即居委会、村委会承担责任，但它根本没有能力，而法律规定的是作业人，即电力部门，这样就改变了赔偿主体的规定。还有几个免责的条件，我个人认为也很不恰当。按照无过错责任原则的规定，发生了损害，侵权行为人就要承担责任，除非能够证明结果是受害人自己故意造成的，也就是受害人追求自杀或自伤的后果，只有能证明这种情况才不承担责任。人民法院报曾登过这样的案例：小孩去山上采野果，不注意被高压电击伤，法院判决侵权人不承担赔偿责任，因为孩子违反法律规定，进入危险区域。这种做法是否符合法律精神？是否与民法规定不一致？孩子被高压

21、电击伤，丧失生活自理能力，未得到任何赔偿，这样公平吗？显然值得我们考虑。当然，这只是我自己的个人看法。2、高速运输工具是否包括汽车？汽车在公路上行驶是否属于高度危险作业？有人认为只有火车、飞机才属高速运输工具，汽车不属于高速运输工具，因此前几年有的地方制定的道路交通法规中才有“撞了白撞”的规定，规定在城市交通中，行人未遵守交通法规，发生了交通事故，机动车驾驶人不承担责任，这就属于理论上的误区。这涉及另外一个重要的权利即通行权。不管机动车、行人或自行车，都有一个通行权、路权的问题，现在已经提到了很高的高度。在城市交通中，我们要平衡所有交通参与者的权利。新交法明确规定发生了道路交通事故不管行人是否

22、有过错，驾驶员都要承担责任，这也涉及到理论上的一些问题，涉及人的生命权、通行权、健康权如何平衡的问题。我认为电力伤害和汽车运输都属高度危险作业，都应由作业人承担责任，均应适用无过错责任原则。本条规定“加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任”，所谓故意，即被害人追求自杀自伤的后果，不包括过失。比如故意触摸高压线，故意撞上正在行驶的汽车。至于行人未走斑马线，违反交通法规，并不是拿自己的生命开玩笑，不是故意追求自杀自伤的后果，因此这种举证责任非常严格，实际上就是无过错责任。第三项环境污染就不多说，环保法有规定。第四项建筑物或搁置物、悬挂物倒塌、脱落、坠落致人损害，由所有人或管理人对其无过错承担

23、举证责任。受害人不需证明管理人有过错，法律推定管理人有过错，发生事故就应承担责任，实行的是过错推定原则，要免责就要证明自己无过错。比如花盆从楼上掉下砸伤行人，花盆所有者要证明自己无过错很难，因为在阳台上放花盆本身就存在一定危险，很可能砸伤行人，明知有这种危险仍放任危险的发生，显然有过错，实际上是对受害人的保护。第五项动物致人损害，第六项产品缺陷致人损害说的是产品责任，都采取无过错责任原则。第七项共同危险行为问题。什么叫共同危险行为？两个人以上因为自己的故意或过失造成他人损害，而损害究竟是谁造成无法确定，这种行为就叫做共同危险性为。河北曾有一个案件，二人到山上打猎，都带着枪，看到前面活动物体以为

24、是猎物，同时举枪，同时发枪，物体被打中不动了，二人上前一看原来打死一个人。这人是谁打死的？两人同时放枪，无法证明，这就是共同危险行为。还有一个例子，上海一个学校在课间休息时，孩子们一起玩耍，一个孩子抱着另一个孩子摔倒在地，其他孩子都扑上去了，可能时间较长，下面那个小孩就被压死了，这种损害确实发生了，但损害是谁造成的没有办法证明和确定，这种行为就是共同危险行为。两个人以上，行为人本身存在故意或过失，加害人不清楚，这是共同危险行为的三个要件。对这种共同危险行为，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。即必须证明受害人的损害不是我的行为造成的，才不承担责任。在这种情况下，

25、要证明自己的行为与损害结果无因果关系，确实非常困难，基本上证明不了。关于共同危险行为的举证责任在理论上还有一种说法，有的学者提出这个司法解释规定得不完善，如果大家都能证明损害结果不是自己的行为造成的，是否就可免责？这样对受害人的保护不利。因此，仅证明无因果关系不够，还要证明损害结果是谁的行为造成的，这个举证责任要求更高，更难证明。按照司法解释的规定，证明自己行为与损害结果无因果关系也非常困难，概率很小，对受害人的保护应该足够了，如果要求证明损害是谁造成的，简直是不可能的，我认为司法解释规定到这个程度也就足够了。第八项医疗纠纷问题。对医疗机构要求得非常严格，为什么这么规定？侵权行为四个要件倒置给

26、医疗机构两个，即证明不存在因果关系和不存在过错。司法解释出来后卫生部门和医疗机构反响很大。这么规定是因为前几年医疗纠纷医患矛盾非常突出，我们审理的很多医疗案件受害人的权利不能得到很好保护。患者被医院治死，或小病治成大病，患者或家属往往认为医院有过错，医院认为自己无过错，比如认为患者因为心脏病入院，但却是因为其它病而死亡，死亡结果与医疗行为无因果关系。医院与患者的关系中，医院属于强势一方，患者属弱势一方，患者缺乏医疗知识，对医疗过程不了解，治疗是否有过错不可能知道。前几年的医患纠纷已经非常尖锐，发生医疗事故之后，病人家属到医院闹、损害医疗设备、把医护人员打死打伤的事情都曾发生过。制定司法解释时，

27、根据当时的情况，加重了医院一方的举证责任，如果不能证明没有因果关系，或不能证明自己无过错，就要承担民事责任。因果关系与无过错两者不是或然关系，而是并列关系，两个都要证明。证明按规范操作，在医疗过程中没有任何过错和失误，这样规定的目的就是保护患者，因为双方地位不太平等。医疗事故在现有实体法中未规定，最高法院这个司法解释根据现实生活的实际情况做出了规定。因为法律和现实生活之间总存在一定的距离，社会生活不断向前发展，法律永远滞后，在现实社会生活和法律之间的沟通只能由司法解释来完成。在没有法律规定、司法解释的时候只能靠法官，法官靠自己的司法理念、法律知识和社会生活经验对一个案件作出判决，这就涉及到自由

28、心证和自由裁量的问题。关于举证责任倒置存在很多问题，严格来讲，举证责任倒置应该由实体法规定，应该以实体法为基础的，八项中除后两项实体法未规定，其它六项都是以实体法为依据的。在适用举证责任倒置时，要严格依照法律和司法解释的规定，不能随便倒置，在这个问题上，法官不能行使自由裁量权，或者自由裁量权要受到严格限制，因为将举证责任倒置到哪一方，哪一方就承担举证不能的风险，也就可能承担败诉的后果。（四）明确了举证责任的分配原则一个案例。一个贷款担保合同纠纷。一个公司向光大银行某分行贷款，与担保人签订担保合同，担保合同上注明担保是为多少号借款合同担保（借款合同都有编号），贷款用途一栏在担保合同中没有填写。后

29、来借款人未还款，并丧失还款能力，银行向法院起诉债务人和担保人，起诉时提供的贷款合同上面在贷款用途一栏写的是“以新贷还旧贷”。按照最高法院司法解释，对于以新贷还旧贷这种情况，担保人不承担担保责任，但担保人知道或应当知道的除外。诉至法院后，一、二审均认为担保人应当知道以新贷还旧贷，理由是担保人担保几百万贷款，应当审查主合同；假如没有看到主合同，担保合同上有主合同的编号，也视为知道主合同的内容。在正常情况下，应该这样认定。但借款合同中“以新贷还旧贷”的字迹与贷款合同上其它笔迹不同，银行和借款人都承认是后来由光大银行添加的。至于什么时候添加，银行主张是借款人填好之后由银行的工作人员添加的。正常情况下，

30、推论成立，担保人应该知道。但恰恰这几个字是添加的，能否作出这样的推论，举证责任应如何分配？是由担保人负责举证，还是由银行负责举证，案件的结果可能完全不同。如果银行负责举证，就应证明他通知了担保人，证明将主合同交给担保人审核，证明不了担保人就不承担责任。这就牵涉到银行应主动将合同交给担保人还是应由担保人主动审查合同。如果担保人应主动审查，举证责任就应在担保人一方，前面的推定成立，即未审查就视为应当知道，则担保人就不能免除责任；如果银行应主动通知，举证责任就在银行一方。担保人申请再审，我们复查经研究认为案件有瑕疵，不能由担保人承担举证责任，而应由银行承担，证明贷款合同的内容担保人是知悉的，证明把合

31、同交给了担保人。举证责任的不同导致诉讼结果的不同。在诉讼中把举证责任分配给哪一方，这一方就面临着举证不能的风险，也就是面临着败诉的风险。 规定第五条：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。从字面意义上不难理解，但有一个重要的理论问题，就是举证责任的分配原则。关于举证责任的分配原则有很多不同的观点 。简单来讲，主张积极事实的当事人，要就自己主张的积极的法律要件承担举证责任，主张消极事实的要对消极事实的存在承担举证责任。 本条规定很清楚，主张合同成立是积极规范 。规

32、定第六条：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本条实际上是举证责任的分配，而不是举证责任的倒置。这个举证责任分配不是由法律来分配，而是由司法解释来分配的。2000年曾颁布了关于劳动争议的司法解释，这一条等于把原来的劳动争议司法解释的规定移植过来。为什么将举证责任分配给用人单位？因为解除、辞退、减扣工资、计算工龄要求依据，可以是法律、法规依据，也可以是内部管理规定，作出决定就要有这些依据。劳动者很难举出这方面的证据，为了保护劳动者的利益，平衡劳资关系，做出这么一个规定。规定第八条：诉讼过

33、程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。本条涉及自认问题。第一款中“案件事实”可能有利于对方，也可能不利于对方，实际上自认仅仅是对自己不利的事实作出承认，只提事实不太准确，应该是不利的事实，另一方当事人无须举证。自认不包括对自己有利的事实，仅仅是对自己不利的事实。但涉及身份关系的除外，因为身份关系是一种特殊的关系，涉及伦理道德的问题。例如二人去法院离婚，二人称自己是夫妻，还必须有结婚证。曾经发生过这样的事情，二人到法院离婚，法官未审查身份证、结婚证，即调解二人离婚，实际上二人不是夫妻，名字也是冒名顶替，文书送达给真正当事人时，

34、当事人就急了。接下来本条规定了拟制自认、代理人自认以及自认的撤回。自认一般不能轻易撤回，尤其是诉讼中的自认，如开庭审理时自认的事实过后否认，肯定不允许，经过法庭记录在案，就应当作为证据使用，作为认定事实的依据。规定第九条是规定了当事人无须取证的情况，涉及司法认知的问题。众所周知的事实不多说了，推定的事实包括自然推定和法律推定。法律推定即根据法律规定推定出另一事实，比如民法通则66条“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意”、继承法25条“继承人没有表示的，视为接受继承；受遗赠人到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”事实推定是根据已知的事实推定出另外的事实，由基础的事实推定未知的

35、事实。在实践中这样的情况也存在。关于相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如果不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡，这也是一种推定。本条第四项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，刑事案件的判决认定的事实可否作为民事判决的直接依据？以前有不同看法，我认为应该可以。还有一种情况，不是判决确定的，而是通过刑事侦查手段取得的事实，可否直接作为民事裁判的依据？前段时间有一个再审案件，借款担保合同纠纷，借款人到期未还款，债权人向法院起诉，要求担保人承担责任。担保人隐约觉得贷款人和借款人串通骗保，但无证据，法院判其败诉。后担保人报案称贷款诈骗，公安机关介入案件，通过讯问贷款人和借款

36、人，通过侦查手段取得证据证实二人确实存在骗保的问题，借款时即约定以新贷还旧贷，借款用途不是合同约定的用途。因情节较轻不构成犯罪，公安局未作为刑事案件处理，撤案了，但以上证据被担保人拿到了，担保人拿证据来申请再审，理由是借款人和贷款人串通骗取担保。这个证据是通过刑事侦查手段取得的，是否可直接作为民事审判的证据，有不同观点，我们最后还是采纳了担保人意见，认为可以作为新的证据，我本人对这个事情有保留。如果是刑事判决确定的事实，作为证据采信是没有疑问的，但仅仅通过侦查部门取得的证据是否可以采信，大家可以再考虑。最后一款是除外条款，法院生效判决、仲裁裁决以及公证文书确定的事实，当事人有相反证据仍可以推翻

37、，推翻后不能免除对方的责任。比如一个案件在郑州中院作出判决认定一个事实，安阳中院同一当事人涉及另一案件，安阳中院审理时发现事实与郑州中院认定的事实不一致，这种情况下应该怎么处理？是依据新的事实作出裁判，还是等待当事人申请再审、撤销原判？实践中也有不同看法，两种观点：一种是不管前一个判决，根据自己的认定作出判决，但这样两个法院对同一事实做出互相矛盾的判决，这是它的弊端。好处是可以提高诉讼效率，节省诉讼时间。第二种观点是既然认定的事实和前一判决认定的事实不一致，就应与前一个案件协调，要么当事人申请再审，要么法院依职权再审，然后等前一案件作出新的认定之后才能作出判决，后一案件先中止，这样做的好处是可

38、以避免两个法院之间就同一事实作出不同认定，互相矛盾，弊端就在于肯定要拖延诉讼时间，后一个案件不知拖到什么时候。不同法院审理，做出前一判决的法院能否启动再审程序，能否作出新的认定，这都是不可预测的，是未知数。究竟怎么处理，法律没有规定，学理上也存在这两种观点。仲裁裁决的推翻，与法院判决一样，同样存在程序上的问题。有待于继续研究，做出新的规定。规定第十三条：对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。刚才说到当事人在诉讼中有自认的情形，可以免除当事人的举证责任，本条又这样规定，为什么？这是公权力对私权利的干预。为什么要干预？是否有必要？

39、应该说是有必要的。所谓的公权力，就是有关国家机关、职能部门行使的权力；私权利是公民、法人、其他组织享有的民事权利，包括财产权和人身权。过去我国对社会成员实行严格控制管理，公权力完全融入社会生活，控制了私权利，当年结婚还要经过批准，要单位开证明，要婚检等，现在就无所谓了。过去对公权力对私权利干预过多，随着我国市场经济逐步确立，公权力渐渐退出私权利的一些领域，现在提出所谓的小政府大社会，这个概念背后的本质就是公权力渐渐退出，强调私权，强调意思自治，契约自由等等。私权神圣、权利平等、意思自治都是市场经济的基本法律原则，在市场经济条件下公权力渐渐退出对私权的干预，说明我们遵循社会市场规律在办事，强调对

40、私权的尊重和保护，诉讼中也是如此。当事人自认，如果对方当事人同意就可以撤回。为什么又要规定这么一条？实际上在诉讼中不能完全强调当事人的意思自治，公权力对私权利的干预在诉讼中是必要的。 有这样一个案件，房地产开发商向银行抵押贷款，将项目抵押给银行，把在建工程交给建筑承包商，本来承包费可能就一千万，结果房地产开发商与建筑承包商互相勾结，把承包费提高到五千万，双方签订了合同，最后承包商向法院起诉要求开发商付款。按合同法286条规定，建筑承包商享有优先权，优先于银行的抵押权，最后开发的房屋被承包商拿走，银行的贷款就落空了。这样的案件是双方串通损害国家利益、损害他人利益的情况。开发商与承包商互相自认，无

41、争议的事实，如果其他人提出抗辩，法院就可以要求他们提供证据，工程承包费究竟有多少，必要的时候可由专门机构鉴定予以解决。损害国家利益的情况比如税收，房地产开发时要交土地出让金，有的当事人打官司时故意隐瞒这个问题，双方都说交了，实际上可能没有交。在这种情况下法院也应该让他提交证据，不能规避。还有一种情况，一些案件名为联营实为借贷，实际上是企业之间的互相拆借。按有关规定这种拆借是不允许的，合同是无效的，并要给予一定的行政处罚。我们就处理过这样的案件，把利息没收，有的当事人为了规避这个问题，主张是联营而不是借贷。不能因为双方当事人认可，法院就一概认定。所以在审判实践中存在着双方当事人串通损害国家利益、

42、社会利益、他人利益的情况，如果发现这样的问题，可以行使我们的审判权，干预当事人的诉讼行为。二、人民法院调查收集证据。 讲具体条文之前，我想先从宏观上跟大家回顾一下民事诉讼法（试行）。民事诉讼法关于这个问题的规定，回顾一下关于当事人举证和法院调查、收集证据的演变和发展过程，再与本解释对比说明。 我们从当事人举证和法院调查收集证据的关系来分析。在民事诉讼过程中有两种权利互相交替运行，推动诉讼的进行，一个是当事人的诉权，一个是法院的审判权。审判权严格来讲是公权力，对私权利有一定的影响，同时当事人的诉权对法院的审判权也有制约和限制。比如当事人不起诉，法院就不能行使审判权，当事人起诉后，法院审理的范围也

43、要受到当事人诉讼请求的限制。一个合同案件，一方当事人仅仅要求对方当事人履行合同，不要求对方当事人承担违约责任，法院审理就只能审理合同能否履行，不能判决对方承担违约金。另一方面，当事人的诉权也受到审判权的干预。起诉时能否被受理，法院要进行审查，审判时，证据、当事人的诉讼请求、事实都是通过审判权进行干预。当事人举证和法院收集调查证据，一个是在行使诉权，一个在行使审判权，两个权利的演变过程中，审判权渐渐受到很多规定的限制，强调重视当事人的诉权，尤其是在举证责任的问题上。 1991年民事诉讼法第64条，第1款没有变化，第2款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案

44、件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第3款规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。” 当事人举证责任没有变化，但对法院调查收集证据的范围作了限制，一是客观原因不能自行收集，二是法院认为审理案件需要。关键是第3款把审判活动的重点放在审查核实证据而不是调查收集证据上。但对于民事诉讼法第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，受到许多学者的批评，认为如此规定法官的随意性太大。法官认为审理案件需要就去调查，认为不需要就不去调查，不同的法官可能有不同的结论，对不同的当事人可能有不同的对待，对当事人不公平。到这个司法解释，对人民法院调查收集证据作了更加严

45、格的限制，要求“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”或者“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”才由法院调查收集。当事人因客观原因不能自行收集的证据法院还收集吗？不主动收集，可以根据当事人的申请收集，当事人可以申请法院调查收集，法院不是主动的调查收集。从1982到1991再到2002年，20年的过程，立法和司法解释对这个问题有这么一个演变的过程。这说明我们的诉讼模式在发生变化，就是从强调职权主义向当事人主义在演变。所谓的职权主义、当事人主义是诉讼模式在理论上的两种划分。 随着我们市场经济的建立，很多诉讼观念、诉讼制度也在发生变化，不再强

46、调法官的职权，而在强调当事人的作用。举证当事人来举，质证当事人互相辩论，法官只处于居中裁判的地位。 但考虑我们国家的国情，实行完全的当事人主义恐怕也是不现实的。第一，在我们国家，诉讼当事人的素质不是很高，不仅法律知识缺乏，有的当事人文化水平也很低；第二，我们没有实行律师强制代理制度，实行当事人主义要有高素质的律师队伍作后盾；第三，还要考虑我们国家的文化传统和诉讼传统以及国民的诉讼心理。 （二）关于鉴定问题。规定第二十五条到二十九条是关于鉴定的问题。规定了五条，比较多。为什么用了这么多的条文规定这个问题？主要因为在前几年的审判实践中，在鉴定问题上存在着非常混乱的情况。一个案件可能有三个五个鉴定结

47、论。可能一审做一个，二审做一个，再审再做一个，究竟以哪个为准？不管以哪个为准，当事人都不服气，因为鉴定结论不可能完全一致。前几年鉴定机构还有级别的划分，鉴定机构的管理也是行政化的。现在司法部发布了一个规定，鉴定机构就是社会的中介服务机构，没有级别，只要是依法成立的，鉴定的效力没有谁高谁低的问题。鉴定机构和鉴定制度这几年做了一些重大改革。按照以前的法律和司法解释，鉴定是法院主动调查收集证据的范围，法院认为需要鉴定的就可以去鉴定，现在就改变了过去的规定。规定第二十五条规定，“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”。当事人不申请，法院不能主动依职权进行，这是对过去司法解释规定的重大改变。第二十五条第

48、二款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。当案件事实必须借助鉴定机构的专门技术人员、专门设备才能查清，必须有鉴定结论支持时，负有举证责任的一方当事人如果不申请鉴定，或申请之后不交鉴定费，或者不提供有关鉴定材料，这种情况下如果案件事实查不清楚，由负有举证责任的一方当事人承担责任。有的当事人认为案件鉴定对其不利，就会采取种种措施逃避鉴定，这种情况下法院也不主动鉴定。规定第二十六条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方

49、当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。鉴定由当事人协商，协商不成才指定。这一条以及前面关于当事人自认的规定、举证期限的协商等等，双方当事人可以自由决定的事项很多，这里面体现了 诉讼契约理论。契约就是合同，在社会生活中，在民事活动中，当事人大多是通过合同来进行民事行为，通过合同来设定双方的民事权利义务，这是民法中意思自治、契约自由原则的体现。那么，什么是诉讼契约？在民事诉讼中，是否允许有诉讼契约的存在？当事人是否可以通过某种契约决定诉讼行为？所谓诉讼契约，是指当事人之间以直接或间接发生诉讼上效果为目的的合意。 最近，最高法院公报刊登了一个管辖权异议的案例，双方

50、约定发生争议后由原告住所地的法院管辖。过去，对于这种约定我们通常认为是约定不明，应当适用法定管辖，适用被告所在地或合同履行地等。但这个案例认为双方约定不违背民事诉讼法25条的规定，约定由原告所在地管辖的约定实际上是明确的，谁起诉谁就是原告，体现了对当事人意思表示的尊重。另外对于仲裁条款的约定，比如当事人约定发生争议后由北京仲裁委员会仲裁，实际上它的全名叫北京市仲裁委员会，就少了一个“市”字，法院就认为约定不明，条款无效，应由法院管辖。还有，当事人在合同中约定，发生争议后由甲方所在地的仲裁机构仲裁，过去也都认为约定不明，现在最高法院的一个指导思想是认为这种情况约定明确。因为甲方所在地就一个仲裁机

51、构，仲裁机构的约定指向是清楚的。过去强调仲裁机构的约定应该是唯一的、排他的、确定的，刚才说的两种情况过去都认为约定不明，现在最高院的指导思想认为这类情况可以视为约定明确，体现了诉讼观念在发生变化。仲裁与诉讼是两种不同解决争议的方式，诉讼对仲裁可以进行监督和支持，有权撤销和不予执行。过去强调监督为主，重点在监督，现在我们倾向于重点在支持，以支持为主。另外，对于不服撤销或不予撤销仲裁裁决的法院裁定，或不予执行仲裁裁决的法院裁定，不论当事人申请再审还是检察院抗诉，我们掌握的原则是一律不进入再审程序，这跟我们的审判工作是有关系的。仲裁裁决作出后，一方申请法院撤销，法院受理后肯定是两种结果，要么裁定撤销

52、，要么裁定不予撤销。申请不予执行也是两种结果，要么执行，要么不执行。不管是否执行和撤销，一律不启动再审程序，本院院长发现错误也不可以。为什么这么规定？第一，不予执行或撤销，当事人还有另外的救济途径，法院撤销了，当事人可以达成新的仲裁协议申请仲裁或向法院起诉，不撤销当事人可以申请不予执行。所以当事人有救济途径。第二，仲裁的基本指导思想和宗旨就是快捷便利，制度上的设定就是或裁或审，一个争议要么仲裁要么诉讼，不能两个都选。当事人如果对仲裁裁决不服，又向法院申请再审，不符合设立仲裁制度的目的，不符合便捷高效的原则。三、举证时限和证据交换（一）关于举证时限这个问题可以说是本司法解释的一个亮点，但也是争议

53、最大的一个问题。肯定的较多，这是根据审判实践作出的，是实践经验的总结。规定举证时限有必要，过去存在证据突袭，延期举证的问题，一审、二审、再审都可以举证，导致案件不断的拖延，法院审理案件有审限，当事人举证没有时限，弊端非常大，对法院的审判工作，对对方当事人的利益都是不利的。 举证时限问题，民事诉讼法没有具体规定。民事诉讼法第125条规定：“当事人在法庭上可以提出新证据当事人要求重新鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。”第137条规定：“有下列情形之一的，可以延期开庭审理：（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者补充调查的”。民事诉讼法第179条规定：“当事人的申请符合

54、下列条件之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；”。最高人民法院关于适用若干问题的意见第76条规定“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院决定。”从上述规定可以看出，在民事诉讼中，当事人可以随时提出证据，一审可以提出，二审可以提出，再审还可以提出。审判实践也是这样操作的，人民法院对于当事人要求提交新证据的，一般都同意。即使指定了举证期限，当事人在期限届满后举证，审判人员也不能不接受。原因在于民事诉讼法的规定，同时也同我们追求客观真实的

55、证明标准有关。一审阶段可以举证，二审阶段也可以举证，判决生效以后，还可以提出新的证据，引起再审程序的发生，并可能撤销原生效判决，作出新的判决。 证据提出的问题有两种不同的主义，一叫证据的随时提出主义，一叫证据限时提出主义。证据的随时提出主义，是指在民事诉讼中，双方当事人在诉讼的任何阶段都可以举证，不受时间、期限的限制，当事人举证后，法官应当随时对证据进行审核和认定。证据随时提出主义是与当时的资本主义发展阶段以及法律制度、诉讼制度相适应的。证据随时提出主义的目的，是达到证明标准的“客观真实”或“事实真实”。一般来讲，法官要正确认定案件事实，必须以当事人各方提供的证据为基础。当事人越是能够随时发现

56、新证据、随时提供新证据，法官对案件事实的认识就越能接近甚至达到“客观真实”或“事实真实”，因而，从追求客观真实和事实真实的要求考虑，对当事人的举证不应该有任何的限制。证据的随时提出主义，是以追求绝对化的证明标准为依据的。但实际上，客观的真实、绝对的真实是做不到的，只能做到法律上的真实。 证据随时提出主义存在以下弊端：第一是导致诉讼效率的低下，浪费了诉讼的成本和诉讼资源；第二是造成裁判既定力的不确定，当事人可以随时提出新的证据，推翻生效的判决；第三是鼓励当事人滥用诉讼权利；第四是同当前进行的审判方式改革的要求不相适应。审判方式改革的一个重要目的就是提高办案效率，严格执行审限的规定。法院审理案件有

57、审限的限制，当事人举证没有时限的限制，这种情况很不正常。这些弊端都是被其它国家诉讼实践证明了的。证据随时提出主义是资本主义国家提出的， 现在很多国家考虑到诉讼上产生这么多的弊端，大多放弃了证据随时提出主义，而是采取证据限时提出主义。证据限时提出主义是指法律规定或法律授权审理案件的法庭指定进行当事人举证活动的时间和期间，如该当事人在该期限没有及时举证，就丧失举证的权利，或者所举证据不被采纳。有的是法律明确规定的当事人应当在什么时间内举证，有的法律规定法官可以指定当事人的举证时间。实际上最高法院的适用民事诉讼法的意见对这个问题有了初步规定。限时提出主义，既满足了诉讼经济的价值目标，又节约了诉讼成本

58、和有限的诉讼资源；保证了裁判既判力的稳定，同时也防止当事人滥用诉讼权利 。我国的民事诉讼法关于证据的提出问题采取的是证据随时提出主义。根据民事诉讼法规定，当事人在一审诉讼期间可以举证，在二审诉讼期间还可以举证，判决生效后，有新的证据足以推翻原生效的判决、裁定的，还可以举证，那么可能就要做出新的判决。这是我们通行的做法，其理论基础实际上是证据随时提出主义，其目的也是要追求一种客观真实、绝对真实的证明标准。这一规定实际上是以证明标准的绝对化，也即追求“客观真实”或“事实真实”为基础的。“以事实为根据，以法律为准绳”是民事诉讼法规定的一项基本原则，是对人民法院审理案件的基本要求。所谓以事实为根据，就

59、是要查明案件的全部事实，使审判人员的主观认识同案件的客观事实完全一致；在审判实践中，我们追求的目标也是查明事实，分清是非，甚至调解也要在查明事实、分清是非的基础上进行。当然，法院的裁判必须建立在真实的基础上，这一点并没有错，但追求绝对化、理想化的目标是不现实的，也受到各方面因素的制约。民事诉讼法规定以事实为根据，以法律为准绳是一个重要的原则，以事实为依据是指做出一个判决必须以客观事实作为依据，同时还提出了实事求是，有错必究的精神，再审程序的设置也体现出这个指导思想，追求证明标准的绝对化、客观真实。但是这种追求是理想化的，受到很多方面限制，客观上是做不到的，有些具体案件可能做得到，但从整体考查，

60、考察整个民事诉讼，有些案件是做不到的。但是民事诉讼法这样规定，从审判实践来看，产生了一系列的问题，弊端是非常很明显。比如，在民事诉讼中，有些当事人在一审中故意不举证，在二审中才提出证据，导致二审发回重新或改判，浪费了诉讼资源和诉讼成本。有的当事人一审不举证，二审不上诉，判决生效之后申请再审，或者是通过检察院抗诉的形式重新启动新程序，这种情况非常普遍。前段时间最高法院有一个司法解释，从经济上对当事人进行制裁、限制，如果一审判决后，二审不上诉，即使通过检察院抗诉，法院也要收取诉讼费用。还有一些案件判决生效之后，当事人提出申请再审，提出新的证据，改变原来生效判决、裁定的内容。这种情况相当多，一是影响