考研复试中的刑法问题（上）笔记

1、考研复试中的刑法问题（上）（笔记）授课时间：（1）刑法禁止泛伦理化：根据日常生活的伦理感情思考犯罪问题，就脱离 了一个中心，两个基本点，一个中心，两个基本点才是需要该有的思维。（2）犯罪首先是行为，不是行为人：犯罪是行为，行为的危害程度一定要 侵害法益，坚持一个中心，两个基本点，只有某些行为是规定好的，不能超越这 个范围，法律内也不能错用。量刑时才考虑行为人，犯罪本身只是行为，所以， 刑法先关注行为而后才关注行为人。（3）承受刑罚的是犯罪人，而不是犯罪行为，只有值得谴责的犯罪人才科 处刑罚。（4）无法益侵害，无犯罪，而法益侵害二危险+结果，具体危险差点导致实 害结果，如人死了是结果，差点死了为

2、危险，两者统称法益侵害，有法益侵害才 能定罪，如果行为人值得处分，才能对其科处刑罚，最终科处刑罚的罪犯一定是 不法且有责的。定罪和量刑是两个环节，不能混为一谈。（5）因为有犯罪，并且为了没有犯罪，而适用刑罚：犯罪的原因是法益侵 害（危险+结果），因为有侵害法益的危险+结果，所以才会有刑罚，才会定罪。 “为了没有犯罪”即为了预防犯罪，有效的报应犯罪和预防犯罪，才适用刑罚。积极的刑法观消极刑法观：立法机关不应当积极地通过刑事立法增设新罪，不能扩大犯罪 圈，因而反对当下的刑事立法现状。积极刑法观：犯罪化与刑法谦抑性没有矛盾，积 极刑法观主张通过积极的刑事立法扩大刑法处分范围，使刑法满足不断变化的社

3、会生活事实的需要。0 我国当下人民群众的法益不断增加，不法行为对法益的侵害日益严重, 现行刑法缺乏充分的类型化，存在许多漏洞，有必要采取积极刑法观，通过增设新罪来满足保护法益的合 理要求。0 但是，积极刑法观不是所谓激进刑法观，并非主张随意增设新罪，而 是主张按照谦抑的法益保护原那么增设新罪。提倡行为规范与裁判规范适当别离： 公安直接处理微罪案件，而不移送检察机关；检察机关对案件不起诉或者附条件 不起诉。0 当今社会各种媒体极为兴旺，而且任何机关、媒体都在积极传播国家 法律，频繁修改刑法、增设新罪不会侵害国民的预测可能性。例：在满足明确性的条件下，可以增设涉及侵害英烈名誉荣誉、非法进行基 因编

4、辑、克隆胚胎等行为的轻罪；醉驾可以更多地采用微罪不起诉方式处理。认 罪认罚从宽应仅限于坦白为依据的从宽，防止误导当事人。【解析】.积极的刑法观：这一年刑法学界讨论较多的内容，与立法改变有很多关系，现 在几乎每两年出一个修正案，罪名增多，所以有人讨论刑法是更积极还是消极好。.消极刑法观：立法机关不应当积极地通过刑事立法增设新罪，不能扩大犯 罪圈，因而反对当下的刑事立法现状，现在有这种思潮，其观点是外国人提倡非 犯罪化，主张刑法具有谦抑性，不要随意扩大犯罪圈，即便有新的犯罪类型出现，也 尽量按照以前的规定处理，我们是人民民主专政国家，不能对人民老用刑。.积极刑法观：(1)犯罪化与刑法谦抑性没有矛盾

5、，当然成认刑法具有谦抑性，不能随意 适用刑法，否那么就是泛伦理化，不能看不顺眼就处分，要讲法益、人权和规制， 即一个中心，两个基本点，法益是有限的，所以刑法要谦抑。(2)扩大犯罪圈与刑法的谦抑性不矛盾是因为有新的法益需要保护。以前 的刑法罪名针对以前的法益，随着社会生活的高速开展，7T些新的法益出现了， 从刑法的一个中心，两个基本点看是需要保护的，所以该扩大即扩大，与谦抑性 不矛盾，积极刑法观主张通过积极的刑事立法扩大刑法处分范围，使刑法满足不 断变化的社会生活事实的需要。酒驾不是犯罪，醉驾才是犯罪，但是醉驾很容易构成，车辆驾驶人员血液 中的酒精含量大于或者等于80mg/100mL的驾驶行为那

6、么构成，有人主张废除醉驾， 限制其使用，第一次抓住只适用行政处分。对于这一点，老师认为应当站在积极 刑法观的角度，因为我国社会开展较快，城市交通的复杂环境是其他国家无法比 拟的，这种情况下，要有醉驾的规定，因为99%的交通肇事案件都与饮酒有关， 之前多年通过行政处分的方式规制，未见数量减少，只能用刑法规制，如果废除 醉驾规定对预防犯罪发生肯定是不利的，可能很多人会抱有侥幸的心态醉驾，从10行为规制、法益保护的角度，醉驾的规定有存在的必要。情节轻微时，如喝酒了在停车场倒车入库，这种情况认为构成危险驾驶罪 可能处分过重，而解决处分太重问题的方式是检察院认为微罪不起诉；公安机关 在开始处理时尽量采取

7、行政处分来处理，认为情节显著轻微，危害不大，不认为 是犯罪。（3）我国当下人民群众的法益不断增加，不法行为对法益的侵害n益严重， 现行刑法缺乏充分的类型化（我国现行刑法规定得还较为粗疏，不如其他国家的 精准，因为其他国家不像我国开展那么快，罪行没有这么多样化），存在许多漏 洞，rr必要采取积极刑法观，通过增设新罪来满足保护法益的合理要求。如高空 抛物罪，有人嘲讽这个罪名，从一楼往上抛东西掉下去将人砸死了，问是否是高 空抛物？这不是高空抛物。高空抛物要求物原来就在高空上，10米以上为高空， 往下扔什么都是干涉社会秩序，这不是保护人身权利的犯罪，而是保护社会秩序 的，通过行政处分、民法的规定不能解

8、决高空抛物的行为，且已经成为民生问题，因为 我国有许多高楼，需要保护，如果依靠民法的规定，需要原告找证据自诉，难以 实施，而由刑法规定，出现情节严重的情况构成犯罪，习惯往下扔东西的人会害 怕犯罪的严重后果。（4）但是，积极刑法观不是所谓激进刑法观，并非主张随意增设新罪，而 是主张按照谦抑的法益保护原那么增设新罪。提倡行为规范与裁判规范适当别离： 公安直接处理微罪案件，只要是情节显著轻微，不会对社会造成大的影响，撤案 即可，而不移送检察机关；移送检察机关后，检察机关对案件不起诉或者附条件 不起诉。（3）是否侵犯国民的预测可能性：当今社会各种媒体极为兴旺，而且任何 机关、媒体都在积极传播国家法律，

9、频繁修改刑法、增设新罪不会侵害国民的预 测可能性。（5）例：在满足明确性的条件下，可以增设涉及侵害英烈名誉荣誉、非法 进行基因编辑、克隆胚胎等行为的轻罪；醉驾可以更多地采用微罪不起诉方式处 理。认罪认罚从宽应仅限于坦白为依据的从宽，防止误导当事人。认罪认罚从宽是现在的热点，需要了解，属于刑诉的问题。行为人犯罪后，公 安机关侦查后移送公诉，检察院起诉后法院审判，如果在审判时或之前，行为11 人对检察院的定罪处分无异议，认罪认罚，那么检察院在起诉量刑时轻一些，在双 方达成一致的情况下，法院直接这样判，有利于提高诉讼效率。类似于美国的控辩交易，但又不同，我国的认罪认罚适用范围很宽，既有 轻罪，也有重

10、罪，所有的公诉案件（包括判死刑的案件）都可以认罪认罚，国外 仅限于轻罪。但如果违反事实和法律，没有原那么根据的从宽，违背一个中心，两个基本 点，完全抛开了法律是不可以的，法律规定从宽仅限于仅限于坦白（犯罪人被动 归案后，如实供述自己罪行的行为）的范围内，坦白不能改变犯罪性质、法定刑 的量刑范围。实践中的情况是检察院移送起诉时告知犯罪嫌疑人可以认罪认罚从宽，让 其赶紧认否那么处分很重，容易误导当事人以为只要配合就能判轻刑，当事人会陷 入两难的情形，如果实话实说会认为是不认罪、不认罚，抗拒的态度，如果认罪 认罚，自己会感觉吃亏，此时当事人容易变得被动，也容易误导当事人签认罪认 罚同意书，如果签了认

11、罪认罚处分同意书，以后无法进行申诉、上诉，这种做法 是不正确的，所以认罪认罚从宽应仅限于坦白为依据的从宽。（6）积极的刑法观在推进刑法的过程中不能无原那么推进，要根据一个中心, 两个基本点、法律的规定来推进。面试时间到此问题，能将上述话语适当讲述即 可。专题二：行为规制与人权保障统一于罪刑法定原那么刑法第3条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。【罪刑法定原那么】成文的罪刑法定（司法）法律主义只有全国人大及其常委会有权规定犯罪与刑罚，其他机关和个人不可规定。刑法典（11个修正案）+1个单行刑法禁止习惯法习惯虽反映某一群体的意志，但未经民主议事程

12、序，不明确，非民意。【民愤要结合法律来处理】严格的罪刑法定（司法）禁止类推解春类比推理是被允许的，但二推辞锋是被禁止的;类推解铎侵害 了行为可预测性和规范的明确性，但允许有利于被告人的类推 解稀。【事实上的一类.可以借用规定】事前的罪刑法定（司法）禁止溯及既往不能处分缺乏违法性认识可能性的行为，因为其不具有明确性和行为的慎测可能性，但允许有利于被告人的溯及既往。确定的罪刑法定（立法+司法）明确性要求刑法用语应当明确，不能模棱两可：判决内容要明确，禁止嫌 疑的刑罚。【罪疑惟轻原那么一事实不明择一认定】例如，是 脏物，但不知道何养之赃，应认定为掩饰痣瞒犯罪所得罪。杀 人伤害混同的，应认定为伤害行为

13、。禁止绝对不确定的刑罚刑种或刑期均应相对确定，绝对不确定便否认了明确性，因而 不具有行为预测可能性。相对确定法定刑是允许的。适正的罪刑法定（立法+司法）禁止处分不当罚的行为要求站在刑法的保障法地位，贯彻刑法的诫抑性、不完整性和补充性。【保障法、重要法益保护法、补充其他规范】禁止不均衡、残虐刑罚宪法要求刑法必须符合比例原那么，即刑罚必须与行为的不法程 度及行为人的人身危险性相适应（刑相适应原那么）：重罪重 罚、轻罪轻罚、罚当其罪：禁止肉刑与羞辱刑。【解析】.行为规制与人权保障这两个基本点统一于罪刑法定原那么。.刑法第3条，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明 文规定为犯罪行为的

14、，不得定罪处刑。复试的环节，知识相对简单，有些复试的 老师没有满足于考查法律硕士相对简单的知识点层面，那么需要进入相对丰富的层 面，如“太皇太后”张明楷刑法学书籍属于最流行的书，对罪刑法定的解释 较多，在法律硕士备考的过程中可能没有看过，但复试时为了证明自己的水平，备考 过程中最好准备-To.法律硕士指南中罪刑法定原那么分为法定化、明确化、合理化。一般法学院的教科书分为:13（1）成文的罪刑法定：针对司法者，立法机构已经制定了，司法机构不能改变。成文指法律主义：法律指全国人大及其常委会规定的犯罪与刑罚，即刑法 典（11个修正案）+1个单行刑法，其他机关和个人不可规定，如最高法院出台 的司法解释

15、不是基本法。禁止习惯法：法硕中基本不提。习惯（英美背景下的习惯指常识、常情、 常理）虽反映某一群体的意志，但未经民主议事程序，即没有经过基本法的立法 程序，不明确，非民意。有时候，难以说清什么是常识、常情、常理，如现在俄 罗斯和乌克兰的战争谁对谁错的问题，用常识难以判断，但从法律上讲俄罗斯的 做法是正当防卫，是合法的。如果出现社会现象表现为民愤，就是一种习惯，即 某一时期人们作出的习惯性结论，民愤要结合法律（人大的基本法）来处理.，如 果法律允许，可以考虑，如果违背法律，不能考虑。（2）严格的罪刑法定：成文法制定出来后要严格解释，不能类推解释。类 比推理是被允许的，如汽车是烧汽油的车，卡车是烧

16、柴油的，卡车和汽车都属于 运载工具，烧柴油的卡车就是汽车的类比推理是允许的。但类推解释是被禁止的，类 推解释超过了用语的可能含义，如拐卖成年男性不能认定为拐卖妇女儿童罪，虽 然成年男性和妇女、儿童都是人口，但刑法没有规定拐卖人口罪，将成年男性解 释为妇女儿童适用拐卖妇女儿童罪那么是类推解释，类推解释是被禁止的，如果允 许，那么法条规定无边界，男的也成女的，可能认为故意杀人罪与故意毁坏财物罪 都一样，因为都是地球的存在。但允许有利于被告人的类推解释。（3）事前的罪刑法定：从旧兼从轻，禁止事后法，在刑法的时间效力局部 讲述，涉及违法性认识的可能性问题，如今天不知道明天立什么法，不能根据明 天的法律

17、谴责行为人，因为不知者不为罪，原那么上没有溯及既往的效力，只布在 新法轻的情况下才可以溯及既往，这是罪刑法定合理方面的要求.（4）确定的罪刑法定：明确性要求：在这局部内容中，法硕不太强调事实不明的情形，如果案件 事实不是特别清楚。a如车被偷了，失主报案，警察查到车在张三家，警察问张三什么，张三都答 不清楚，此时不知道车是张三盗的还是张三购买或受赠的赃物，查不清的情况14 下，择一认定，看其中有无可以认定的轻罪，重罪是盗窃罪，不能定，因为没有 证据说明车是张三盗的。如果张三知道是赃物，但不知道是怎么来的，可以认定 为掩饰隐瞒犯罪所得罪，因为张三知道车是非法所得，即有可能是犯罪所得，只 要有间接故

18、意即可，不要求有直接故意，对于张三掩饰隐瞒犯罪所得事实上是清 楚的，张三知道是非法所得的，还据为己有，为掩饰隐瞒犯罪所得。面试时，考 查到此点，要知道。b杀人伤害混同的，应认定为伤害行为，也是事实不明时择一认定，如一人开 始以伤害的故意砍了被害人儿刀，被害人非但没有服软，还更嚣张，行为人升级 为杀人的故意又砍了被害人几刀，最后被害人死亡，现在查不清是前面还是后面 儿刀砍死被害人的，此时不能定故意杀人既遂，人是他杀的没有问题，但主观上, 行为人一开始只有伤害故意，导致致命伤，定故意伤害致人死亡，不定故意杀人 既遂，可能是后面儿刀致命，但不能排除合理怀疑，事实认定不明，选择轻的来 定罪，后面的杀人

19、故意降低评价为伤害不会冤枉，如果轻的罪也定不了，只能认 定为无罪，这样才符合刑法的明确性要求，事实、法律适用均明确。禁止绝对不确定的刑罚：与法硕完全相同。（4）适正的罪刑法定：考查可能性不大。简单说就是合理，即禁止处分不当罚的行为，一定要具有谦抑性，有法益 保护的必要性才可，刑法只保护一局部社会关系，具有不完整性。补充性：如果 其他法律法规调整有效，刑法不会调整，强调刑法为保障法，只保护重要的法益，补 充其他规范，如果其他法律规范不行，如高空抛物、醉驾的行为，民法、行政法 调整的效果不理想，只能由刑法调整。禁止不均衡、残虐刑罚：合乎比例，小罪小罚，大罪大罚。刑罚必须与行 为的不法程度及行为人的

20、人身危险性相适应。罪刑相适应原那么，就是罪刑法定的一局部，法硕单拎出来作为独立的原那么。专题三：刑法解释解释理由为解释提供实质根据，解释技巧为解释提供形式技巧。15解释的理由文理解牌根据语言学,综合考虑用语本身、语法、标点符号、语序、语用等,揭示刑法用语的可能含义。例如，强奸妻子构成强奸罪吗？妻子属于妇女。.文理解释（根据语言学）不同于论理解释（根据刑法学揭示用语的含义）.所有解释都始于文理解释，但未必终于文理解释目的解样根据规葩目的,揭示刑法用语的可能含义.口的解释是最根本的解释埋由.例如,砍伐国有林场已经枯死的林木构成溢发林木霏吗？体系解弃根据体系位置揭示刑法用语的含义.同一用语的体系位置

21、不同,可能具有不同的含 义解科的相对性。例如，劫财与劫色，“泰力、胁迫、其他方法”含义不同。 伪造货币中的“伪造”与伪造金融票证中的“伪造”含义不同。当然含根据事物属性、形式逻辑和规范目的推导刑法用语的当然含义.例如,解释工盗窃宠物可能构成犯罪，那么盗窃婴儿的是否构成犯罪？盗窃罪？抢 夺国有档案构成犯罪,那么抢劫呢？抢夺国有档案罪。条件刑法缺乏具体规定，但有在同一规范目的下可以类比的规定入罪时举轻明重，出罪时举重明轻当然解祥仅符合法益保护目的，但由于没仃号虑实定法的规定，因此未必符合人权保障同类解释法条衣述为：A、B、C+“等”、“其他”的，“等”、“其他”要与ABC 具有性质上的相当性.例如

22、，放火、决水、爆炸、投放危险物质+其他危险 方法，危险方法与放火、决水、爆炸、投毒相当。高空抛物一般不宜认定为 危险方法。解释的技巧平义解粹根据日常生活中的通常标准揭示刑法用语的含义.【平义解释不同于字面含义，字面含义有多种，而平义解释仅为最常用的一种】扩大解释大于平义解释进入用语的边缘含义，但仍处在该用语可能的含义范围内。例如，将事实婚姻认定为重婚；将加工珍稀野生动物制品的行为解释为销售。限制解释小于平义解释进入用语的核心含义.例如，将剌探收买国家秘密、情报罪中的情报解释 为与国家平安相关的情报。类推解料基于事实上的类似性，使解释不仅大于平义解释，还进一步超出用语的边缘含义（可能 含义），将

23、原本不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。16解释的理由与解释的技巧【解析】区别为解杼结论提供实质根据：为解新结论提供形式技巧关系内容与形式的关系，相辅相成.技巧只能择一,理由可以无数。.刑法解释在法硕考试中考查不少，但是不是很深。.文理解释：根据语言学，综合考虑用语本身、语法、标点符号、语序、语 用等，揭示刑法用语的可能含义。例如，强奸妻子构成强奸罪吗？根据文理解释，妻 子属于妇女，可以构成强奸罪。但如果考虑论理解释，考虑刑法是否有必要这样 做，即妻子把丈夫送进监狱是否有必要,这就是要考虑是否有刑法要介入的问题， 这是刑法的解释,跟语言学无关。（1）文理解释（根据语言学不同于论理解释

24、（根据刑法学揭示用语 的含义）。妻子和丈夫结婚后，妻子要限制自己性的自我决定权，因为结婚是一 夫一妻，性行为只能在夫妻之间。如果认为婚姻会使女性丧失或限制一定的性的 自决权，那么丈夫是不能构成强奸妻子的，因为没有侵犯合法权益，因为妻子有 义务。这不是歧视女性，妻子强行和丈夫发生性关系也不是强奸、强制猥亵罪， 双方是对等的。传统观念是夫妻都有义务的，但是随着社会开展，中国女性地位 提高，根据文理解释，婚内强奸就是强奸，但是根据论理解释，不能简单认为是 强奸罪，因为毕竟要考虑婚姻的问题。（2）所有解释都始于文理解释，但未必终于文理解释。在解释法律的时候 先看字面含义，如果得到合理结论就罢了，但很多

25、时候得不到合理解释，需要论 理解释，就会出现目的解释、体系解释等。.目的解释：根据规范目的，如刑法的目的是保护法益，目的解释首先要清 楚保护的法益，否那么无从说起。例如，砍伐国有林场已经枯死的林木构成滥发林 木罪吗？不是，森林资源指的是活树，这种行为是不构成犯罪的，因为没有侵犯 法益。.体系解释：根据体系位置揭示刑法用语的含义。同一用语的体系位置不同，可 能具有不同的含义一一解释的相对性。如果复试的时候被问到刑法解释，一定要 知道这个概念。（1）例如，劫财（抢劫罪）与劫色（强奸罪），“暴力、胁迫、其他方法” 在这两个罪中都有规定，但是含义不同，因为劫财的抢劫罪是在侵犯财产这一章，17 劫色的强

26、奸罪是在人身权利这一章，对劫财和劫色的处分规定所处的体系位置不 同，会有不同的变化，保护人身权利和财产权利是不一样的，其中劫色的暴力和 胁迫就很宽泛，如果只是保护财物，那么暴力、胁迫就比拟窄了。如高中生抢小 学生5元钱，打了一耳光，让小学生把5元钱给自己，是不易构成抢劫罪的，是 没到达刑法的程度，是否算足以压制一般人对抗是存在疑问的，但是如果一个男 性打女性一巴掌，让女性利他发生性关系，不同意就打耳光，女性被迫发生性关 系，那么是强奸罪，因为保护的是人身权利，体系、位置决定法益。（2）伪造货币中的“伪造”（从无到有的伪造，属于狭义的伪造，不包括变 造，变造指有真币的基础，再加工属于变造，如把1

27、00元中间揭开，变成两张就 是变造，而伪造是如拿A4纸打印100元人民币）与伪造金融票证中的“伪造” （没有规定变造金融票证，这里的伪造包含着变造）含义不同，这就是位置不同，解释就不一样。.当然解释：含义，根据事物属性、形式逻辑和规范目的推导刑法用语的当 然含义。如举轻以明重，举重以明轻。（1）例如，盗窃宠物可能构成盗窃罪，那么盗窃婴儿的是否构成犯罪？婴 儿肯定比宠物狗重要，盗窃宠物狗构成盗窃罪，盗窃婴儿也是犯罪，这个就是根 据法条本身规定的内容，指向的事物属性和当然的道理去推导的，往往需要一些 条件。（2）条件：刑法缺乏具体规定，但有在同一规范目的下可以类比的规定。入罪时举轻明重，出罪时举重

28、明轻。轻的是犯罪，重的当然是犯罪。如果 重的都不是犯罪，那么轻的当然也不是，这就是体系内部进行比拟得出来的结论。如 上例中，盗窃宠物狗构成盗窃罪，盗窃婴儿也是犯罪，至少要按照盗窃罪处理。但盗窃 罪是财物犯罪，婴儿不是财物，是有可能变成类推解释，但道理是有一定道理的, 定什么罪再说，但一定是要入罪的。当然解释仅符合法益保护目的，但由于没有考虑实定法的规定，因此未必 符合人权保障。18考研复试中的刑法问题（上）（笔记）【注意】.大家接下来面临的复试，大局部考生会作深入研究，如报考的学校、复试 的方式等。（1）有的复试有笔试，如果是疫情原因可能不考查笔试，要有心理预期。（2）考查面试的偶然性更强，笔

29、试如果能静下心来慢慢答题没有问题，毕 竟经过初试的同学都有一定的基础，而面试需要有良好的临场状态，如清华大学 等通过随机抽题方式考查，如果是这种形式，备考面需要有一定的广度。同时， 答题状态很重要，如果因为紧张、激动的原因突然卡壳，心理压力会比拟大。所 以参加复试的笔试问题不大，而无论是线上（通过 /视频方式）还是线下方 式的面试，都要求考生有一定的抗压能力。（3）大家现在准备复试的过程中，可以尝试将1页的材料看2遍后闭上眼 睛想一想，然后开始输出（说或者背诵），背诵不要求每个字都说出来，知道内 容讲什么，再用自己的话陈述，能复述70与-80舟的内容即可，这样练习能帮助自 己形成一定的抗压能力

30、，否那么只是想或写，可能会出现卡壳的情况，要多说说。 写的时候可以字斟句酌，与记忆的内容可以相互呼应，说的时候基本上是直接反 应，需要有一定的积累，不是在写的层面上积累，而是在说的层面上积累，要多 说。.法硕复试的热点和重点：（1）出题的内容尽管是随机的，但整体上不会太为难考生，如果只考查难 题，意义不大。老师要把考生难倒没有难度，如问第一个问题较简单，但追问下 去可能较难，所以不要要求自己答得特别完美。老师一般会引导考生从基本的知 识开始测试，否那么大家没有表现的空间，再追问时，就要进行发挥。整体而言， 复试的内容还是常规的重点，初试学习的重点仍是复试的重点，要做好准备，很 偏、奇怪的点一般

31、不考查。（2）还需要考虑热点问题，主要考查大家的科研能力，法律硕士也是硕士， 尽管与法学硕士考查深度不同，但也要求有一定的研究能力，看大家平时有无收 集信息并分析，最后得出判断的思维能力。如果喜欢看新闻、法治方面的热点案（3）抢夺国有档案构成犯罪，那么抢劫国有档案呢？刑法没规定抢劫国有 档案罪，只规定了抢夺国有档案罪，抢劫国有档案不能说是无罪，举轻以明重， 轻的抢夺都是犯罪，抢劫当然更是，所以至少可以认定为抢夺国有档案罪。.同类解释：法条表述为：A、B、C+“等”、“其他”的，“等”、“其他”要 与ABC具有性质上的相当性。例如，放火、决水、爆炸、投放危险物质+其他危险 方法，危险方法与放火、

32、决水、爆炸、投毒相当。放火、决水、爆炸、投毒属于 高度危险，如果有其他危险方法，一定是和前面差不多的。高空抛物一般不宜认 定为以危险方法危害公共平安罪，司法解释解释为可以的情况是非常有限的，一 般很难。从10楼往下抛搬砖是高空抛物，比拟危险，对社会生活7T明显影响，但是 和放火爆炸罪不能同日而语。防火、爆炸一旦出现，死伤成片，不好说火会烧到 哪里，会炸死多少人，很难控制，10楼往下抛搬移是相对能够控制，一定要能 造成不特定多数人的伤亡才能到达这种程度，所以高空抛物行为很难成立以危险方 法危害公共平安罪，因为和防火、决水不可同日而语。只有在极端情况下，如往下抛了 很多东西、具有爆炸性等特点，会导

33、致很多人受伤，如在高速公路的高架桥上往 下扔汽油弹，底下很多车高速通行，时速120公里，是有可能构成以危险方法危 害公共平安罪的，因为是有可能构成爆炸罪的，这种案件要从同类解释的角度去 分析。.平义解释：根据日常生活中的通常标准揭示刑法用语的含义。【平义解释 不同于字面含义，字面含义有多种，而平义解释仅为最常用的一种】.扩大解释：大于平义解释进入用语的边缘含义，但仍处在该用语可能的含 义范围内。例如，将事实婚姻认定为重婚；将加工珍稀野生动物制品的行为解释 为销售。.限制解释：小于平义解释进入用语的核心含义。例如，将刺探收买国家秘 密、情报罪中的情报解释为与国家平安相关的情报。.类推解释：基于事

34、实上的类似性，使解释不仅大于平义解释，还进一步 超出用语的边缘含义（可能含义），将原本不符合法律规定的情形解释为符合法 律规定的情形。.解释的理由为解释提供实质根据；解释技巧不提供实质理由，为解释提供形式技巧。19（1）解释的理由：如文理解释从语言的角度提供解释的理由；目的解释是 法益作为理由；体系解释是按照体系位置；当然解释是当然的道理作为理由；同 类解释是按照一类区限定，是提供解释的理由，都是实质的根据。（2）解释技巧：扩大解释、缩小解释等只是形式的技巧，本身不提供理由， 这是解释的技巧。（3）这是目前通说，大家比拟认可的分类方式，法硕是没有讲过的，法考 是考查的，复试的环节大家多多少少要

35、知道一些。.区别：解释理由为解释结论提供实质根据；解释技巧为解释结论提供形 式技巧。.关系：内容与形式的关系，相辅相成。技巧只能择一，要么扩大、要么 缩小，不可能既大又小，但理由可以无数，为了扩大或缩小可以找很多理由，但 是不可以说很多理由既扩大又缩小。【重中之重】类推解释与扩大解释的区别（1）处分的必要性或者法益保护必要性（法益保护机能）m （2）一般 人越容易接受（国民的预测可能性），（3）用语的可能含义越宽泛。案例：非法制造火炮或弓弩是否构成非法制造枪支罪？根据当然解释，举轻 以明重，应给予处分，但问题是一一火炮或弓弩是否能够扩大解释为枪支？司法解释认为，弓弩不是枪支；火 炮尚缺乏明确立

36、场，具有类推解释之嫌。【解析】.类推解释与扩大解释的区别：（1）处分的必要性或者法益保护必要性（法益保护机能）越强，越容易认 定为扩大解释。因为一个中心，两个基本点，中心就是法益保护，法益保护越强，必 要性越强，尽量为了保护它把行为的范围解释的宽一些。（2） 一般人越容易接受（国民的预测可能性）：人权保障机能，为了保护 法益踩油门是可以的，但是不能踩到让一般人很惊讶的程度，要有边界。20（3）用语的可能含义越宽泛：超过了是类推解释，没有超过用语的可能含 义，属于边缘，比平义解释要宽，但是还没有到类推解释的程度就是扩大解释， 扩大解释是允许的，类推解释是法律禁止的。用语含义越宽泛，越容易认定为扩

37、 大解释；法益保护的必要性越强，越容易认定为扩大解释；一般人越容易接受， 越容易认定为扩大解释，否那么都是类推解释。.案例：非法制造火炮或弓弩是否构成非法制造枪支罪？根据当然解释，举 轻以明重，制造枪支是犯罪，按照当然解释，制造火炮也是犯罪。但是把火炮认 定为枪支可能超过用语的可能含义，一般人是否能够接受，有类推解释之嫌。 弓弩和枪支按照类比推理也很类似，杀伤力不比手枪弱，此时是否能认为制造弓 弩构成非法制造枪支？按照扩大解释很难把弓弩也认为是枪支，我们一般认为枪 支是用化学能或者弹药方式，弓弩是冷兵器，司法解释不认为弓弩是枪支，如果 按照枪支算那么是类推解释，是被禁止的。第二局部犯罪论专题一

38、：犯罪构成理论L犯罪客体要件（成立犯罪的具体要件之一）一一法益（建构构成要件的指 导性观念）.犯罪客观要件（行为、危害结果、因果关系等）.犯罪主体要件（自然人、单位、身份等；责任能力一刑事责任年龄、精神 状态、生理缺陷等）.犯罪主观要件（故意、过失等）犯罪构成四要件主体（恶人）主观（恶念）客体（恶果）客观（恶行）正当化事由四要件21主体（善人）主观（善念）客体（善果）客观（善行）【解析】.法硕主要是四要件理论，简称犯罪构成理论，即客体、客观、主体、主观。.犯罪构成像橘子一样，里面分四瓣，即恶人、恶念、恶行、恶果，恶人即 犯罪主体要件，即是否有人、是否具备责任能力、是否懂事，主观是这个人想什 么

39、、为什么做这件事、是故意还是过失，基于恶念做了行为，产生恶果是既遂， 没有产生是未遂。人、念、行、果是社会实践活动，主观见之于客观，是犯罪构 成的四要件理论。.正当化事由是善人、善念、善行、善果。犯罪论三阶体系犯罪二不法且有责的行为或有责的不法一一客观不法（行为侵害法益）+主观 有责（就客观不法，行为人值得谴责，因而应承受刑罚）客观：不法（客观之罪）犯罪概念的两大支柱J。I主观：有责（主观有责）【解析】.法硕复试要了解一些犯罪论三阶层体系，跟四要件不是矛盾关系。.犯罪指行为，不是行为人。中心词是行为，行为导致的结果是客观存在的，可 以用证据证明，行为是客观的。.犯罪是客观之罪，主观也确实是有责

40、的，但一定先从客观之罪开始，然后 再到主观。因为犯罪本身是行为，先找到基础，然后再找有责那一局部，在 rectangle中找round,这个round是客观的，因为原本就是客观的。犯罪本身22是客观的，哪怕前面加了有责的定语，有责的不法，行为侵害了法益，中心词还 是客观的犯罪，即便定语是主观的，犯罪本身还是客观的，一定不要从主观.上考 虑犯罪，只是量刑的时候才需要考虑，犯罪本身是客观的。大家可以换个角度， 犯罪首先是客观的，然后再找有责的出来，有责是要受刑，没有责的是犯罪，但 是不受刑。客观不法+主观有责，客观不法是前提，行为人值得谴责才能受惩罚，后 面的有责和刑罚有关系，和罪无关。口诀：犯罪

41、认定有讲究，不法有责分两步，外在侵害为不法，内在谴责为有 责，由外而内递进式，不可随意乱跳跃；不法又分正反面，入罪称为符合性，行 为一旦符罪状，原那么推定客观罪，出罪称为正当化，法益优越是实质，出入兼顾 方定罪，公诉辩护来博弈；罪责提供谴责性，期待合法为核心，故意过失和能力，违 法认识要可能。不法有责均满足，犯罪才能得成立。【解析】. 口诀：犯罪认定有讲究，不法有责分两步，外在侵害为不法（外在侵犯的 法益是客观的），内在谴责为有责，由外而内递进式，不可随意乱跳跃；不法又 分正反面，入罪称为符合性，行为一旦符罪状，原那么推定客观罪，出罪称为正当 化（如正当防卫、紧急避险），法益优越是实质，出入兼

42、顾方定罪，公诉辩护来 博弈；罪责提供谴责性，期待合法为核心，故意过失和能力，违法认识要可能。 不法有责均满足，犯罪才能得成立。.有框架、有概念即可，复试的时候可以说几句即可。23法益侵害（核心）犯罪成立要件违法性违法 正当防卫、紧急我险.法令行为、行使权利等阻却事由（犯罪故意 责任I主观（责任）阶层I犯罪过失阻却 恒定的责任I刑事责任能力 事由期待可能性（核心） 暂时的推定克任被害人承诺、业务行为、自救行为等刑事责任年龄精神状态.缺乏期待可能性违法性认识可能性反证【解析】.这是目前高校法学院最流行的体系，犯罪成立要件分为客观不法和主观有 责，不法中分为构成要件（入罪）、违法阻却事由（出罪），入

43、罪分主体、行为、 对象、危害结果、因果关系等，即犯罪的外在特征，即罪状。入罪和出罪博弈， 看能不能符合要求，符合要求才能看第二阶段，有故意、过失等是入罪的，而责 任年龄是出罪的，最终判断是否有期待可能性（是否能期待他不犯罪）。客观上 办了坏事，但是不是值得谴责，能否期待不办这件事。.如乌克兰和俄罗斯打仗，是否能期待俄罗斯不打乌克兰？不能期待，外表 上看确实是侵略，从罪状上讲符合侵略的外在特征，派武装力量进入了乌克兰的 主权领域，行为也有，结果也有，也有因果关系。但另一方面要看俄罗斯是否有 正当化事由，俄罗斯是特别军事行为，去军事化、去纳粹化，要考虑是不是正当 化事由。在不法侵害产生前，保护法益

44、的最后的时间点采取的行动是允许进行先 发制人的，但是不能过当。客观层面可以为俄罗斯辩护，但主观层面俄罗斯是故 意的。.客观不法层面是以法益侵害为核心的，主观责任层面是以期待可能性为核 心的。要想客观上是不是办了坏事，这件事有没有侵害合法权益，还是保护了优 越的利益。案例：10岁的甲将3岁的乙推入水池中溺死。甲的行为符合故意杀人罪的 构成要件且违法，只是没有责任而已。24【解析】案例：10岁的甲将3岁的乙推入水池中溺死。10岁的甲的行为符合故意杀 人罪的构成要件且违法，符合杀人罪的特征，客观上是犯罪，只是甲没有到达责 任年龄，本领不明事理，所以不能期待他不犯错误。按照刑法的正宗思维，客观 上是故

45、意杀人罪，但是不知道死意味着什么，没必要关在监狱里改造，不用刑。 属于客观有罪，主观无责，不成立应受刑法处分的故意杀人罪，但是客观上当然 侵害法益。案例：张三先天性脾脏肥大，不知情者“捣了一拳”导致死亡，是否成立犯 罪？构成客观犯罪，只是没有责任。【解析】案例：张三先天性脾脏肥大，不知情者“捣了一拳”导致死亡，是否成立犯 罪？按照法硕的理论，客观上不是犯罪，因为主观上没有责任，既没有故意，也 没有过失，不知道脾脏肥大，法硕认为不是犯罪。但是客观上侵犯了合法权益， 只不过不值得用刑法处分，既没有故意，也没有过失。案例：被告人胡斌杀害被害人韩尧根之后，将尸体肢解为五块，套上塑料袋 后分别装入两只纸

46、箱中，再用编织袋套住并用打包机封牢。随后，胡斌以内装“毒品” 为名，唆使被告人张筠筠和张筠峰帮其将两只包裹送往南京。张筠筠和张筠峰按 照胡斌的旨意，乘出租车将两只包裹运抵南京，寄存于南京火车站小件寄存处。 法院对张筠筠和张筠峰以运输毒品罪的未遂犯判处了有期徒刑。该判决适用法律 是否正确？【解析】案例：被告人胡斌杀害被害人韩尧根之后，将尸体肢解为五块，套上塑料袋 后分别装入两只纸箱中，再用编织袋套住并用打包机封牢。随后，胡斌以内装“毒品” 为名，唆使被告人张筠筠和张筠峰帮其将两只包裹送往南京。张筠筠和张筠峰按 照胡斌的旨意，乘出租车将两只包裹运抵南京，寄存于南京火车站小件寄存处。 法院对张筠筠和

47、张筠峰以运输毒品罪的未遂犯判处了有期徒刑。该判决适用法律 是否正确？不构成毒品犯罪，法硕的同学有可能认为是毒品犯罪未遂，是先25 主观后客观。有恶人、恶念、恶行，只不过没有恶果，有人认为是毒品犯罪的未 遂，这种观念是错误的，要先客观开始，客观上根本没有构成运输毒品，不构成 运输毒品的客观之罪，那么不需要考虑主观，因为客观没有犯罪罪状，不需要讨论 犯罪的未遂。客观上没有这件事，不需要讨论是否有故意，犯罪的推进必须是一 层一层的，不能跳跃，第一个层次就不满足。【注意】之前学习的法硕的知识和老师所讲略有不同，如有可能大家课下琢 磨一下，知道有客观和主观是分开的这样的说法，先考虑客观，涉及犯罪问题，

48、主观涉及有责和刑罚的问题，会更行丰富的内容。专题二：行为论要点一、行为的特征行为是行为人有意为之的侵害法益的外在身体动静。（1）外在的静与动，因 而区别于单纯的思想（外在性）；（2）意志控制的可能性（有意性）；（3）涉他性 社会危害性（有害性）。以下情形不具有有意性：条件反射；纯粹本能的惊吓反响；物理上的直接强 制（精神上的间接强制仍然是行为）：无意识状态下的举止。【解析】.行为的特征：行为是行为人有意为之的侵害法益的外在身体动静。（1）外在的静与动，因而区别于单纯的思想（外在性）。（2）意志控制的可能性（有意性）。（3）涉他性一一社会危害性（有害性）。.以下情形不具有有意性：（1）条件反射，

49、如打膝盖会条件反射，这不叫行为，因为无法控制。（2）纯粹本能的惊吓反响，如拿花瓶走着，突然有人大叫导致惊吓把花瓶 摔碎，被吓把花瓶摔碎不是行为，因为人都会在这种情况下失控，不受意志支配。（3）物理上的直接强制（精神上的间接强制仍然是行为），如强制把某人 手中的花瓶摔在地上，无法抗拒。（4）无意识状态下的举止，如睡觉梦游。26（5）有的案件是找不到行为的，不是犯罪，如男女朋友分手，女朋友送男 友旱冰鞋作为分手礼物，想让男朋友摔死，结果男朋友真的摔死，但是女朋友的 行为没有制造法禁止的危险，没有社会危害性。二、作为与不作为（一）区分标准.身体动静说（X）,因为不作为完全可能是动的，如偷逃税款。.违

50、反命令性规那么说（义），因为禁止还是命令只是形式上的，彼此可以转 化。比方，超速肇事案.法益保护的期待方式说（J）,不作为的核心问题是保证人地位，其本质 是法律期待人们如何保护法益。作为：破坏现状，制造法不允许的风险，促成法益侵害。不作为：不介入已经存在因果流程，放任风险，促成法益侵害。危害结果发生未积极介入实施救助不为因果关系（结果回避可能性）作为可能性能为T作为义务（保证人地位）一一应为与作为的等价性（限于不真正不作为犯）作为义务来源形式四分说：（1）法律上的明文规定。（2）行为人职务上、业务上的要求。 （3）行为人的法律地位或法律行为所产生的义务。（4）行为人自己先前行为具 有发生一定危

51、害结果的危险的，负有防止其发生的义务。例如他人跌落水中有溺 死的危险，即负有救护义务。【解析】27.身体动静说（X）,因为不作为完全可能是动的，如偷逃税款，逃税中既 有动，即做假账；也有静，即不交税，认为这是一个行为，跟身体的动静是有问 题的，这种学说有正确的一面，但是有缺乏。.违反命令性规那么说（X）,因为禁止还是命令只是形式上的，彼此可以转 化。如不应当杀人但是杀人了，是作为的杀人。应当救人但不救人是不作为。有 时也不好区分，比方，超速肇事案，超速驾驶发生交通肇事，是作为还是不作为？不 应当超速而超速是作为，超速后应当减速而不减速是不作为，该案件既可以评价 为作为，也可以评价为不作为。.目

52、前高校的法学圈李采取的是法益保护的期待方式说（J）,不作为的核 心问题是保证人地位，其本质是法律期待人们如何保护法益。（1）作为：破坏现状，制造法不允许的风险，促成法益侵害。即原本是安 全的，破坏现状，在一片净水中投入石头，水就乱了。（2）不作为：不介入已经存在因果流程，放任风险，促成法益侵害。即原 本就存在风险，正在向危害结果发生，应该介入阻止结果发生，但是不介入的消 极态度是不作为。（3）超速肇事的情况按照上面标准，应当重点评价不应当超速而超速，还 是应当减速而不减速？重点应当是踩油门，因为是始作俑者，是打破现状的，是 作为，有风险后要减速，要介入，后面是不作为，这个案件加速更重要，不加速

53、 谈不上减速，所以真正产生危险的是前面的，评价的重点是作为犯看待是比拟合 理的，这是目前的通说。4.危害结果发生：有没有人救。（1）未积极介入实施救助一一不为：人死了应该救，但是没有人救。（2）因果关系（结果回避可能性）：如果救他结果是不是可能不发生，有结 果回避的可能性。救他他有可能活，不救他人死了的话，就是怪你不救他。（3）作为可能性一一能为：能救他吗？如果是能为而不为那么构成犯罪，但 如果是完全不能救的话救算了。（4）作为义务（保证人地位）一一应为：是否应当救他，作为义务法硕中 是四分说。法律上的明文规定。28 件，会有好奇心，多少会有自己的心得，如果考查到就可以发挥了，所以热点问 题也

54、是会出题的角度。（3）备考时关注常规的重点+热点即可。3.本次课程分为刑罚论、犯罪论、刑法论（有期徒刑、无期徒刑）、刑法分 那么这几个板块的内容讲述其基本原理，听懂了就能理解，老师会强调关键词，能 灵活运用并用自己的话讲述出来即可：（1）老师的PPT上没有刑罚论的内容，但老师已经把其中需要背诵的重点 理出来并将记忆要点发给班主任了，如果时间比拟有限，背诵记忆要点即可。课 堂上不花时间讲述刑罚论内容，因较简单，背诵即可，重点放在刑法论、犯罪论，刑 法分那么。（2）老师还在班级群中发了刑法典的全文，把前八十九条中的重点法条标 红了，在复试前，大家至少要用一周的时间每天读2遍，最好能默念或背诵， 有

55、些法条较长，如关于犯罪的规定，背关键词即可，但有些法条很精炼，全是要 点，如犯罪故意的规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者 放任这种结果发生的主观心理状态”，把这些法条背下来，考场上一定能用到。最 好能记住条文号，如果记不清条文号，答“根据刑法规定也可”，考的题不会偏离 刑法典的规定，故需要读熟这些法条，记住规范的法言法语。第一局部刑法论专题一：刑法的基本理念（一）概念：刑法是为了保护法益，以国家名义规定何种行为是犯罪，应给 予犯罪人何种刑罚处分，以有效对付犯罪和预防犯罪的法律。【解析】刑法的基本理念要理解到位，学习法律理解几个概念即可。在法律硕士的教 材中，刑法指规定什么是

56、犯罪、什么是刑罚的法律规范总称，这个定义较为简要，而 刑法有更为更丰富的定义，是指为了保护法益，以国家名义规定何种行为是犯罪, 应给予犯罪人何种刑罚处分，以有效对付犯罪和预防犯罪的法律：（1）为了：任何事物的存在都有其意义，如余华的活着中写到“人是 为活着本身而活着，而不是为了活着之外的任何事物所活着”，意思是活着本身行为人职务上、业务上的要求。行为人的法律地位或法律行为所产生的义务。行为人自己先前行为具有发生一定危害结果的危险的，负有防止其发生的 义务。即应当救，也能救，但是不救的情况下结果发生了，如果救可能不发生， 他死就是怪你不救。真正讨论案件的时候要按正序，先找有没有死亡结果，再看是否

57、有人救他， 是不是有人不救才死的，当时能不能救他，是否应该救他，如果能救但不救而导 致死亡，原那么上讲不作为犯就成立。不真正不作为犯法硕中叫不纯粹不作为犯， 还需要等价性。（5）与作为的等价性（限于不真正不作为犯）：不救他就跟作为的去杀他一 样。如甲得阑尾炎，医院有四五个医生可以做，甲指定张三医生做，但张三医生 就是不做，最后甲肠穿孔死亡，张三是不是不作为杀人？再如甲得颅内出血，很 严重，医院就一个医生能做，到别的医院来不及，张三医生认为跟甲有矛盾，不 给甲做，甲最后死掉。这两个案件哪一个定罪更重？第二个更重，第一个有罪， 但第一个危险程度和第二个不一样，第一个张三不做甲不是必死无疑，而第二个

58、 不做那么必死无疑。第一个缺乏以支配死亡结果的发生；第二个不救只能让甲去死。等 价性即不做就跟做是一样的，通常讲的杀人行为是拿枪或刀把对方干掉，通常讲 的杀人行为是支配死亡才行，但是第一个阑尾炎手术那么不符合该要求，不能定不 作为杀人。但第二个颅内出血如果不做那么必死无疑，和用刀杀人是一样的，即等 价性，它仅限于不真正不作为犯。因为不真正不作为犯/不纯粹不作为犯原本是 作为犯，如杀人，通常杀人都得有行为，要作为，打破现状才行，如果什么都不 做也把人杀了，无为而无所不为，跟做是一样的，一定指第二种情况，即颅内出 血不做手术的满足。第一个不救，别人可以救，达不到支配的程度，第一个案件 无等价性，第

59、二个不救那么跟杀人是一样的，一旦针对不真正不作为犯，就要加等 价性。如果是纯粹的不作为犯那么不需要考虑等价性，只考虑前几项就够。第一个 可以考虑定遗弃罪，遗弃罪不要理解为一定是家庭内部犯罪，完全可能是外部的, 跟陌生人也可以，把孩子遗弃单纯不救助可能构成遗弃罪，但是孩子不一定就会 死，这里和第一个例子是一样的，和杀人的危险程度不一样。29实质二分说监督社会观念期待行为人监督危峻源行为人有机会、能力和员任控制危修源）物人身体）场所前行为建物狗；汽车；运 头精神分裂症患 者：未成年的孩 子：自己的身体 （被幼女梁亵的成年男性）餐厅管理人带孩子去野泳；故意伤害致人重伤保护社会观念期待行为人保护被害人

60、保护被害人法益只能或优先依赖行为人）法律规定职业属性共同体生活极 危）事实上承当（未必自愿）警察对悍匪医生对新人:幼 师对儿童同财共居的亲人 参与高度危险活动 所结成的团体抱孩子回家养育：儿媳妇将孩子放在公婆家外出 打工【解析】作为义务来源：监督型和保护型。（1）监督：社会观念期待行为人监督危险源（行为人有机会、能力和责任控制危险源）。宠物狗咬人，有些是大型犬，如藏葵、斗牛犬等，这些是危险源，养狗人 有机会、能力、责任控制它，养狗人有监督危险源的责任，要积极救助被害人， 产生作为义务。如汽车、烟头都是危险，物有危险性质，只要社会观念期待你控 制它，有机会、能力、责任控制它，那么要管危险源，产生