浅谈我国的不动产善意取得制度

1、浅谈我国的不动产善意取得制度1、相关定义1.1、不动产善意取得制度的概念 物权法第 106 条规定:”无处分权人将不动产或者动产转让给受让人 的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该 不动产或者动产的所有权:1.受让人受让该不动产或者动产时是善意的;2.以 合理的价格转让;3.转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记, 不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的 所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他 7 物权的,参照前两款规定。”根据该条规则,笔者认为不动产善意取得制度的概 念是:在无权处分的情况下

2、,无权处分人把不动产的物权转让给了善意第三人, 善意第三人必须是出于善意,且合理有价支付,并经过不动产登记,那么此时, 善意第三人就获得了该不动产的物权。原权利人只能向无权处分人要求赔偿, 不能向善意第三人追及权利。 不动产善意取得制度,是经济发展的必然产物,不动产善意取得制度的内涵 为:因为善意第三人对我国不动产登记的信赖,相信了不动产登记上的权利人 是真正的物权权利人,开始进行不动产交易,支付合理价格,办理不动产变更 登记,根据不动产善意取得制度善意第三人就获得了不动产的物权权利,虽然 不动产登记上的权利人不是物权的真实权利人,但是依据法律规定,善意第三 人已经取得了物权权利,那么真实权利

3、人就不能要求善意第三人返还不动产物 权,但是原权利人可以向无权处分人要求赔偿,也就是说不动产善意取得制度 阻碍了原权利人对不动产的追及权。 不动产善意取得制度保护的是善意第三人对我国不动产登记制度的信赖利 益,不动产善意制度的适用必须严格依据其构成要件,才能够真正的发挥不动产 善意取得制度的现实意义,才能真正的维护交易的安全性和秩序性,才能更好 地为我国市场经济的发展而服务。 (二)不动产善意取得制度的构成要件 1.2、广义善意取得的概念 广义善意取得是指在合法债权关系下,受让人善意履行了对应义务,即自权 益占有人处取得该权益,该等权益可以是权利、利益或义务的免除。 广义善意取得制度不再是一项

4、物权制度,而是一项民法上的基本制度。这并 不奇怪,相反,实际上很难解释对于善意行为人的这类特别保护为何应当只限于 物权领域,而在其他权益领域却不适用。如前所述,善意行为人的行为指向可以 是任何权益,而且在行为人具有同样善意行为的情况下,如果区分物权和非物权 而进行分别的保护是缺乏逻辑和现实依据的。对于善意取得这一占老的制度而言, 从中吸取普适的法律精神而让这种精神在整个民法领域发挥作用的诉求在法律的 发展中从未停止。 传统善意取得制度山于局限于物权领域,因而其概念侧重几对物权变动这一 法律后果的确认和描述,然而传统善意取得制度却并未清晰地阐述忽略这一制度 的构成基础其没有回答这样一个问题:”是

5、什么导致了物权的变动”? 本文认为,广义善意取得在如下两个重要方面有别于传统的善意取得: (。参见意桑德罗 斯契巴尼选编:契约之债与准契约之债一书前言,J一玫译,中国政法夕、学出版引 年版。 (1) ,1998 第一章广义善意取得概念分析 适用这一制度的领域大大扩展,、该制度不再局限于物权领域而适用于整个民法领 域,即解决了通过该制度可以”取得什么”的问题;(2)为该制度明确了适用前 提和条件,从广义善意取得的概念可以看出,本文认为”在合法的债权关系下” 是其适用前提之一,而”受让人善意履行了对应义务”是该制度的适用条件,这 一描述从全新的角度诊释了善意取得制度的基本构成,即解决了”为何取得、

6、如 何取得”的问题。 1.3、善意取得的概念、设立目的与我国关于善意取得制度的 立法概况 (一)善意取得的概念及设立目的 善意取得,又称为即时取得,是指无处分权的让与人将其动产或不动产转让给受让 人,受让人取得该动产或不动产时出于善意,则受让人将依法取得该动产或不动产的所 有权或其他物权,原财产所有人不得要求受让人返还财产的制度。1法律保护的安全有 静态安全(securite statique)和动态安全(securite dynamique)之分。所谓静态安全是从 占有和所有的角度而言,指法律保护物的所有财产者权益,并禁止他人非法侵占。所谓 动态安全,是从交易行为的角度而言,指法律保护交易当

7、事人因交易行为获得的利益。 一般情况下,如所有权人自己或委托他人处分标的物的,静态安全与动态安全的保护是 一致的。但是当存在无权处分时,两种安全的保护就会发生矛盾,此时法律只能保护一 种安全,那么就得通过价值选择以确定法律应当优先保护的类型。保护静态安全就是保 护正当利益,这种正当利益关涉到权利。保护动态安全就是保护交易秩序,这种交易秩 序是一种整体利益。现今社会商品的生产流通极其发达,维护交易秩序已为各国法律所 重视。故在两种利益冲突时,法律就选择了保护整体利益而牺牲个别正当利益。2即交 易安全高于权利保护。这已经是现今社会公认的利益选择。为执行上述利益选择,善意 取得制度应运而生。故而善意

8、取得涉及的问题,就是如何解决真权利人与善意的第三人 之间的利益冲突。适用善意取得制度,可以妥善解决因无权处分行为产生的善意受让人 与财产所有人之间的利益冲突,弥补让与人处分权之不足,从而在保持社会秩序平和稳 定的前提下,突出保证财产流通,促进交易便捷与稳妥,谋求社会的整体效益。善意取 得是对社会财富所作的一种强制性的物权分配,受让人取得财产所有权,是基于法律的 直接规定,是终局和确定的。 (二)我国关于善意取得制度的立法概况 从立法和司法实践来看,我国法律有关善意取得方面,主要有以下几个规定:最早 4 的是最高人民法院、最高人民检察院与公安部曾就赃款赃物的没收和处罚方面联合作出 的暂行规定,该

9、规定第 6 项就对买主是否明知是赃物而购买的行为做出两种不同处理规 定,如果买主不知是赃物,则不必无偿返还、被没收或者被要求退还,反之则要无偿返 还或被没收等,已体现出对不知情的买受人的保护;1986 年的民法通则第 58 条规 定恶意串通损害第三人利益的行为属于无效民事行为,这是从善意的对立面来反证主观 善意的价值;其后最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的 意见第 89 条有关保护第三人合法权益的规定,已涉及善意取得的内容;之后的票 据法第 12 条、拍卖法第 58 条亦包含有”善意”方面的规定。 2007 颁布实施的物权法第 106 条3是我国立法上对善意取得制度的第一次明确 规定,该规定

10、甚至将善意取得的适用范围从动产扩大到了不动产和他物权,具有重大意 义。善意取得制度使得原权利人丧失所有权,而受让人取得标的物所有权,导致物的所 有权归属变化,极大的影响了当事人的利益,因此对善意取得规定严格的适用条件已成 为各国法律的共同点。从物权法的条文表述可见,我国对善意取得的适用条件是应当同 时满足以下几个要件:让与人无权处分、受让人受让财产时为善意、受让人以合理的价 格受让、转让的财产已交付受让人或已变更登记在受让人名下(即已完成法定物权变动 的公示)。但是,物权法的该条规定又过于笼统、原则,导致司法实践中如何认定善意 取得方面的诸多困惑。下文笔者将结合案例来分析判断善意取得的认定。

11、1.4、不动产善意取得的概念取得,指无权处分他人动产的让与人,于不法将其占 有的他人的动产交付于买受人后,如买受人取得该动产时系出于善意,则其即取得该 动产的所有权,原动产所有人不得要求第三人返还。,在善意取得概念的论述上,学术 界往往将善意取得的适用范围限定于动产,因而,他们对善意取得的概念也局限于此。 学术的生命不在于附随而在于反思和争辩,学术的进步不在于解释定论而在于合 理的基础上将既定结论不断”问题化”。我们知道,物权变动是指物权的取得、变更、 消灭,从物权变动的基本含义讲,动产和不动产都会发生这些变化,都会遇到善意第 三人取得物权的情形。当物权公示原则在物权法中称为不言自明的前提,而

12、不动产登 记又有严格法律调控时,善意取得制度应当得到一体化的整合,简单地将善意第三人 取得的物权限定为动产,不仅不符合物权变动的基本理论,在实践中也会使不动产交 易中善意第三人利益的保护陷入法律真空。因此,善意取得制度作为物权变动的一种 特殊方式,不仅适用于动产,同样也适用于不动产,将比”善意取得之动产化”更为 有力和合理。 所以,不动产善意取得可界定为在不动产交易中,善意第三人信赖登记并通过交 易行为从让与人处取得不动产的制度。与动产善意取得一样,第三人取得不动产后, 原不动产权利人不得要求第三人返还财产,只能向让与人或有关机关寻求救济。 1.5、不动产的概念及范围 按照物权客体来划分,最重

13、要的是将物权划分为动产物权和不动产物权。0 这一划分对构建整个民法体系具有重要的意义,体现在动产物权和不动产物权之 物权种类和内容设置不同,适用变动规则不同,权利保护方式不同等方面。 (一)、不动产概念渊源及争议 就不动产的概念而言,其最早作为法律用语出现于古代印度摩奴法典, 该法典的第9章第112条规定:”长兄的抽分应该是全部不动产的1/20和最好的 那一头牲畜。”但是就现代意义上的不动产,源于古罗马按照物是否有重大价值 及其转让是否履行法定形式,将物区分为”要式物”(res manCipi)与”略式物” (nes maneipi)。”在罗马法新法时代,就有”不动物”和”可动物”的划分。”不

14、 动物”包括土地或地产,其他物则为”可动物”。到了最后时代,在罗马法发展 的新地域内,皇帝、大区长官以及地方习俗开始引进转让不动产的、公共的要式 手续和对这类行为的登记程序。2 在不动产如何划分上,各国立法和理论认识并不一致。英国学者认为不动产 是”体力上不能移动的物,特别是土地,以及附着在土地上的建筑物等”3,德 国及参照德国立法的国家一般将不动产定义为”不可移动之物”4,瑞士民法典 第713条规定”性质上可移动的物以及法律上可支配的不属于土地的自然力,为 动产所有权的标的”。法国民法将不动产确定为”依据法律或者自然性质不可移 动的财产”而不是物。较之德国民法其除了包括自然性质的不动产外还包

15、括依附 于不动产的动产,不动产使用收益权、不动产股权、返还不动产的诉权,通过特 别法规定动产以不动产地位等。 上述划分方式的区别在于,是仅依据物之性质进行划分还是考虑财产价值进 行划分。英国、德国的两种划分方式下,不动产仍在物之范畴。而法国的划分方 式更多的考虑的是价值,并且是财产权的价值,对于财产是物还是权利,物的属 性可动与否、均未加以考虑。”法国民法典之所以将不动产归根结底定义为财 产而不是物,原因在于依据法国民法在立法上的广义财产权的理念,权利本身 复旦大学硕士学位论文 论不动产善意取得 和权利客体没有区分的必要和可能。”6 在我国有观点认为不动产为”位置固定,不能移动或者一经移动会改

16、变其性 质、形状,损害其经济价值的物。”7也有观点认为不动产与不动产”是根据物 能否移动并且是否因移动而影响价值,以及物权变动法律条件的不同为标准而进 行的划分”。8前者观点为依据物之自然性质进行划分的物之自然要件说,第二 种观点在前者观点的基础增加了以法定物权变动条件为划分标准即法定要件,为 物之自然性质及法定双重要件说。 笔者认为按照第一种观点进行划分比较符合我国实际,更便于操作。 从逻辑上看,如果采用第二种划分方式,存在循环论证的误区。动产与不动 产区分本身目的就是为了确定适用何种物权变动方式,这是二者区分的意义所 在。换而言之,一物是不动产还是动产决定了其适用不动产物权变动方式还是动

17、产的物权变动方式。以区分之结果再来作为区分之条件显然不合理。 从立法上看,一则立法对不动产已经作出列举式规定,物权法颁布之前, 我国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试 行)第182条规定”土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定 附属设备为不动产。”中华人民共和国担保法以第92条规定,”本法所称不动 产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”物权法规定”本法所称物,包括 不动产和动产”。实际上立法实际就是按照物之自然性质所做的划分。二则(物 权法规定,”不动产物权的设立、变更、转让和消灭,以登记为生效要件; 动产以交付为要件”,同时也加之”但法律另有规定的

18、除外”。例外的存在使物权 变动法律条件这一标准难以把握,难以操作,一味按第二种观点条件必然导致划 分的混乱。 从现实状况来看,第一种划分方式已经深入人心,难以更改。正如孙宪忠先 生所言”将可动之物称之为动产,将不可动之物称之为不动产的提法,在中国已 经有了近百年的历史,而且已经是法学汉语的习惯用法。因此限制(笔者认为应 该是现在)已经没有能力和必要改变这一习惯。” (二)、不动产具体范围 从立法例看,不动产范围之划定主要采用定义法或列举法来进行。采用定义 法的方式的国家有瑞士、德国等。采用列举法划分的有法国、意大利等。各国立 法中不动产主要分为以下几大类: 1、土地。各国立法中均将土地作为当然

19、不动产,并且是基础不动产。”土地 作为永恒存在的财产,代表着经济权利和政治权利,因而成为私有财产的第一个 形式,古老的土地所有权理论与制度,构成了早期所有权制度的核心。”2” 土地应当包括横向范围和纵向范围。横向范围是指土地水平面上的范围,也 复L1大学硕卜学位论文 论不动产善急取得 就是人们可以控制利用的陆地在地表的延伸。纵向范围是土地在垂直面上的空间 范围,也就是土地权利人在所有土地的地表以上和以下可以控制使用的范围。基 于土地资源的稀缺性和现代技术的发展,土地纵向范围得到了更多的开发,多重 地籍问题值得关注。所谓多重地籍,是指”依据不动产登记簿确定的多层次的土 地物权人对于土地空间的占有

20、、利用的多重物权。”2 2、建筑物。建筑物是指人类通过劳动构建于土地之上定着于土地的有价值 的物。它主要包括各种房屋、道路、教育、体育文化设施等。建筑物依附于土地, 原属土地定着物的一种,不具有独立性。对于建筑物是否具有独立的所有权,各 个国家和地区立法有所不同。德国将建筑物所有权视为独立于土地之外的所有 权,法国则坚持罗马法”一切建筑物从属于土地”的原则,将建筑物视为土地不 可分割的一部分。 3、土地和建筑物定着物。是指附着于土地和建筑物不可移动或移动有损价 值或功用的物。一般定着物的独立性被土地或建筑物吸收。如建筑物的附属设备。 1.6、不动产善意取得概念 善意取得是传统民法普遍承认的制度

21、,我国物权理论研究也借鉴和运用了这种知 识资源,使其成为我国物权法理论中的一项重要制度。 善意取得是不知前手交易中存在物权瑕疵,其强调的是交易者主观之善意。这种 整体性善意取得制度以不动产登记和动产占有所呈现出的公信力作为基础,降低了当 事人主观善意在物权变动中的决定性作用。 不动产善意取得是指出让人与受让人之间,以转移标的物所有权为目的而为不动 产的移转登记,即便出让人无转移所有权的权利,在受让人为善意时仍可由其取得标 的物所有权的制度。 非依自己的意思表示,所有权不发生转移,此乃所有权人意志自由的基本体现, 这一观念转化为具体的法律规则就是有关无权处分的效力何题,任何人都不应处分他 人之物

22、,即便作此处分,处分行为也不能依意思表示的内容发生效力。无权处分行为 不可能危及所有权人的利益,并因此与所有权的保护密切相关,而且他也与相对人的 利益保护相关,善意相信处分人有处分权也应获得保护。 西、关子善意取得制度的起源和依据 传统意义上的善意取得,也叫即时取得,一开始仅仅在动产权利取得上适用,指 的是无处分权人占有他人动产,将财产转让给第三人,若第三人出于善意,则其可依 3 山东大学硕士学位论文 法取得动产的所有权或他物权。善意取得制度发源于日耳曼法,?对罗马法取得时效 制度中的善意要件进行吸纳,不断发展完善。权的真正权利人有权向相对人请求 返还,可以请求转让人进行赔偿。 权利外观理论是

23、不动产善意取得的基础,主要有以下几种学说:1、取得时效说, 此学说认为,受让人从对受让物的无权状态变为所有权的取得,是基于瞬间时效所做 出的结果,也就是基于特别时效取得所有权。2、非时效说,主要包括四种主张:其 一是权利外像说,主要是占有动产的人推定其是动产的所有人;其二是权利的赋权说, 意思是处分其他人财产的权利由法律决定;其三是占有的效力说,认为善意取得是在 占有效力基础上发生的;其四是法律特别规定说,认为善意取得是一种特殊制度,来 源于法律的直接规定,既合法理,也符合情理,更具有说服力,是学界较通行的学说。 物权具有排他性,是对世权,其中排他性和对世性是指某人取得物权后,他人不 能有与之

24、相对的物权内容存在。因此近代法的物权公示主义应运而生。由于物权的公 示所导致的公信,法律当然的用它的推定方法对物权进行正确性的评判,这种评判是 多方面的,不是单一的客观事实,也就是说当事人一旦对物权进行变更,依法公示后, 即使所表现来的物权不存在或者有瑕施,法律依然承认其取得交易物的法律效果。与 此不同的是,善意取得牺牲的是占有权与所有权的分离,付出这样的代价是为了维护 交易安全,保障公共利益,是社会发展中一种必然的趋势,也是公信力逻辑推理的客 观结果。 政府对不动产进行统一登记,具有公信力,使得不动产登记簿上所记载的权利与 真实状态具有一致性,社会公众可以对其记载的权利进行认定。我国物权法有

25、规定, 倘若权利人、利害关系人基于自己的利益或交易安全考虑,认为不动产登记簿册上登 记记载的事项存在错误的,有权向登记机关申请更正登记;如果登记簿册中记载的权 利人不认同更正登记的意见,利害关系人等还可以向登记机关申请异议登记,登记的 公信力因此具有更强的效果,减少了登记错误。公信力的作用主要是充分肯定非权利 主体对不动产无权处分行为,给第三人的交易提供一定的依赖预期,进而保证不动产 交易安全流转,对于其持续性、社会信用、经济信用指标等都有促进作用。在实际中, 登记出现错误结果在所难免的,需要说明的是公信原则赋予物权变动的并不是完全效 4 山东大学硕士学位论文 力,而是给物权表征方式以绝对效力

26、而已,公示才真正赋予物权变动完全效力。? 1.7、取得时效制度的概念和特征 (一)概念 我国大陆学者对于取得时效这一概念的界定,主要有两种主张。一种主张侧 重于强调其法律制度的属性,认为”取得时效是指当事人因占有他人财产的事实 状态经过一定的时间,而取得该财产的所有权的法律制度”。另一种主张侧重于 强调其法律事实的属性,认为”占有时效是占有他人动产或不动产,达到一定期 间而取得所有权的法律事实,它是针对物权设立的一种法律制度”。两种主张尽 管有以上的不同,但认为取得时效是占有他人财产达到一定期间而取得所有权的 物权制度,则是一致的看法。 取得时效是否只是如上取得所有权的制度,不无疑问。事实上,

27、取得时效绝 非只是所有权的取得,还包括某些他物权的取得。仅仅将取得时效定义为所有权 取得的制度,对其范围的限制显然过窄,不能将地上权等他物权的因取得时效而 取得涵括在内。因而,我国台湾学者对取得时效的界定更有借鉴意义。如”取得 时效,谓因继续占有,取得权利之时效,系以占有或准占有及时之经过为要素之 法律要件。”这一定义没有把取得时效限制在所有权的取得上,而是采用”权利” 这一宽泛的概念,加深了取得时效的内涵,扩展了其适用的范围。 笔者认为,大陆学者将取得时效局限于所有权的取得,过于狭窄,不适应日 益发展的市场经济需要;台湾学者将其视为”取得权利的时效”,对权利未作限制, 似又失之过宽,抹煞了取

28、得时效的物权制度特征,也有不足取之处。所应强调指 出的是,对财产的占有,必须是公开的、持续的,不着重指出此点,对取得时效 的定义似嫌不足。 综上所述,可以为取得时效下一个准确的定义,即:取得时效是指公民、法人 或其他组织公开、持续地占有他人动产、不动产、其他财产权,或者行使某种他物 王利明等:民法新论(上册),中政法大学出版社,1988年版第546页。 终柔主编:中华人民共和国民法原理(上册),第224页。 史尚宽:物权法论,台湾荣泰印书馆1979年版,第63页。 杨立新:疑难民事纠纷司法对策,吉林人民出版社,1998年5月第1版。 权,此种事实状态经过一定的期间,占有人取得该物所有权或者其他

29、物权的制度。 (二)特征 关于取得时效的法律特征,曾经有学者概括为以下四点:一是占有人必须以 自己所有的意思进行占有;二是占有必须是善意的;三是占有必须是公开的;四 是占有人必须持续不断地占有该项财产。这样归纳取得时效的法律特征,既不准 确,又与取得时效的构成要件相混淆,并不足取。我个人认为,取得时效的法律 特征是: (l)取得时效是物权法律制度。完整的时效制度应当包括取得时效和消灭时 效这两种具体的制度,但在现代法上,他们的性质却不相同。消灭时效是民法总 则的有关制度,适用于全部民事法律关系。而取得时效却是物权法的内容,一般 规定在民法的物权篇,是取得所有权与他物权的制度。 (2)取得时效的

30、法律后果是取得财产所有权和他物权。占有他人财产的事实 状态持续相当的时间,占有人可以被视为真实权利人,这就是取得时效所产生的 法律后果。 (3)取得时效以时间的延续为取得物权的必要条件。未经时间的延续,不能 取得某种物权。善意取得与此区别,勿需经过时间的延续而即时取得财产所有权。 (4)取得时效的适用范围以物权取得为限。将其限制在所有权的范围内,或 扩展至一切财产内容均有不当。 (5)取得时效为法律事实。取得时效究竟属于事件还是属于自然事实中的状 态,取决于时效的法律属性。对此,学者有不同的看法。有人认为,时效是自然 事实中的状态,也有人认为,”时效之效果,为因一定事实状态在一定期间之继 续而

31、当然发生,不以当事人之精神作用为要素,故为事件。”时效属于事件。但 我认为,不论时效的构成要素属于事件,还是自然事实,它作为一定事实状态经 过一定期限的事实是客观存在的状态,与当事人有意志的行为在性质上是不同的。 所以不能将其归入行为的范畴,而应当将其归入行为之外的法律事实。因为时效 梁慧星:民法总则,第236页。 史尚宽:民法总论,中国政法大学出版社,2000年第623页。 龙卫球:民法总论,第693页。 的要件是权利不行使的状态持续一段时间,因此不属于事件,而应属于状态。 1.8、善意取得的概念得所下的多种定义,虽有差异,但都包含着无权处分、 善意、占有等要素和善意取得的基本构成要件。本文

32、采用梁慧星和陈华彬教授 在物权法中的定义,即善意取得,又称为”即时取得”,是指出让人与受让 人之间,以转移标的物的所有权为目的而为不动产的转移登记或者动产的交付, 即便出让人无转移所有权的权利,在受让人善意时仍可由其取得标的物的所有 权的制度?。包括动产的善意取得和不动产的善意取得。我国物权法把动产 的善意取得和不动产的善意取得统一规定在一个条款中,但二者是具有不同的 要件、不同的功能制度。我国的这种立法模式在立法论上很值得探讨,而且也 给物权法的解释论带来了困难。限于篇幅,在此处本文仅以动产的善意取 得进行探讨。 1.9、善意概念的特殊性义尤其特殊。首先,善意的范围非常广阔。从海商法上到保

33、险法,从合同法到公司法,可以说,善意在市场经济领域无处不在;其次,善意具有很 强的抽象性,它是客观存在的,却是主观的反映。所以,一旦善意被赋予了独特、唯一的 定义,由此将会产生很多问题,例如在此定义之外是否通通不是善意了呢?如果有新的 关于善意的案例出现,而这个案例又在定义之外,是不是能够援用善意原则来做出判决 呢?从另外一个方面来说,如果一个案例符合了善意的定义,却不符合善意本身的法律 目的,那么是依照善意原则进行判决,还是排除善意原则呢?鉴于这些考虑,在普通 法系看来,最佳运作方式是:塑造一个模型,将这个模型表达出来,沿用这个模型。既 然模型已经存在了,将模型内部的定义抽象出来,用于别处,

34、也就没有必要,同时也不 太安全。因为概念一旦给出,就有被滥用的可能性。 正是因为善意的复杂性和抽象性,再加上普通法对定义本身的排斥,所以普通法上 的善意有其不可定义性。然而,虽然善意在本质上具有不可定义性,法学家们出于研究 的需要,也会用特殊的方法来对其进行”定义”,最终达到”定义”的目的。普通法的 法学家并不执着于定义本身,他们认为与其纠结定义本身,倒不如探寻定义的方法,所 以他们更加在意的是定义的方法。下面要介绍的是,”排除器”式的概念化方式对善意 的定义。 5 J.Austin,Sense and Sensiblilia,at 70(1962). 6 Hart,The Ascriptio

35、n of Responsibility and Rithts,at 49(1949).7 Cicero,De Officiis,Bookl,at 23-25(1990). 8 郑强:合同法的诚实信用原则研究:帝王条款的法理阐释,北京:法律出版社,2000年版,第46页。 9 正如尼古拉斯指出,在严法诉讼中审查的问题是被告在法律上是否负有责任,在公元1世纪中叶之前,在严法诉讼中还不允许提及失信的问题,只是到后来才允许根据告示进行以诈欺和失信为理由的辩护。参见英尼古拉斯:罗马法概论,黄风译,北京:法律出版社,2002年版,第174页。 10意朱塞佩 格罗索:罗马法史,黄风译,北京:中国政法大学出版

36、社1994年版,第234页。 11英尼古拉斯:罗马法概论,黄风译,北京:法律出版社2002年版,第174页。 12意朱塞佩 格罗索:罗马法史,黄风译,北京:中国政法大学出版社,1994年版,第237页。13 即监护、合伙、信托、委任、买、卖、租、赁八种。见Cierone,Dei Doveri,A cura di Dario Arfelli,Oscar Mondadori,Bologa,at 258(1994).转引自徐国栋:民法基本原则解释(增删本),北京:中国政法大学出版社,2001年版,第79页。 14 徐国栋:民法基本原则解释(增删本),北京:中国政法大学出版社,2001年版,第80-9

37、1页。15 Goode,The Concept of Good Faith in English Law,at 4,转引自:Elior Rosonwasser:Good Faith-Civil,Common and Maritime,Institute of Comparative Law McGill University,Canada(2003). 16 Jill E.Martin,Hanbury&Martin,Modern Equity,at 4(1997). 17 Jill E.Martin,Hanbury&Martin,Modern Equity,at 25-29(1997). 18

38、 Clarke v.Martin,92 Eng.Rep.at 6-7(2004).19 Kimball v.Cunningham,Mass,at 502(1808),转引自:秦伟:英美法善意原则研究,北京:法律出版社,2008年版,第221页。 20 Hibbs v.Brown,190 N.Y.167,82N.E.1108(1907)21 Uniform Commercial Code,1-203,参见 :/ /ucc/ucc.table.html,最后访问日期:2009年3月21日。 22 Uniform Commercial Code,1-201. 23 Su

39、mmers,Good Faith In General Contract Law,at 211-215(1983) and Braucher,The Legislative History of the Uniform Commercial Code,at 58(1958). 24 Restatement(Second) of Contracts,205,参见 :/ 西南政法大学硕士学位论文 公平或者合理的一致性标准,而被描述为包含恶意的操作”,而不是要求一个明确 的善意操作标准。25学者关于合同法(第二次)重述采用的方法再次产生了分歧。 社会主义者(socialists)支持它,声称合同法(

40、第二次)重述的开放式方法阻止了大 量的恶意行为。相反的,废除主义者强烈地批评205条的观点,声称它引进了不确定性, 危及当事人自主权。 由此可以看到,无论是美国统一商法典)或者合同法(第二次)重述,它们 的理念似乎在关于提供给当事人以及法庭一个明确的善意参量方面都缺乏足够的指导 性。但是正是这样的讨论引起了大家对善意的关注和思考。善意的不确定性并不会引起 大家的惶恐,因为无论如何,善意的讨论只是为了更加好的防止恶意,善意的行为本身 是不会被判定为恶意的。 25summers,GooJ凡ir几i。Generaz contraet五aw,at 195(1953) l0 26 Summers,Goo

41、d Faith In General Contract Law,at 196(1983). 27 Summers,Good Faith In General Contract Law,at 264(1983). 28 Emily M.S.Houh,The Doctrine of Good Faith in Contract Law:A(Nearly) Empty Vessel,at 1254(2005).29 Burton,Common Law Good Faith,at 373(1983). 30 Burton,Breach of Contract and the Common Law Du

42、ty to Perform in Good Faith,at 369(1980). 31 Muris,Opportunistic Behavior and the Law of Contracts,at 69(1984). 32 Knapp and Crystal,Problems in Contract Law,at 374-377(1971). 普通法上的善意制度研究 决定于他自身提出的货物数量需求,从而使买方拥有决定供货量的决定权。33这两种合 同带来的问题是,拥有对合同条款处置权的一方当事人可能在有利可图的情况下故意减 少或者增加货物的供应量或者需求量,使对方因此处于不利的地位。这个时

43、候,法院就 可以依据善意来保护处于不利地位的当事人,要求优势地位的当事人必须依循善意行 为。 相比较而言,英国法学家对善意的研究似乎更加体系化,合同法为当事人规定了两 种类型完全不同的义务,即合同义务和非合同义务。合同义务是指根据合同法而产生的 义务,比如合同条款中载明的义务;非合同义务是指并不依据合同,而是依据法律规定 当然产生的义务。合同是当事人权利义务的约定。实现合同,完成合同义务是当事人的 首要义务。如果一方当事人不履行合同义务,对方当事人当然可以请求其承担违约责任。 这些都是具体的合同义务。非合同义务类似我们所称”法定义务”,它不在合同条款中 间,但是却受到法院的保护。善意原则在合同

44、义务中起着重要作用,例如,要求当事人 善意履行,同时,它在非合同义务中,有更加鲜明的、突出的存在感。在普通法中,有 以下非合同义务,或者我们说,有以下善意要求:揭示各种重要的事实的义务,避免错 误陈述的义务,不得胁迫和不正当影响的义务,不得滥用委托人资格的义务。下面分别 阐述之: 第一,揭示各种重要事实的义务。在早期自由经济主义占主导地位的时候,自由经 济模式要求双方当事人为了自身的最大利益而订立契约,合同条款追求利益最大化。合 同当事人有权利充分利用他所拥有的一切情报,而没有义务协助对方获取什么。于是在 判例中渐渐形成一种观点,即合同当事人双方没有交换情报的义务。但是随着现代经济 的发展,许

45、多合同当事人之间的地位存在实质性的不平等,社会利益存在巨大失衡。法 律需要站出来扮演正义公正的角色保持合同利益平衡。于是,为了平衡利益关系,揭示 重要事实的义务被法律强加到某些当事人身上。所谓解释各种重要事实的义务是指,按 照法律规定,某些处于优势地位的合同当事人,在缔约过程中,有义务向对方当事人解 释某些重要事实。譬如说,法律更加倾向于保护消费者。商品的生产商和销售者比消费 者拥有较多的专业知识,了解更多的情况。法律就对处于优势地位的商家强行加之某些 说明义务。同时,在一些合同中,当事人的诚实在合同成立以及合同履行中显得特别重 要,例如保险合同,合伙合同等等,在这类合同中,当事人也有义务揭示

46、重要事实,不 33王军:美国合同法,北京:中国政法大学出版社出版,2005年版,第258一259页。 l3 西南政法大学硕士学位论文 得隐瞒利于自己、不利于对方当事人的事实。法院认定当事人是不是违反揭示重要事实 的义务的标准是看这一事实是否影响另一方当事人选择订立合同的决定。也就是说,是 不是影响到合同成立的基础。 第二,避免错误陈述的义务。避免错误陈述的义务被描述为:一方当事人不得向另 一方当事人做虚假的陈述,从而诱导对方订立合同。如果说揭示重要事实的义务是通过 沉默来隐瞒,那么错误陈述就是通过说谎来欺骗。因此,错误陈述当然为善意所禁止。 一旦一个合同订立中存在错误陈述,那么无过错的一方当事

47、人就具有了合同解除权。对 于错误陈述,可以是虚假的允诺,也可以是隐瞒事实,或者对法律条款本身的虚假陈述。 总之,在缔约过程中,一切虚假的,令人误解的,可能对对方当事人造成影响的信息, 都归于虚假陈述之列。值得注意的是,普通法对欺诈性错误陈述和无害的错误陈述做出 了区分,如果当事人作出陈述时自己就不真正相信这一陈述是真实的,那么,这样的陈 述被定性为欺诈性陈述。无害的错误陈述是因过失而做的错误陈述。不管当事人在作出 陈述时候如何的疏忽大意,只要他本人自认为他所作出的陈述是真实的,那么他就不能 被判定为欺诈,也就不构成欺诈性错误陈述。这类不是故意造成的错误陈述,只要大体 上与事实相符合就不会被法庭

48、追究。 第三,避免胁迫和不正当影响的义务。在暴力和恐吓中签订的合同,无论是哪种法 律制度都对它的法律效力存在疑问。通过暴力胁迫缔约在现代社会并不多见,而且对它 的法律效力也没有更多的探讨价值。相对地,我们的关注力在一些新出现的情况上,例 如一些经济上、商业上的压力,比如说,供货商把销售商列入”停止供货名单”,比如 说,工人罢工带来的问题。这些在不正当影响下签订的合同的效力问题也值得我们来思 考,是不是可以把善意带入其中,切断这种不正当影响的效力。 第四,不滥用受托人地位的义务。强调道德良心和善意的衡平法院确认了一种富有 价值而且灵活的原则,那就是不得滥用受托人地位。即是,受托人不得从受托地位中

49、获 取不正当利益。受托人制度的设计是为委托人增加财富,受托人在行使权利的过程中要 听命于委托人,从委托人的利益考虑,为委托人服务。可以说,委托人和受托人的合同 信任关系要求远远高于一般合同当事人之间的信任关系。当委托人将受托人视作自己的 利益伙伴,全心全意信任对方,将自己的利益得失交托在对方手上,法律也自然要求受 托人保持相当的善意来回应委托人的信任。 34 Cicero,De Officiis,Bookl,at 23(1990). 35 徐国栋:民法基本原则解释(增删本),北京:中国政法大学出版社,2001年版,第112页。 36 许志伟:基督教神学思想导论,北京:中国社会出版社,2001年

50、版,第211页。 37 圣经(简化字现代标点和合本),出埃及记,20章1-17节,北京:中国基督教协会,2005年版,第114页。38 也有翻译为”爱人如己”,徐国栋先生认为,此处应当翻译为”爱你旁边的下一个人如同你自己”。 39 于 :/ yawill /bib/检索获得,最后访问日期:2009年3月20日。 40 圣经(简化字现代标点和合本),马可福音12-30,31,北京:中国基督教协会,2006年版,第86页。 41 徐国栋:民法基本原则解释(增删本),北京:中国政法大学出版社,2001年版,第123页。 普通法上的善意制度研究 由于它对社会经济生活的基本性和必要性而转化为法律规则,以

51、法律的强制力表明社会 对该项道德的关注。随着社会发展和善意要求的提高,经过合法性、权威性、程序性和 技术性的形式要件,善意的道德内容源源不断地汇入法律的规范中。善意在进入法律之 前,人们对它的遵守主要是依据内心的认同、社会舆论等压力。善意进入法律范围之后, 具有了法律的约束力,成为国家以强制力为后盾的强制性法律规范,当事人必须严格遵 守。如果当事人违背了这种法律化的道德原则,就必须承担相应的法律责任。可以说, 善意的成长历史就是一个道德与文化分离向法律结合的过程。善意成为强制性的法律规 范,同时以社会经济交往中所形成的善意道德为实体内容,据以规范合同关系中各方当 事人的行为,平衡各方当事人及其

52、当事人与社会之间的利益关系。在善意原则中,法律 与道德融于一体,即是法律以道德为内容和实质,道德以法律为形式和表现,二者互为 表里与依托,共同维护着合同经济和社会关系的正常秩序。反之,若是善意没有道德内 容,将成为一项空泛的法律规范,成为司法专横的工具。若是道德没有以善意的形式被 置于法律规范中,该规则也仅仅停留于道德的水平,与许多道德一样,无力在复杂的市 场经济中用于平衡当事人之间以及当事人和社会之间的利益。所以说,善意是道德和法 律的结合体。 一方面,善意与道德存在区别,需要将两者分开看待。善意是以道德为内容的法律 原则,与道德有着非常紧密的联系,但是它们的产生、形式、作用机制、调整范围等

53、均 不同,不能将两者混为一谈。首先,法定的善意原则的产生必须由一定的立法、司法和 法定的程序为产生依据,外在的强制力在这个过程中必不可少。同时,也需要通过正当 的程序强制实施,使之发生法律效力。但是道德产生于人们的社会生产和经济活动中, 来源于人们的基本要求,以人们的自觉认同为基础,以自律为要求。其次,善意以判例, 成文法立法等为表现形式,将善意牢牢放入一个框架内,以供法官采纳。而道德是在人 类生活中渐渐形成的,并且在不断改变,缺少系统准确的信息表达。第三,合同当事人 违法了善意原则,将承受一系列司法后果,这一行为将被裁决然后矫正。道德则不然, 道德的遵守由舆论来监督,由内心谴责来矫正。第四,

54、善意原则主要用于调整经济关系, 特别是合同关系,而一般的道德行为包含了大量的社会关系,友情,亲情,爱情等等。 所以善意和道德必须严格得区分,善意是源于道德的,被司法外衣包裹的,有强制实施 力的法律原则。 另一方面,善意和道德可能相互转化。不难发现,在市场经济中大部分的人都在依 17 42 福勒:法律的道德性,郑戈译,北京:商务印书馆,2005年版,第7页。 43 刘云生:民法与人性,北京:中国检察出版社,2005年版,第96页。 普通法上的善意制度研究 示,但是对方当事人理所当然认为其存在的),并且违反义务的一方当事人因此获得不 当得利。正如存在主义学说所讲,不存在完美的合同,不管它在何种程度

55、上得详尽,当 事人不可能预见到所有机会主义存在的情形。善意将一部分默认条款自动放入了合同 中,双方当事人不再需要为了防止机会主义行为,而对所谓的详尽条款讨价还价。从这 些可以看出,善意是为了效率服务。它使得合同减少冗繁,并得到良性遵守。可以说, 法律经济法学派关注的重点并不在于合同双方个人利益的分配公平,而是在于各种形式 的机会主义都会损害合同订立,妨碍商品的流通。这种观点完全摒弃了从道德角度为善 意所做的辩护,而给予了善意新的理解角度从保护个人利益变成了提高经济效率。 但是,法律经济法学派关于善意的观点在实践中也会出现一些问题。比如,机会主 义行为往往很复杂,有时不能被笃定得被认定为机会主义

56、行为,特别是在合同一方当事 人被赋予了任意决定权的情况下。机会主义行为并不总是出现在含义模糊不明的条款 中,当合同一方被推定为拥有理性的谨慎,判断一个合同条款是不是会导致机会主义行 为,就显得特别的困难。再加之,任意决定权使得一方当事人有实行机会主义行为的可 能性。因此,善意的引入有利于解释当事人的行为意图,并限制过分膨胀的任意决定权。 20世纪60年代,美国统一商法典出现,广义上的善意义务才被州立法机关强制 规定在法律文件中。在过去的几十年,契约关系中的善意要求成为了美国合同法最重要 的议题之一,同时也是备受争议的议题。直到最近,美国法律界才普遍承认合同中的暗 含义务即为”善意”义务。而就这

57、暗含的善意义务的适用,在大胆的学术性辩论中渐渐 形成了3种主流观点。第一种,提倡完全按照字面意思来解释合同。这种观点的出发点 是觉得善意介入会导致法律关系不确定,而限制善意义务才能使合同更好履行。所以法 院不应该以善意为理由来更改合同条款或者限制合同本身的力量,也不能为了达到立法 上的善意目的,要求合同受限于一个禁止故意不诚实的禁令。而与此相对的另一个极端 的观点认为,应该根据整体解释的方法来解释合同善意。善意应当在合同的每个条款中 得到贯彻。这种观点混合了善意的要求和公平、庄重的衡平法标准,它可能导致这样一 种情况,违背合同当事人的某些约定,反而是合法正当的。而法律经济学派却在这极端 之间找

58、到平衡点,提出了第三种观点,即把善意作为阻止机会主义行为的一种方法。这 种方法排除了一方当事人受益于不完全的契约,从他的对方当事人处获取不正当的利 益。因此,对于法律经济学学者而言,善意提供的基本功能是节约当事人为防止机会主 西南政法大学硕士学位论文 义行为而用于谈判和拟定契约的费用(“特定成本”)。44 当几乎所有的学派将善意义务当作一条永恒的法规,并关注法院应该如何应用这项 规则时,法律经济学派也采取了另外一种不同的方法,即是将善意义务作为一种”缺席 原则”来看待。也就是说,在通常情况下,我们没有必要认真审视每一个条款,考察它 是不是符合善意标准,对它的效力指手画脚,而是在当我们感到一个条

59、款中明显含着恶 意的时候,再引入善意原则去否定它。依照他们的观点,善意义务的设置是为阻止任何 一方合同当事人从不完全合同中通过剥夺契约相对人的预期利益而获利。在这种理解的 基础上,善意降低了交易成本,它是在契约不完整的时候,用补充协议以防止机会主义 行为的抗辩理由。但是这种观点也忽略了一点,当法院依照善意义务解释当事人合同的 时候,当事人会面临更高的司法误差的危险。也就是说,合同订立中的确存在机会主义 的风险,但是如果试图引入善意制度来防止机会主义而保护一方当事人的话,那么直接 把当事人置于另外一个司法误差的风险之中。毕竟善意这个武器的使用者不是合同当事 人的任何一方,而是与合同毫无关系的法官

60、。由此,合同关系面临着不确定的风险 司法风险。是将权利义务关系放到一个清晰的合同中?还是”通过善意”处理一些特别 的意外事情?当事人完全没有自主选择权。相对的,在善意解释制度中,法院可以不遵 守合同的明示条款,只需自己的判断力决定善意的存在或者不存在。因此,当一个合同 包含关于善意的争议时候,即使当事人的权利清楚地有书面说明的,法庭也可能出错。 由此得出的结论是:即使司法程序本身的成本不计入,也只有当司法误差的成本小于机 会主义行为带来的危害的时候,善意才有法律经济学上的价值。换种说法,善意义务的 价值决定于在特定成本节约和源于司法误差的预期成本之间的比重。而对这种权衡最有 发言权的,当然是合