不具备建筑资质签订的承包合同如何处理案例

1、.：.； HYPERLINK zealhave 知识产权顾问 HYPERLINK zealhave zealhaveCTV不具备建筑资质签署的承包合同如何处置案例不具备建筑资质签署的承包合同能否有效案例【根本案情】 年月日，永利公司与龙翔公司签署了一份，合同商定由双方共同承建水利公司中标的工程工程，并由龙翔公司指派工程经理建立并管理。年月日永利公司经过议标中标与阳光公司签署了，双方就工期，付款方式，造价等进展商定。同年月日自然人金某与龙翔工程经理许某就外情防护工程签署了一份，双方就施工地点，承包范围，承包方式，平安责任，工程单价，付款方式等进展了商定。年月日金某与许某进展结算，许某当欠工程款余

2、万元，多次雇讨未果，于年月日起诉。【争议焦点】.金某不具备建筑资质，其与许某之间签署的工程承包合同能否有效？.许某能否构成表见代理？【律师代理思绪】 虽然金某不具备建筑资质，签署的无效。由于金某已按合同要求履行了施工义务，且双方进展了结算，许某结欠工程款余万元，有许某立下的结算单为凭，许某为工程经理构成表见代理，故应承当支付工程款的民事责任。【李律师代理分析】 第条规定，违反法律，行政法规的强迫性规定的合同无效；第条规定，制止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。这是强迫性规定，金某不具备相应的建立工程资质，争议合同违反了合同法强迫性规定，因此该合同无效。 要求龙翔迫还的是其没有法律根据

3、而获得的并因此使原告遭到损害的利益。 东方能源香港简称“东方公司与福州保税区建诚贸易简称“建诚公司订立柴油进口合同，商定东方公司出口,吨柴油给建诚公司，每吨美圆，CFR福州马尾。合同允许卖方装船时多装或少装，装货港韩国安山ONSAN，买方以信誉证方式付款，信誉证得在提单签发之日起天以美圆按发票金额支付。信誉证下跟单文件为商业发票、正本提单、数量证明书、质量证明书等。东海公司根据其与建诚公司、福州吉福石化公司连江东升保税油库简称“吉福油库的，作为建诚公司的开证代理人，在建诚公司向其支付,元开证保证金后，于年月日在中国建立银行福建省分行开立了FJLC信誉证。信誉证载明开证恳求人为东海公司，受害人为

4、东方公司，总金额,美圆，提单签发日起天按发票金额付款，装船港韩国安山，目的港中国福州，货物为轻柴油，数量,吨%，单价CFR美圆。年月日，双龙公司签发了NO.提单，提单载明托运人为东方公司，收货人凭指示，通知人为东海公司，船名“光勇轮，装港韩国安山，卸货港福州马尾，装轻柴油,.吨。提单由船长PARK KIL NAM签发。年月日，托运人东方公司给双龙公司，要求双龙公司在未收到正本提单的情况下将“光勇轮所载轻柴油中的,.吨交付给福州明达电力开发公司简称“明达公司，其他,吨交付给吉福油库，并保证由此产生的一切责任与损失由东方公司担任。同日，双龙公司向其福州港船舶代理人即福州外代下指令，要求福州外代将“

5、光勇轮货物放给明达公司、吉福油库。福州外代在收到船东指令后，于当日开出两张小提单，准予明达公司、吉福油库提取上述货物，货物已凭小提单提走。年月日，东海公司按照信誉证的商定，向开征行承兑赎得包括上述NO.号提单在内的全套单证。年月日，东海公司持正本提单到福州外代处提货时，得知福州外代已无单放货。以后，东海公司多次向放货人、提货人追讨。月日、月日建诚公司给东海公司出具，表示货物已由其于月日提货报关，除其已付,元保证金外，其将向东海公司支付开证费,元，承兑费,元，改证费元，东海公司开证手续费,元及货款，但建诚公司未履行承诺。年月日，东海公司在福州市中级人民法院恳求诉前保全，福州市中级人民法院的榕经保

6、字第号、第号裁定书裁定冻结建诚公司银行存款,元或查封、扣押相应价值的财富，裁定止付受害人东方公司的FJLC号信誉证项下,美圆，上述措施均未能保全到有关财富。年月日，东海公司与东方公司签署了一份，将本案信誉证的付款期延伸至年月日。年月日，东海公司与东方公司、建诚公司签署了，再次明确信誉证的付款期为同年月日，并商定：建诚公司将其储存在吉福油库的大约,吨柴油的一切权转让给东海公司，东海公司赞同在年月日前，只拥有这批柴油的一切权，不本质处分这批柴油，月日前建诚公司须付清相当于,.美圆的人民币以赎回这批油，否那么东海公司可将油出卖以收回上述款项。年月日，东海公司以其与东方公司就有关问题达成协议为由，向福

7、州市中级人民法院提出撤销止付信誉证的裁定，解除财富保全。年月日、月日，东海公司经过其律师两次向双龙公司发索赔函，要求双龙公司因无正本提单放货赔偿原告货款和利息损失。东海公司上述追偿行为未获得任何效果。年月日，开证行中国建立银行福建省分行对外支付本案信誉证项下“光勇轮所载柴油的货款。年月日，中国建立银行福建省分行向东海公司发出通知函称：“我行已于年月日付款，其中他公司用自有资金买汇付款,.美圆，我行垫付资金,.美圆，垫款利息按合同规定以每日万分之五收取。东海公司无进口柴油答应证。二、 双方争议的主要焦点一原告的诉讼恳求 原告以为：其从东方公司进口柴油，在其承兑赎单后，凭正本提单于年月日向被告双龙

8、公司的船舶代理人被告福州外代提货时，发现福州外代已依双龙公司指令，在没有正本提单的情况下，仅凭副本提单及保函将货物交付他人，而原告已就该批货物对外付款，为此，原告向厦门海事法院提起诉讼，要求法院：判令两被告连带赔偿货款损失,.元；判令两被告连带赔偿原告开证费,元、改证费元、合同代理费,元、诉前保全费,元、,元；上述货款、费用自年月日起日万分之五的利息。二被告的争辩意见 被告双龙公司以为：近洋运输中，信誉证付款的情况下只能凭保函无单放货。原告只是进口商的开证代理人，其无进口答应证，不能够提取提单项下货物，原告明知双龙公司凭保函放货，并且认可放货，对外承兑付款，原告已依债务关系追索贸易合同的买家，

9、并已部分受偿，故不应转而向船东主张提单项下的物权。被告福州外代以为：其作为双龙公司代理，依双龙公司指令放货，责任应由双龙公司承当；原告在发现货被提走后，并未依提单关系向船东和福州外代主张提单权益，而是以贸易合同开证人的身份，与贸易合同的卖家东方公司及实践收货人建诚公司交涉，并达成一份补充协议，对原贸易合同作了补充，因此，提单物权凭证效能归于灭失。原告月份对外付款前，虽占有提单但非好心持有人，无诉权。国际油轮运输中，尤其近洋航运中，正本提单流转时间长，代理公司凭船方指令放货，符合国际惯例。【律师代理词】 一、原告律师的代理词 原告委托代理人，厦门群贤律师事务所赵德铭和陈志铭律师以为：本案为共同侵

10、权之诉，两被告应承当连带赔偿责任。根据和我国的司法实际，提单作为货物的物权凭证，谁拥有提单，谁就拥有提取并控制货物权益。除此之外，其他人在没有法律根据的情况下，擅自提取货物，损害了提单合法持有人的物权。根据第七十一条，提单是承运人据以交付货物的保证。可见，把货物交给提单合法持有人是承运人及代理人的法定义务，同时，提取并控制货物是提单合法持有人的法定权益。本案两被告的无单放货行为，客观上曾经构成对原告物权的损害。原告之所以对外开证承当付款义务，是由于有提单作保证，在被告建诚公司等不履行付款赎单义务的情况下，原告可以留置并处分货物。被告福州外代作为专业性船务代理公司，明知无单放货进犯了提单持有人的

11、权益，是一种违法行为，而仍将货物放给了非正本提单持有人，根据第六十七条的规定，两被告应承当连带责任。原告有权行使追偿选择权，就所蒙受的损失向负有连带责任的任何一方或几方被告主张赔偿，在这种索偿得到完全满足以前，本案中的其他连带责任方包括两被告不能免除其赔偿责任。被告把原告的追偿行为当成认可无单放货、免除承运人及代理人责任的表示，这种认识与法律规定相悖。原告依法拥有对共同侵权人索赔的选择权，原告向其中一个或者一个以上共同侵权人的索赔，属于依法行使索赔权益，依法行使权益并不会解除其他侵权人的侵权责任。在缺乏充分证据证明提单持有人明确赞同无单放货的情况下，提单合法持有人与无单提货人单纯的协商以及订立

12、没有履行或者没有完全履行的赔偿协议，并不能认定提单持有人存在该项赞同。有关追索与赔偿协议完全是提单持有人不赞同无单放货而进展索赔的有力证据。二、被告律师的代理词 被告双龙公司委托代理人，上海段和段律师事务所高俊和徐捷律师以为： 近洋运输，提单流转滞后，信誉证付款情况下，只能凭保函放货。这种做法，有利于贸易和运输的开展，有其客观必然性。建诚公司是贸易合同的买家，原告只是信誉证开证代理，没有进口答应证，无法成为适格的合法收货人，不能够合法占有本案涉讼货物，双龙公司根本无法凭正本提单将货物交付给原告。双龙公司是凭保函将货物交付给了合法的货主。原告明知双龙公司凭保函放货，并且认可、承兑付款。凭保函放货

13、，与原告主张的损失，无必然的因果关系。相反，正是由于原告接受存在艰苦不符点的议付单据，才呵斥货款对外支付。原告不断主张债务，只是无法完全实现债务，才转而主张物权，目的是把商业风险转嫁给船东。原告主张了债务，并且部分受偿，已丧失了提单项下的物权。据上，被告双龙公司恳请法院驳回原告的起诉。被告福州外代委托代理人，该公司职员陈晖、祝光明以为：福州公司完全依船东的指令行事，并未超越代理权限范围，按照第六十三条第二款的规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承当民事责任。据此，福州公司在本案中不承当任何民事责任。根据最高人民法院第条的规定，只需对已实施的民

14、事行为负连带责任的，在民事诉讼中才可以列为共同诉讼人。因此，本案原告对福州公司没有诉权。原告在月日发现货已被实践收货人提走后，并未经过提单关系向船东和福州公司主张提单权益，而是以贸易合同开证人身份，与国际贸易合同卖方和实践收货人交涉货款支付及货物处置问题，并在月日签署一份补充协议，该补充协议是对原贸易合同的补充，阐明原告情愿改动条件，变通方法，继续履行原贸易合同，从而在现实上认可了实践提货人的提货行为，即原告曾经对提单项下的债务进展了处分。这标志着原告不能再对同一提单项下的货物向福州公司主张物权，标志着本提单的物权凭证效能由于原告的上述行为而归于灭失。证据证明原告实践对外支付货款是在月份，由于

15、原告未付货款就获得提单，是未付对价的占有，因此原告不是提单的好心持有人，不能对承运人主张基于物权的诉权。目前在国际油轮运输中，收货人通常凭保函及提单副本提货，而承运人代理凭船东指令放货，这曾经成为国际惯例。福州公司在船东指令下凭收货人保函放货，完全符合国际惯例。原告企图将贸易风险转嫁给承运人及其代理人，其起诉福州公司的现实和理由不成立，恳求法院驳回原告的诉讼恳求。【一审法院判词】 审理本案的原审法院以为：本案纠纷因双龙公司和代理公司无正本提单放货而引起。无单放货的侵权行为在中国，故处置本案纠纷应适用中华人民共和国的法律。原告虽然不是本案诉争货物的合同进口人，但却是支付进口货物款项的开证恳求人。

16、根据信誉证法律关系，香港东方公司在按信誉证要求向银行提交提单等规定单据后，原告有义务承兑赎单，并由此成为提单合法持有人。原告能否持有进口柴油答应证以及能否为柴油进口人，不影响原告享有提单项下的各项权益，即原告有权凭正本提单向承运人及其代理人主张物权。根据第七十一条规定，凭正本提单支付货物是承运人及其代理人的法定义务，该项义务并不因近洋运输合信誉证付款而改动。双龙公司作为承运人在未收到正本提单的情况下凭托运人的保函即通知其代理人放货，即违反了我国法律，又有悖于国际航运惯例，系对原告的侵权，故应就其过错向原告承当相应的民事责任。代理公司作为承运人的代理人，应在法律规定的范围内行使代理权，其明知无单

17、放货不符合我国法律规定仍按双龙公司指令行事，也构成对原告的侵权，因此代理公司应就其过错与双龙公司向原告承当连带赔偿责任。原告在得知货物被无单交付后，曾向提货人、放货人贸易合同的卖方主张权益，并与提货人、贸易合同的卖方订立，但这些作为均是原告在其合法权益遭到损害时而采取的挽回损失或防止损失扩展的积极措施。因原告并未向承运人及其代理人明确表示放弃追索，也未能经过履行上述挽回损失，因此不能据此认定原告已赞同或认可了被告的无单放货行为，也不能由此以为原告所持的提单已丧失物权功能。被告关于本案纠纷中原告经过贸易关系向卖方等主张了债务，便不能再根据运输关系向承运人主张提单物权的辩称缺乏法律根据，因此，不予

18、采用。被告还辩称原告得到了实践提货人的部分赔偿，在原告否认的的情况下，被告不能进一步举证，故不予认定，因此，原告因被告无单放货呵斥的损失应包括信誉证下的货款，原告的进口开证代理费，又因建城公司已付原告,元开证保证金，故此款应从信誉证下款项中扣除。原通知请的开证费，改证费等系原告的业务本钱支出、与被告无单放货无关，不予支持。原通知请的其在福州市中级人民法院恳求诉前财富保全的费用与被告无单放货亦无必然联络，不予支持。按照规定，厦门海事法院判决如下：一、双龙公司应于判决生效之日起十日内赔偿东海公司货款,.元及相应利息，并赔偿开证费,。其中货款利息自年月日起，计算至实践付款日；二、代理公司与双龙公司承

19、当连带责任；三、驳回原告其他诉讼恳求。本案诉讼费,元，原告负担,元，两被告连带负担,元。【专家评析】 本案是一个比较典型的无单放货纠纷案件，案情复杂，涉及国际贸易合同法律关系、代开信誉证合同关系、信誉证法律关系、代理法律关系和海上货物运输合同关系等。但是，归纳起来，案件争议的主要法律问题是三个：一是无单放货案件的性质，二是承运人的代理人按照承运人指示无单放货能否要承当责任；三是本案提单项下权益能否丧失。无单放货案件的性质法官审理案件必需确立两个裁判根底：一个是对现实定性，确定案件当事人之间的关系的性质；另一个那么是根据该关系的性质，找出调整该关系的现行法律规范。因此，审理无单放货案件，首先应明

20、确提单持有人与无单放货行为人之间的关系性质。无单放货案件定性问题首先是一个国际私法的识别问题，其识别的根据，应以法院地法为原那么。无单放货案件均具有涉外要素，是典型的涉外案件。因此，对案件有关现实情况的性质作出定性，首先涉及的是国际私法中的识别问题。国际私法中的识别，是指根据一定的法律观念或法律概念，对有关现实情况的性质作出“定性或“分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。我国现行立法没有关于识别的规定，但第条提出了如下建议：对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但假设依法院地法不能适当处理的，可以参照能够适用的法律来处理。可见，在实际界以法院地法为根据处理识别

21、问题是通说。在各国司法实际中，也多采用法院地法进展识别。我国司法实际中亦是依我国的法律观念进展识别。据此，我国法院对无单放货案件所涉现实情况的定性，识别的根据应以法院地法即我国法为原那么。无单放货案件的概念 根据第七十一条的规定，提单是承运人保证据以交付货物的单证。因此，凭正本提单交付货物的义务主体只能是签发提单的承运人。据此，严厉意义上的无单放货案件应是指提单持有人根据正本提单诉请签发提单的承运人返还提单项下货物或赔偿相应货物损失的案件。三司法实际中对无单放货案件定性的情况年月日实施以前，我国法院对无单放货案件性质的认识是，国际货物买卖是单证买卖，认单不认人，提单是物权凭证，无单放货案件当事

22、人之间是物权关系，只需无单放货便构成侵权；实施后，是合同之诉和侵权之诉并存；年第期公布的“粤海公司与仓码公司、特发公司等海上货物运输无单放货、提货、代理放货纠纷再审案，是个分水岭，自此，最高人民法院确认无单放货案件应按违商定性，并在以后的案件审理与批复中坚持这一观念，但至于为何定性为合同之诉，却没有详细阐明。由此可见，我国法院对无单放货案件性质的认识，有一个从侵权之诉转向合同之诉的演进过程。很明显，前后对无单放货案件定性并不一致。这种情况的出现，与实际上对提单性质的认识有很大关系。 四提单的性质提单表扬的是货物返还恳求权，本身并不是物权凭证，仅凭提单提起侵权之诉没有法律根据。|第七十一条规定：

23、“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物曾经由承运人接纳或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。这一条的含意，如今通行的看法是明确了提单的三项功能，即提单是海上货物运输合同的证明；是一张货物收据；是一张物权凭证。对前两个功能，实际界没有异议，主要的争论是第三项，即提单能否具有物权凭证性质？从法律的文义解释角度琢磨该条规定，可以看出，该条有前后两句话，前一句，是从功能的角度，对提单进展定义，阐明提单是什么。按照文意解释，要构成我国海商法所称的“提单，必需同时具备三个功能

24、要素，第一、用以证明海上货物运输合同；第二、用以证明货物曾经由承运人接纳或者装船；第三、承运人保证据以交付货物。短少任何一个要素的单证，都不是我国海商法所称的“提单。显而易见，海商法在这里设定了一个法律现实：提单一旦签发，就构成“承运人保证凭提单据以交付货物这一法定的提单条款。该条的后一句话是对上述定义中“保证的详细补充阐明，即详细向谁交付、如何交付货物。实践上是海商法在进一步确立另一个法律现实：提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。即承运人必需保证将货物交给记名提单上记名的收货人；指示提单上的被背书人；空白提

25、单的提单持有人。据此，我国海商法在第七十一条中对承运人签发的提单，实践上是规定了两个法律现实，构成承运人的两项保证条款，即首先承运人保证凭提单交付货物；其次承运人还保证按提单中载明的交付方式将货物交给特定的提单持有人。综上所述，从我国海商法第七十一条本身导出的结论是：提单除了是海上货物运输合同的证明和货物收据外，还是确定货物交付方式的单证，但从该条款本身并不能得出提单是物权凭证的结论。长期以来人们不断受提单是物权凭证这一观念的影响，以为持有提单就对货物拥有物权，以致大量的无单放货案件以侵权为由诉到法院，而法院也允许当事人选择诉由，产生如今无单放货案件违约与侵权诉讼并存情况。对提单是物权凭证这一

26、看法，实际界反思的声音越来越多。有的学者甚至提出以为提单具有物权凭证功能是历史的误解。 目前主张提单是物权凭证的主要学说如下几种：一切权说：以为提单是一切权凭证或是货物一切权的支配文件。主要理由是按照商业惯例，占有提单即等于占有货物，转让提单就等于转让货物；假设出让人的意思是转移货物的一切权，那么提单受让人就获得货物一切权；提单可以作为买卖的标的和押汇的工具。占有权说：以为提单持有人凭提单要求承运人交付货物的权益，是基于提单持有人对货物的占有权。提单代表货物，因此谁持有提单谁就获得了占有货物的权益。综合说：以为提单代表提单项下货物的物权，而物权包括自物权一切权和他物权抵押权、质权、留置权等，提

27、单持有人对提单项下的货物能够具有不同的物权。|拟制占有说：以为提单即代表货物，转让提单即转让对货物的占有权，占有提单即等于占有货物。提单持有人对货物的占有权，是提货债务的根底。从以上各种学说中可以看出，都是基于“提单代表货物本身、“提单交付等于货物本身的交付这些假定。但是，没有哪一个国家是以明确的法律条文来规定提单是物权凭证。有关的规定都是从维护商业习惯角度，以法律规定确认交付提单具有交付货物的同样效果，处理的是国际贸易中买卖合同项下的货物交付问题。因此，学界有反对提单有物权凭证性质的学说，即否认说。否认说：以为提单根本不代表物权，提单表扬的是“运送物之交还恳求权，属于债务性质。提单的交付与物

28、品交付有同一效能，提单项下货物的处置必需以提单为据等提单表现出的与物本身有关的各种特点都是基于提单的这种债务性。上述否认说有一定道理，提单的物权凭证性质，不能用英美法的思想，以商业实际中的习惯做法为根底简单假设，而应立足于我国现有法律框架进展真实法意义上的客观分析。权益的来源要有先后的次序。如前述及，提单首先是确定货物交付方式的单证，货物没有交付，运输合同便没有结束，此时，提单持有人相对于承运人而言，首先具有的是基于运输合同或提单的货物返还恳求权。英美法中只需契约、侵权、动产、不动产等概念，并无物权、债务概念，“物权是大陆法系民法上的概念，在罗马法中已有出现，不断沿用至今。“document

29、of title翻译成“物权凭证确实值得琢磨。提单是物权凭证的说法来源于英国的判例，这一点是公认的现实。在年的Lickbarrow V. Mason一案中，英国法院初次确认document of title，“买方将提单背书给一个好心被背书人后破产，卖方欲行使停运权并向已支付对价的好心被背书人主张权益。在二审中特别陪审团作出判决，认定提单经过这样背书、交付转移后，货物一切权就转移了，被告胜诉。从这个案例中看，法官本质上一定的也是提单在货物买卖中的交付功能。提单在货物交付方式上发扬了作用。在现代物权变动实际中，“交付作为公示方法，是着眼于动态的物权变动。处于静态的动产物权，那么以占有作为公示的方

30、法。交付与占有分别从静态和动态两个方面来表现动产物权关系，二者相辅相成，占有是交付的结果。提单项下的货物，占有显而易见是承运人占有。托运人把货物交给承运人，即将货物的占有转移给了承运人，承运人收回提单将货物交给合法提单持有人，对提单项下货物的占有才转移。所以提单持有人对承运人而言，具有的首先是货物返还恳求权，根本不是占有权。现代社会的提高宏大，传统民法面临着现代化的冲击，其本身也在现代化。传统的交付方式仅仅限于现实交付一种，即指对动产的现实管领力的移转，使受让人获得标的物的直接占有。由于商品经济的兴隆，物流速度大大加快，促进买卖便利便有了客观的需求，这种现实交付方式开场跟不上开展的需求，于是传

31、统交付制度有了开展，在一些国家和地域的买卖实际中逐渐出现了新型的交付方式，包括简易交付、占有改定和指示交付。民法实际曾经放弃了死守现实交付的思绪，但上述提单是物权凭证的学说却在死守现实交付实际，纷纷将不在占有之下的货物拟制为占有，来适用现实交付实际以解释国际货物买卖中的交付，显然难以自圆其说。指示交付，又称返还恳求权让与，是指在买卖标的物被第三人占有的场所，出让人与受让人商定，出让人将其对占有人的返还恳求权移转给受让人，由受让人向第三人行使，以替代现实交付。学理上也称之为返还恳求权代位。第条规定：“物由第三人占有时，一切人得以对于第三人的返还恳求权让与给受让人，以替代交付。由此可见，返还恳求权

32、让与，曾经开展成为独立的一种国际货物买卖交付方式，债务的让与并不依赖于对货物的占有。国际贸易的开展不仅开展了民法的货物交付方式，还开展了民法中的质押实际，出现了权益质押。我国担保法在质押一章专设权益质押一节，将提单、仓单等提货债务单证作为可以质押的权益凭证。动产质押与权益质押的根本区别在于：权益质押存于权益之上，而非存于动产之上。在押汇协议的商定下，提单交付给银行，即是将提单项下货物的返还恳求权转让给了银行。权益质押与指示交付实际一样，都是国际贸易实际开展的产物。提单只是被国际贸易运用的一种工具，提单本身表扬的是货物返还恳求权，贸易中将其作为获得权益的权益，是运输环节以外的买卖、结算环节中相关

33、法律的规定，是提单所证明的返还恳求权证明了提单持有人在买卖合同项下的权益。而不是提单本身在直接证明国际货物买卖合同项下的权益。第一百三十五条规定：“出卖人该当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物一切权的义务。据此，我国现有法律规定确认的是提单可以作为交付的方式，提单是提取标的物运送的货物的单证。出卖人可以向买受人交付提取货物的提单，以取代货物的现实交付，这是在立法上对指示交付即返还恳求权让与确实认。我国海商法第七十一条设定的承运人保证据提单交付货物的法律现实，与我国合同法的这一规定正好相呼应。由此可见，提单是物权凭证，在我国立法上找不到法律根据，而提单转让表扬返还恳求权

34、让与，却有相关的明确法律根据。综上所述，不是提单的性质改动了，而是物权变动实际中的交付制度发生了变化。提单不是占有权的凭证，其本身并没有直接表扬物权，表扬的是货物返还恳求权。提单的转让只是代表一种交付方式，让与的是货物的返还恳求权，这一恳求权的实现，才有占有的结果出现。国际贸易的交付方式是提货恳求权的转让，跟占有不占有货物无关。根据提单并不能证明提单持有人对货物拥有物权，提单持有人对货物拥有物权的根据是国际贸易中买卖合同或押汇协议等法律关系。因此，称提单为“物权凭证，在我国现有法律框架下，没有根据。明确这一点的意义在于，提单持有人仅仅凭提单并不能主张物权，凭提单提起侵权之诉，缺乏法律根据。五无

35、单放货案件的性质提单持有人与承运人之间是海上货物运输合同法律关系，无单放货案件的性质是合同之诉。应托运人要求，承运人缮制签发提单后，承运人与提单持有人之间就产生了提单债务债务关系，这是我国海商法第七十八条第一款的法律设定。但该款的文字是“承运人同收货人、提单持有人之间的权益、义务关系，根据提单的规定确定。“提单的规定的性质如何？学术界有不同看法：、涉他合同说：又称为第三人合同，以为提单的规定是运输合同性质，托运人是为收货人利益订立运输合同，收货人作为受害的第三人，可以获得以本人名义直接恳求承运人履行运输合同项下义务的权益。这一学说的特点是：收货人作为受害第三人，其权益义务完全取决于托运人与承运

36、人的商定，其债务有能够被承运人对托运人的一切抗辩所对抗。此说显然无法解释我国海商法第七十七条所规定的提单最终证据制度，由于在国际贸易中，出于买卖平安思索，绝不允许收货人的权益处于不确定形状。、合同让与说：以为提单的规定是运输合同性质。提单的转让，使提单所包含或证明的海上货物运输合同中规定的部分托运人的权益和义务发生转移，提单持有人因之成为运输合同的当事人。 合同让与说不能解释合同义务如何能在不通知债务人时就让与，而且收货人得到的权益义务又能够与托运人的权益义务不完全一样。合同转让后，作为出让人的托运人并不能完全脱离该被转让的运输合同，根据我国海商法第八十八条的规定，承运人恳求拍卖所留置的无人收

37、受的货物，拍卖款在清偿其债务后，剩余的金额，仍应“退还托运人。可见，提单的出让，并不能在托运人与承运人之间消灭被转让出去的为提单规定的合同关系。、证券说：以为提单是阐明承运人成认已接纳货物，并负有在目的港将货物交给提单持有人这一债务的有价证券。提单表扬运输合同上的债务，将运送物的交付恳求权从运输合同中相对截离出来，作为证券上的权益行使。这一说本身成认提单的证券关系与票据关系有很大的差别。票据在民法实际中普通以为是一方法律行为，而提单并不是。票据制度中，后手的债务人对前手有追索权，而提单制度中没有。我国海商法第七十八条没有规定提单持有人与提单其他背书人的关系也按提单的规定确定，即是不成认后手对前

38、手有追索权。、新合同说：以为提单在收货人与承运人之间构成了一个单独的运输合同。英国的默示合同实际与此说有类似之处。这一说法主要是在方式上能否具备合同订立的意思表示方面遭到质疑。、法律规定说：以为收货人获得的权益是基于法律的规定。既不是托运人的权益，又不是出于合同的商定。托运人因运输合同获得的权益与收货人因法律规定获得的权益，并非两个权益，而是一个权益，只是收货人获得权益时，托运人对于承运人依运输合同所得行使与之有关的权益，处于休止形状，不能再予行使而已。此观念的问题是以为收货人因法律规定获得的权益与运输合同项下的权益是一个权益。综合以上学说，可以看出，虽然分别在一定程度上阐明了提单持有人与承运

39、人之间法律关系的性质，但总有不能圆满解释海运、贸易实践情况的地方。究其缘由，我以为，之所以用法律规定方式确定提单持有人非托运人与承运人之间的权益义务，就是由于依托涉他合同、合同转让、证券、新合同等学说所涉及的已有民法实际，适用相关民事法律规范，无法到达提单制度所追求的转让目的。关于提单持有人与承运人之间的法律关系的性质，应从以下五个方面来了解：、海商法第七十八条第一款规定，是法律为保证提单的可转让性，预先设立的权益义务关系现实。该款规定是一项制度设定，是法定提单制度的一部分。其制度价值是为了配合国际货物买卖合同中风险转移实际，弥补涉他合同实际的缺乏，为减少诉累，提高商事效率，经过立法给予收货人

40、、提单持有人海上货物运输合同当事人的法律位置。、提单代表的是一种法定的商法制度，本身不会自行发生作用。发生作用是选择提单作为贸易工具的结果。承运人、收货人、提单持有人对提单所载海上货物运输合同条款并非没有一致的意思表示。提单在国际贸易中发扬作用靠的是其在商法意义上的整体制度价值，国际贸易的参与者选择提单作为工具，不是选择提单本身，而是选择提单制度，提单制度根本法定，有国际一致根底，特别是对承运人不可免除的最低责任的规定，使提单制度稳定而明确，这正是国际贸易参与者信任提单制度的根底。收货人、提单持有人作为国际货物买卖合同的买方，在与卖方托运人签署买卖合同时，一旦商定采用CIF/FOB/CFR等贸

41、易术语，采用跟单信誉证或跟单托收等结算方式，就构成对提单制度的选用，这意味着收货人、提单持有人将要成为法定提单法律关系的一方当事人，受提单的规定约束。因此，作为买方的收货人、提单持有人要维护本人的权益，可以对提单的格式、根本内容在签署买卖合同时行使选择权，与卖方托运人在买卖合同中商定。假设不作出特别商定，只是选择提单作为工具，那么卖方只需在运输环节要求承运人签发提单，就是履行了买卖合同的商定。这就意味着作为买方的收货人、提单持有人赞同卖方托运人的选择，认同提单的规定内容。据此分析，作为国际货物买卖合同关系中买方的收货人、提单持有人，在订立买卖合同时选择运用提单制度，根据第十四条的规定，构成要约

42、。而承运人签发提单的行为，如前文述及，构成承诺。双方一致表示接受提单的规定作为彼此之间权益、义务的内容的合同成立。、提单条款的内容本身就是托运人与承运人海上货物运输合同的部分或全部内容。、海商法的立法构造体系、及对提单条款内容的调整显示的立法意图是提单关系按海上货物运输合同关系对待。年月日施行的现行总计章条。提单问题作为运输单证安排在规范海上货物运输合同的第四章第四节进展规定。在立法构造体系上将提单视为海上货物运输合同问题对待。我国海商法第七十八条、第九十五条规定均确定提单持有人与承运人之间的关系根据提单的规定或适用提单的商定。另外，我国海商法第四十四条还规定：“海上货物运输合同和作为合同凭证

43、的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。海商法第四章从第四十一条到第九十一条均是对承运人和托运人权益义务方面的明确规定，根据本条的规定，涉及到这方面内容的条款均属于强迫性规定，合同法实际中的意思自治原那么在这里不适用。在这里，立法显然将作为合同凭证的提单与海上货物运输合同同等对待，对提单的权益义务内容，用调整海上货物运输合同的法条进展规范。据上可见，无论是在立法构造体系方面，还是在详细规范内容方面，在立法上，曾经将提单关系定位为海上货物运输合同关系进展法律调整。、国际上先进的海运、贸易大国的相关立法趋势是将提单视为或直接规定为运输合同。如英国年第条规定提单包括或证明的合同属于运输

44、合同；美国参议院年月日草案直接规定运输合同提单或类似单证。综上所述，外表上看，承运人同收货人、提单持有人之间的关系是法定的债务债务关系，本质上，依然是当事人意思自治的选择结果，是合同关系。将上述“提单的规定视为是海上货物运输合同性质，既有法理根据，又符合当今国际海上货物运输立法的趋势。|六提单持有人的择诉问题提单持有人身份具有多重性，基于运输，相对于承运人提单持有人是收货人或托运人；基于国际货物买卖合同，是买方；基于押汇协议，是质押人。可见，多个法律关系能够集于提单持有人一身。据此，提单不是物权凭证不等于说提单持有人本人没有物权，提单持有人的物权主要靠买卖合同及押汇协议等法律关系证明并确立。提

45、单持有人仍有根据物上恳求权或侵权行为之债恳求权起诉承运人的恳求权根底。问题是提单持有人与承运人之间存在海上货物运输合同关系，能不能选择诉讼？在我国现有法律框架下，提单持有人只能提起违约之诉。理由是提单持有人选择诉讼的权益受法定限制。第七十八条第一款规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权益、义务关系，根据提单的规定确定。而如前所述，提单持有人与承运人之间的关系是法定的债务债务关系， “提单的规定应视为是海上货物运输合同性质。据此，提单持有人与承运人之间的权益、义务关系只能依法确定为海上货物运输合同关系。在这里，法律规定排除了侵权关系。虽然，第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对

46、方人身、财富权益的，受损害方有权选择按照本法要求其承当违约责任或者按照其他法律要求其承当侵权责任。但是，“在民法适用上，以特别法优于普通法为原那么。即对该事项有特别法时，应适用特别法，而不适用普通法；只在无特别法时才适用普通法，普通法起补充特别法的作用。所以，并不是承运人无单放货行为不存在受普通民法中的侵权行为法律规范调整问题，而是由于我国海商法第七十八条这一特别法的规定优先适用于普通的民法规范，才导致不能适用侵权行为规范的结果。因此，提单持有人对承运人只能提起合同之诉，这是民法的适用原那么使然。所以，在现有的中国法律框架下，对承运人无单放货行为提起侵权之诉与法律规定不符，缺乏直接法律根据。据

47、此，最高人民法院将无单放货案件定性为违约之诉，按海上货物运输合同纠纷处置，是有法律根据的。本案一审法院将案件性质确定为侵权之诉，没有法律根据。对此，最高人民法院的态度是明确的，年月日，最高人民法院交他字第号对福建省高级人民法院有如下回答：“本案提单持有人福建省东海经贸股份与承运人韩国双龙船务公司构成了提单运输法律关系，应按海上货物运输合同纠纷处置。二审法院据此以为“原审以侵权纠纷确定案由不妥。二、承运人的代理人按照承运人指示无单放货能否要承当责任一承运人应凭正本提单放货的法律根据|实际界有不少人以为在我国现有法律体系中，对承运人签发提单后如何交付承运的货物，没有明确的规定。这种看法并不符合实践

48、，这里面存在对法条的了解问题。确实，调整海上运输关系的第四章海上货物运输合同的第二节承运人的责任以及第五节货物交付，通篇没有一处直接规定承运人有凭正本提单交付货物的义务。但是，这并不等于没有这个义务。义务的产生并不仅仅来源于直接的法定，有效的合同商定同样依法产生义务。如前所述，海商法第七十一条对提单设定的两个法律现实，即承运人保证凭提单交付货物和承运人保证按提单中载明的交付方式将货物交给特定的提单持有人。经由托运人、收货人、提单持有人、承运人等选择提单制度作为贸易工具的行为，经过承运人按照海商法第七十二条第一款、七十三条第二款要求缮制签发提单，上述两个法律现实就成为提单项下的法定条款，进而根据

49、海商法第七十八条第一款的规定，成为承运人同收货人、提单持有人海上货物运输合同项下的义务内容。该两个合同义务，经过合同法律规范的调整，即产生法律约束力。因此，承运人应凭正本提单放货是有法律根据的，即是的第七十一条及相关合同法律规范。必需指出的是，承运人凭正本提单放货的义务是海上货物运输合同项下的合同义务，其效能来源是合同商定，并不是普遍适用的法律强迫性规定的直接法定义务。本案一审法院以为代理公司作为承运人的代理人，明知无单放货不符合我国法律规定仍按双龙公司指令行事，构成对原告的侵权，应就其过错与双龙公司向原告承当连带赔偿责任，实践上是将第七十一条规定简单了解为法律的强迫性规定，值得商榷。本案二审

50、问决对此没有表态。二承运人的代理人按照承运人指示无单放货无需承当责任。根据的有关规定，代理人能够对其行为承当责任的情形有三个。一、按照第六十五条第三款规定，委托书授权不明的，被代理人该当向第三人承当民事责任，代理人负连带责任；二、按照第六十六条规定，未经被代理人追认的，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为；三、按照第六十七条的规定，代理人知道被委托代理的事项违法依然进展代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。本案中，不存在前两种情况，被告福州外代得到的授权很明确。第三种情况适用的前提是“代理人知道被委托代理的事项违法，那么，无提单交付

51、货物能否属于违法是关键。前文曾经论及，凭提单交付货物仅仅是提单海上货物运输合同项下的交货义务，并不是普遍适用的强迫性法律规定义务。承运人完全可以与合同的另一方当事人商定变卦交货方式，如在提单灭失等情况下必需变卦。假设将无单放货认定为违法行为，根据我国的规定，对该违法行为而进展的担保应为无效，但是对于此类好心保函在司法实际中却得到普遍认可。国务院港口口岸任务指点小组、交通部、对外经贸部于年月以通知方式下发国港号文件，在一定凭正本提单交货的前提下，允许以副本提单加保函的方式提货。由此可见，承运人委托代理人不凭提单交付货物，完全是正常商务范围内的事情，对代理人而言，不是违法行为。故此，代理人接受承运

52、人无提单交货业务，不适用第六十七条的规定，不能够产生承运人与代理人负连带责任的结果。根据我国民法通那么第六十三条的规定，在承运人指示代理人不凭提单交付货物的情况下，代理人严厉按照承运人的指示行事是其必需履行的代理合同义务，其按照承运人的指示交付货物或者不交付货物均是在其代理业务范围之内，行为符合代理法律规范，代理人本身无须承当责任。对无提单交货承当责任的应是承运人。因此，本案一审法院判令被告福州外代就无单放货行为与被告双龙公司向原告承当连带赔偿责任，缺乏法律根据。三、本案提单项下权益能否丧失提单一旦签发，提单持有人与承运人之间的提单海上货物运输合同关系确立，提单海上货物运输合同关系与国际货物买

53、卖合同关系、结算合同关系是各自独立，完全不同的法律关系。但是由于提单持有人的身份多重性，上述法律关系有能够以提单持有人为衔接点产生交叉。能否相互影响，实际与实务界均有不同看法。本案一审问决后，被告双龙公司不服，向福建省高级人民法院提起上诉。在前述最高人民法院给该二审法院的批复中，最高人民法院以为：“承运人韩国双龙船务公司负有凭正本提单交付货物的义务。其接受托运人的保函并将货物交付给非提单持有人贸易合同的买方，进犯了提单持有人的担保物权，违反我国法律规定和国际航运惯例，本应承当无单放货违约赔偿责任。但是，提单担保物权人福建省东海经贸股份经过与提货人、托运人签署补充协议重新获得了提单项下货物的占有

54、权，并从中收取了部分款项，致使提单失去了担保物权凭证的效能。故福建省东海经贸股份丧失了因无单放货向承运人索赔提单项下货款的权益。这一批复意见与公布于年第期的 “香港华润纺织原料诉广东湛江船务代理公司、湛江纺织企业集团公司和深圳经济特区进出口贸易集团公司无正本提单放货、提货纠纷案“科达玛珠KOTA MAJU轮案处置意见根本一致。该案中，广州海事法院以为：“在货物运抵湛江时，原告持有合法提单，是提单项下的货物一切权人。原告作为提单持有人，在知道深圳公司未付货款而提取货物后，并未经过提单关系，向湛江船代、湛纺公司和深圳公司主张提单权益，只是以国际贸易合同卖方的身份，与国际贸易合同买方深圳公司交涉支付

55、货款。经原告与深圳公司协商，货款支付方式由跟单信誉证方式改动为银行电汇，深圳公司并以此方式，向原告支付了万美圆的货款。现实阐明，深圳公司本来是本案所涉国际贸易合同的买方，其无提单提取货物在主体上没有错误。原告在事后也认同了被告湛江船代、湛纺公司、深圳公司无提单交货、提货行为。原告与深圳公司协商改动货款支付方式，标志着本提单不再具有物权凭证的效能。原告根据不再具有物权效能的提单向湛江船代、湛纺公司和深圳公司索赔货物及利息损失，不予支持。代表最高人民法院态度的上述意见发布后，引起了实际界不同反响，有人以为这种判决，是对英国法中的禁反言实际的错误了解，适用禁反言实际的前提，即提单持有人丧失提单项下的

56、权益的前提，该当是提单持有人在无单放货之前有意思表示赞同无单放货，而不是事后认可。也有人以为：“在提单持有人根据不同合同可向不同方主张权益时，判决他有权选择诉讼对象是正确的。但提单持有人选择起诉一方后并不用然丧失对另一方的诉权。提单持有人的这种权益是合同保证的，没有理由以为他在有两种合同权益时必需二者择其一行使。仅仅协商改动付款条件并不构成提单持有人放弃对承运人的权益的意思表示。上述实际界的不同看法不无道理。我国不是普通法国家，是大陆法系国家，法律体系是成文法组成，本身没有禁反言实际适用的前提。但从现有法律框架进展分析，同样可以得出这种结论。如前所述，提单债务债务关系是提单持有人与承运人之间的

57、海上货物运输合同关系，提单项下的合同义务只能由该合同的当事人重新协商一致，才干变卦、解除。在运输途中，要改动交货方式，必需先将提单交回承运人，消灭凭提单交货这种交货方式的商定，否那么，承运人的凭提单交货义务不能解除。当提单不符合信誉证的要求，而没有按正常的流转程序转让给国际货物买卖合同的买方，从银行退回到托运人手中时，作为托运人的提单持有人，与承运人之间的关系并不是提单海上货物运输合同关系，|而是托运人与承运人的海上货物运输合同关系，此时，托运人与承运人作为合同双方，可以协商改动运输货物的交付方式，如双方以为不再以提单作为交付工具，那么托运人也应将提单交回给承运人，否那么，阐明双方并没有改动交

58、货方式商定。承运人海上货物运输合同项下的凭提单交货义务没有消灭，除非不可抗力，必需履行。提单持有人的一方行为并不能改动合同内容。可见，只需持有提单，就拥有向承运人索赔的合同项下权益，只需不超越时效。再看买卖合同，跟单的货物销售，就是对货物的销售要提供有关单据，如提单、发票、汇票、产地证等，并用这类单据控制货物的交付。合同双方选择提单作为工具，目的是采取商业信誉加银行信誉以获得双重买卖平安保证。提单立法中对签发提单的种种限制阐明，立法为承运人设定了其在国际贸易中应充任一定的保证买卖平安的角色。并不是仅仅将货物从一港运到另一港就完事，而且有中间人作用。这种角色最重要的就是保证向提单持有人交付货物。

59、保证的就是买卖平安。上述提及的案例，是承运人无提单放货，导致双重保证买卖平安这一目的无法到达。提单持有人被迫采用其他平安性较差的买卖方式补救。假设允许承运人因这种补救措施的采用而免除其运输合同项下的凭提单交货义务，那么提单制度的保证价值荡然无存。提单持有人没有将提单交回承运人，阐明其没有放弃向承运人履行合同义务的权益。承运人无单放货往往获得相应的保函，保函关系是对凭提单交货提单制度价值的保证。承运人这种行为阐明，其同样认同提单制度的保证价值。如今反而是法院一些判决突破这保证链条。这类判决，在法理上缺乏充分根据，与国际通行做法相左，值得商榷。笔者以为，只需不过诉讼时效，提单持有人有权要求承运人履

60、行凭提单交货合同义务。本案中，一审法院虽然对案件定性欠妥，但判令承运人对无单放货行为承当责任的结果是正确的；二审法院根据上述最高人民法院的批复，撤销一审问决，驳回东海公司的诉讼恳求，判决理由不太令人服气。原告：福建省東海經貿股份簡稱“東海公司 被告：雙龍船務Ssangyong Shipping Co. Ltd簡稱“雙龍公司 被告：中國福州外輪代理公司簡稱“福州外代 盗窃案属于纯进犯财富性案件，因此盗窃的数额和次数曾经成为量刑的关键，南京盗窃罪律师庄荣华凭仗着丰富的处置盗窃案的阅历与智慧，以及对鉴定环节的程序和实体的综合辩护战略，为多数当事人争取到优秀的诉讼结果。 盗窃取保案例一、 本案系一同团